3^e Chambre Commerciale

ARRÊT N° 423

N° RG 20/00845 – N° Portalis DBVL-V-B7E-QOQO

SAS X

C/

S.A.S. HA PLUS PME

Annule la décision déférée

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Bommelaer

M^e Gicquel

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 03 NOVEMBRE 2020

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Alexis CONTAMINE, Président de chambre,

Assesseur : Madame Olivia JEORGER-LE GAC, Conseillère, rapporteur,

Assesseur : Monsieur Dominique GARET, Conseiller,

GREFFIER :

Madame B C D, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 15 Septembre 2020

ARRÊT :

contradictoire, prononcé publiquement le 03 Novembre 2020 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

SAS X, exerçant sous l’enseigne DYNABUY, immatriculée au RCS de NANTES sous le n° 509 836 037, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège :

[…]

[…]

Représentée par M^e Benoît BOMMELAER de la SELARL CVS, postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Guillaume HAUTEM substituant M^e Jérôme WIEHN de la SELARL CVS, plaidant, avocats au barreau de NANTES

INTIMÉE :

S.A.S. HA PLUS PME, immatriculée au RCS de VERSAILLES sous le n° 519 215 966, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège :

[…]

[…]

Représentée par M^e Frédéric GICQUEL, postulant, avocat au barreau de NANTES

Représentée par M^e Jade GUICHERD substituant M^e Aurélie SEGONNE-MORAND de la SELARL LMC PARTENAIRES, plaidant, avocats au barreau de VERSAILLES

Les sociétés HA PLUS PME et X (cette dernière sous l’enseigne DYNABUY) exercent des activités concurrentes, en ce qu’elles proposent aux entreprises, artisans et collectivités un service de groupement d’achats, permettant, moyennant une adhésion annuelle, de bénéficier de tarifs privilégiés auprès de fournisseurs avec lesquels elles ont négocié des tarifs préférentiels.

La rémunération de ces sociétés est assurée par l’adhésion des acquéreurs mais aussi par les commissions versées par les fournisseurs, fonction du chiffre d’affaires réalisé par leur entremise.

La Confédération de l’Artisanat et des Petites Entreprises du Bâtiment dite Z est le syndicat patronal de l’artisanat du bâtiment. Elle regroupe 80.000 adhérents, et comprend, 21 Z régionales et 95 Z départementales, juridiquement et financièrement indépendantes.

La société HA PLUS PME a comme clientes différentes Z départementales.

En octobre 2016, un appel d’offres a été lancé par la Z nationale pour la mise en place au niveau national d’une solution de mutualisation des achats, dite 'Z A'.

Au terme du processus, l’offre de X a été retenue.

Compte tenu toutefois de l’indépendance juridique des Z départementales, ce contrat ne liait pas ces dernières.

La société HA PLUS PME reproche à la société X, à laquelle la Z nationale a vendu son fichier d’adhérents, de démarcher ses propres clients et surtout de les inscrire comme étant ses propres adhérents chez les fournisseurs, alors que lesdits clients n’ont fait aucune démarche pour

adhérer à Z A ;

Des conflits de rattachement sont apparus dans plusieurs départements et n’ont pu se résoudre malgré des interventions des Z départementales auprès de la Z nationale.

Des conflits de rattachement auraient aussi été constatés pour des clients individuels, c’est à dire ayant adhéré individuellement à l’offre d’achat HA PLUS PME.

Après interrogations des fournisseurs par la société HA PLUS PME, ceux-ci ont identifié plusieurs milliers de comptes en conflit (3035 pour Bouygues, 2946 pour Bruneau, 3532 pour Berner, 6000 pour Bois et Matériaux) pour ne citer que les principaux.

Attache prise avec les adhérents, ceux-ci auraient affirmé n’avoir aucun lien avec X et 3104 comptes auraient été identifiés par la société HA PLUS PME comme faussement rattachés à X.

La société HA PLUS PME a alors obtenu du président du tribunal de commerce de Nantes une ordonnance sur requête en date du 05 avril 2019 autorisant différentes mesures de constat dans les locaux de la société X; cette ordonnance a été exécutée le 06 mai 2019.

Par acte du 27 juin 2019, la société HA PLUS PME a ensuite saisi le juge des référés afin que soit levée la mesure de séquestre des données saisies.

La société X s’y est opposée et a conclu à la rétractation de l’ordonnance sur requête et à l’annulation des mesures de constat.

Par acte du 25 novembre 2019, la société X a assigné la société HA PLUS PME en référé rétractation.

Par ordonnance du 28 janvier 2020, le président du tribunal de commerce de Nantes a :

— reçu la société HA PLUS PME dans ses conclusions et déclarée celle-ci partiellement bien fondée,

in limine litis :

— jugé la demande de jonction formulée par la société X recevable,

— jugé la demande de rétractation de l’ordonnance sur requête présentée par la société X irrecevable,

— débouté la société HA PLUS PME de sa demande d’annulation de l’assignation du 25 novembre 2019

sur les autres demandes :

— débouté la société X de sa demande d’annulation des opérations de constat et du procès-verbal subséquent,

— jugé les opérations de contat et le procès-verbal établi par M^e Y, huissier, conforme à l’ordonnance du 05 avril 2019,

— jugé que la société X détient une copie des éléments saisis qui lui a été remise par l’huissieur le jour du constat,

— ordonné qu’à l’initiative de la partie la plus diligente, le juge saisi décide, contradictoirement et en présence des parties, l’huissier instrumentaire dûment appelé, des mesures propres à la communication des pièces saisies, notamment les dix documents annexés et les deux clefs USB,

— débouté la société X de sa demande de sursis à statuer,

— débouté la société HA PLUS PME de ses autres demandes,

— débouté la société X de sa demande de dommages et intérêts et de ses autres demandes,

— réservé l’application de l’article 700 du code de procédure civile,

— réservé les dépens comprenant les frais de constat.

La société X a fait appel de cette ordonnance.

Saisi par la société X, le magistrat délégué par le Premier Président de cette Cour a, par ordonnance du 03 mars 2020, arrêté l’exécution provisoire de l’ordonnance précitée en relevant que le premier juge avait manifestement méconnu l’objet de la procédure de rétractation, n’avait pas tranché le litige qui lui était soumis, et avait commis 'une abstention au devoir de juger'.

Par conclusions du 20 août 2020, la société X a demandé que la Cour :

à titre principal :

— constate l’absence de motif légitime de la société HA PLUS PME au soutien de sa demande de mesure d’instruction,

— constate le caractère disproportionné des mesures d’instruction ordonnées,

— constate l’absence de démonstration de circonstances autorisant l’éviction du principe du contradictoire,

— rétracte l’ordonnance du 05 avril 2019,

— annule en conséquence les mesures d’instruction réalisées en exécution de l’ordonnance, le procès-verbal de constat et ordonne la restitution de tout document placé sous séquestre le 06 mai 2019 ainsi qu’en tant que de besoin la destruction des éléments conservés par l’huissier ou les experts,

— fait interdiction à l’huissier et à la société HA PLUS PME d’utiliser de quelque manière que ce soit les éléments obtenus aux termes des opérations annulées,

subsidiairement :

— ordonne à l’huissier de signifier à X une copie de l’ensemble des éléments saisis, annexes du procès-verbal incluses,

— dise que le juge saisi du litige devra surseoir à statuer jusqu’à signification par l’huissier de ces éléments,

— dise que le juge devra procéder en présence de X et hors la présence de la société HA PLUS PME au tri préalable des pièces avant leur communication à la société HA PLUS PME en autorisant la seule communication des pièces relatives au litige,

en toute hypothèse :

— déboute la société HA PLUS PME de toutes ses demandes,

— condamne la société HA PLUS PME lui payer la somme de 40.000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive,

— la condamne au paiement de la somme de 20.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamne aux dépens.

Par conclusions du 22 juillet 2020, la société HA PLUS PME a demandé que la Cour :

— confirme l’ordonnance déférée sauf la disposition renvoyant à la saisine d’un juge pour que celui-ci prenne les mesures propres à la communication des pièces saisies,

— ordonne la mainlevée des pièces séquestrées et autorise en conséquence M^e Y à remettre dans les huit jours de la signification de l’arrêt une copie des documents séquestrés à chaque partie,

— subsidiairement, déboute la société X de sa demande de rétractation de l’ordonnance sur requête,

— déclare valables les opérations de constat et le procès-verbal de l’huissier,

— constate la société X détient déjà une copie intégrale des éléments saisis lui ayant été remise par l’huissier,

— déboute la société X de sa demande de tenue d’une audience non contradictoire pour procéder au tri des pièces,

— déboute la société X de sa demande de sursis à statuer,

— déboute la société X de toutes ses demandes,

— la condamne au paiement de la somme de 10.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamne au paiement des frais d’huissiers intervenus en exécution de l’ordonnance du 05 avril 2019,

— la condamne aux dépens.

Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, la Cour renvoie aux conclusions susvisées.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur l’ordonnance déférée :

Le premier juge a statué sur la demande de rétractation de l’ordonnance sur requête par des motifs soulevés d’office et sans avoir invité les parties à s’expliquer sur ceux-ci.

Il en résulte une violation manifeste du principe du contradictoire.

D’autre part, saisi d’une demande de mainlevée du séquestre des données saisies en exécution de l’ordonnance sur requête précitée, il a renvoyé les parties à saisir un juge de cette demande, ce qui s’analyse en un déni de justice.

Pour ces motifs, l’ordonnance déférée doit être annulée.

Par application des dispositions de l’article 562 du code de procédure civile, la Cour est néanmoins saisie pour le tout et examinera donc au fond le litige.

La demande de rétractation :

L’article R153-1 du code de commerce confère compétence au même juge pour statuer sur la demande de rétractation d’une ordonnance sur requête rendue sur le fondement des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile et sur la demande de levée du séquestre des données obtenues en exécution de ladite ordonnance.

La demande de rétractation est ainsi recevable.

En vertu des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Le motif légitime :

La société HA PLUS PME se plaint de ce que des clients ayant adhéré à sa centrale d’achat, soit individuellement, soit parce qu’ils sont adhérents d’une Z départementale ayant adhéré avec elle, auraient été déclarés auprès des fournisseurs comme ses propres clients par la société X et démarchés par celle-ci.

La société HA PLUS PME ne justifie en rien de ce qui interdirait à la société X de démarcher ses clients, compte tenu du principe général de liberté du commerce et de l’industrie.

S’agissant des Z départementales, auxquelles la société HA PLUS PME reverse un pourcentage du chiffre d’affaire réalisé avec leurs adhérents, la société HA PLUS PME a pu justifier pour dix d’entre elles que celles-ci avaient exprimé auprès d’elle ou auprès de la Z nationale, leur mécontentement de voir leurs adhérents inscrits par la société X comme étant ses clients.

Les relations entre la Z nationale et les Z départementales sont complexes et surtout non explicitées devant la Cour dans la mesure où celles-ci ne sont pas parties au litige.

Les entreprises du bâtiment membre de ce syndicat sont nécessairement inscrites en doublon au niveau départemental et national.

Dès lors que la société X, exerçant sous l’enseigne DYNABUY, par son contrat conclu le 11 mai 2017 avec la société BERANGER, filiale de la Z nationale, a acquis le fichier des ECO ARTISANS (adhérents Z), avec la mention contractuelle que ceux-ci 'seront utilisables par DYNABUY dans le cadre du présent contrat auprès des fournisseurs référencés', il est sérieusement contestable qu’elle n’ait pas eu le droit de les démarcher et de les inviter à se référencer sous l’offre Z nationale (intitulée Z A).

Il est toutefois précisé dans le contrat que 'les comptes déjà rattachés à d’autres centrales d’achat ou accords nationaux sortent du contrat, en effet X SAS ne percevra aucune commission sur ces comptes, même s’ils sont affiliés au site www.Z.A.com. Une action conjointe du client sera engagée afin d’affilier les comptes sur le présent accord'.

Il en résulte que des doubles affiliations sont possibles, mais que la société X ne peut percevoir de commissions sur les artisans déjà affiliés ailleurs.

La difficulté est que le contrat ne prévoit pas comment X va être informée de l’affiliation antérieure des adhérents et comment le fichier va être expurgé des adhérents à une autre centrale.

Sur cette question, la société HA PLUS PME ne justifie pas que tous les artisans de chaque département pour lequel elle bénéficierait d’un contrat avec une Z départementale soient automatiquement affiliés chez elle et n’aient pas, à la date de signature du contrat X-BERANGER, éventuellement été non affiliés, ce qui leur aurait offert une possibilité d’adhésion à Z A.

En effet, les contrats conclus avec les Z départementales n’ont pas été versés aux débats malgré les demandes réitérées de l’appelante (le seul contrat produit n’est pas signé et serait au demeurant d’une date postérieure à la mesure d’instruction).

Il en résulte que si la société HA PLUS PME justifie de ses relations avec les dix Z départementales qui ont adressé des courriels, elle ne démontre pas pour autant ce à quoi elle a droit exactement en vertu de ces relations, les courriels de certaines Z départementales revendiquant 100 % d’adhérents étant insuffisants à défaut de production des contrats : compte tenu des commissions reversées par les centrales d’achat, les intérêts des Z départementales semblent être en conflit avec celui de la Z Nationale sur cette question. Par exemple, dans un courriel du 02 octobre 2018, la Z de l’Eure demande que cessent les démarches de X non seulement envers ses adhérents mais aussi envers les ECO ARTISANS non adhérents.

Il est toutefois certain qu’il a été demandé par la société BERANGER à la société X de 'respecter les contrats souscrits au niveau départemental’ tandis que pour sa part la société X indique avoir -avec difficulté- mis ses fichiers à jour, ce qui semble témoigner d’un accord sur le fait que la clientèle acquise à HA PLUS PME via ses contrats départementaux antérieurs ne rentre pas dans la cession.

D’autre part, la société HA PLUS PME ne démontre pas que des entreprises aient été inscrites sans en avoir fait la demande sur le compte DYNABUY: elle verse aux débats des courriels adressés à des entreprises, où elle leur indique qu’ils sont inscrits chez les fournisseurs sur le compte DYNABUY et demandent s’ils en ont fait la demande. Les entreprise répondent par la négative. Toutefois, aucune pièce ne justifie de l’assertion de la société HA PLUS PME selon laquelle l’entreprise était bien inscrite sur la liste DYNABUY. Il s’en déduit que l’assertion selon laquelle la société X ferait volontairement état auprès de fournisseurs de faux adhérents n’est pas établie.

Pour autant, il peut être considéré qu’au regard des contradictions inhérentes à l’existence de fichiers communs aux deux centrales d’achats et aux divergences d’intérêts entre certaines Z départementales et la Z nationale sur cette question, un litige était en germe et les preuves devaient en être conservées.

Le motif légitime à demander une mesure d’instruction existe donc.

La nécessité d’une mesure non contradictoire :

La société HA PLUS PME a justifié devant le juge de la requête du choix de demander une mesure d’instruction non contradictoire en une seule phrase : 'dans la perspective d’éviter une mise en scène trompeuse de la part de la société X, la mesure en cause ne peut pas être sollicitée contradictoirement'.

Cette affirmation lapidaire ne repose sur aucune circonstance de fait précise qui permettrait de juger probable l’organisation d’une mise en scène trompeuse de la société X.

Surtout, la société HA PLUS PME dispose déjà de nombreux éléments de preuve de l’existence de doubles affiliations :

— elle indique en effet que les Z départementales lui ont indiqué le nombre de comptes doublement affiliés : ses co-contractantes pouvaient donc lui fournir les noms des entreprises concernées et une mesure contradictoire aurait sans difficulté permis d’appréhender l’exactitude de cette assertion, l’origine de la double affiliation, et le chiffre d’affaires éventuellement perdu ou réalisé par l’une ou l’autre des parties,

— elle dispose elle-même de la liste des affiliés des Z départementales qui n’ont plus fait appel à elle une fois le contrat Z A mis en oeuvre (elle la cite dans sa pièce 28)

— elle dispose aussi des données lui ayant été transmises par ses fournisseurs: à sa demande, la société BOUYGUES a fait état de 3035 doublons entre les deux bases de données, la société BRUNEAU fait état de 2813 doublons entre les deux bases, mais aussi de doublons avec d’autres centrales, la société BERNER de 3532 doublons (dont elle a fourni les numéros de SIRET, permettant ensuite sans difficulté leur utilisation dans le cadre d’une expertise contradictoire), la société HAMMER a fourni une liste de doublons et la société BOIS et MATERIAUX a fourni une liste des adhérents potentiellement en conflits (utilisable aussi dans le cadre d’une expertise contradictoire).

Il en résulte que la société HA PLUS PME détenait déjà, au moment de la requête, les pièces lui permettant de solliciter une expertise contradictoire qui aurait permis d’établir l’ampleur des détournements de clientèle et l’ampleur des préjudices dont elle se prévaut.

La violation du principe du contradictoire n’était donc pas justifiée et l’ordonnance sur requête doit être rétractée, avec toutes conséquences de droit sur la nullité des opérations de constat et l’impossibilité de diffuser les pièces saisies et de s’en servir.

Sur la demande de levée du séquestre des pièces saisies :

Compte tenu de ce qui précède, la société HA PLUS PME est déboutée de sa demande.

Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive :

Ainsi qu’il a été dit plus haut, la société HA PLUS PME disposait d’un motif légitime pour solliciter la mesure d’instruction, ce dont il résulte qu’elle n’était pas animée par la seule volonté de nuire à un concurrent et que la procédure n’était pas abusive.

La demande est rejetée.

Sur les frais irrépétibles et les dépens :

La société HA PLUS PME, qui succombe, supportera la charge des dépens de première instance et d’appel.

Elle paiera à la société X la somme de 10.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Annule l’ordonnance déférée.

Déclare recevable la demande de rétractation de l’ordonnance sur requête du 05 Avril 2019.

Rétracte l’ordonnance sur requête rendu le 05 avril 2019 par le président du tribunal de commerce de Nantes à la requête de la SAS HA PLUS PME.

Annule en conséquence les opérations de constat réalisées le 06 mai 2019 en exécution de cette ordonnance par M^e Y, huissier de justice, et le procès-verbal du même jour.

Ordonne la restitution à la société X de tous les documents placés sous séquestre en exécution de l’ordonnance annulée et/ou, en tant que de besoin, la destruction de leurs copies.

Fait interdiction à la société HA PLUS PME d’utiliser de quelque manière que ce soit les documents obtenus en exécution de l’ordonnance annulée.

Déboute la société HA PLUS PME de sa demande de levée du séquestre.

Déboute la société X de sa demande de dommages et intérêts.

Condamne la société HA PLUS PME aux dépens de première instance et d’appel.

Condamne la société HA PLUS PME à payer à la société X la somme de 10.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,