7^e Ch Prud’homale

ARRÊT N°286

N° RG 17/05007 -

N° Portalis DBVL-V-B7B-OCZQ

M^me G-H X

C/

MUTUALITE FRANCAISE DES COTES D’ARMOR

Copie exécutoire délivrée

le : 4/03/2021

à : M^e DRUGEON

M^e VERRANDO

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 04 MARS 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Benoît HOLLEAUX, Président de chambre,

Assesseur : Madame Liliane LE MERLUS, Conseillère,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

GREFFIER :

Madame E F, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 11 Janvier 2021

En présence de Madame G-I J, médiatrice judiciaire

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 04 Mars 2021 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

Madame G-H X

[…]

[…]

Représentée par M^e Laurent DRUGEON, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

La MUTUALITÉ FRANÇAISE DES COTES D’ARMOR prise en la personne de ses représentants légaux et ayant son siège :

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e G VERRANDO de la SELARL LEXAVOUE RENNES ANGERS, Postulant, avocat au barreau de RENNES et par M^e Olivier HAINAUT, Plaidant, avocat au barreau du MANS

EXPOSÉ DU LITIGE

M^me G-H X a été embauchée par la MUTUALITÉ FRANÇAISE DES COTES D’ARMOR (MFCA) le 12 janvier 2004 en qualité de Chargée de mission de Ressources humaines, dans le cadre d’un contrat à durée déterminée jusqu’au 11 avril 2004.

La relation de travail s’est poursuivie à durée indéterminée à compter du 5 avril 2004 selon contrat du 1^er avril 2004, au poste de Responsable ressources humaines à temps complet. Elle est régie par la convention collective des organismes mutualistes.

La salariée a été promue en octobre 2009 au poste de Directrice des Ressources Humaines. Elle faisait partie du Comité de Direction.

Elle percevait en dernier lieu un salaire moyen de 5 485.17 euros brut par mois.

Au cours de l’année 2010, elle a été contrainte à un arrêt de travail prolongé (9 mois) pour une affection longue durée.

Le 16 janvier 2015, la salariée a été placée en arrêt de travail jusqu’au 13 septembre 2015.

Le 21 septembre 2015, lors de la visite de reprise, le médecin du travail a déclaré Mme. X ' apte à la reprise à mi-temps thérapeutique à l’essai pendant 15 jours. Mi-temps thérapeutique à organiser : 1 semaine 2 jours, 1 semaine 3 jours. A revoir le 2 octobre 20105. Aménagement de poste à revoir.'

Lors d’un entretien le 23 septembre 2015, l’employeur a proposé à la salariée un avenant à son contrat de travail afin de formaliser la modification de son temps de travail et l’aménagement de son poste que M^me X a refusé de signer en quittant l’entreprise.

La MFCA lui a adressé un courrier le 24 septembre 2015 afin d’organiser un nouvel entretien mais M^me X a été placée en arrêt de travail renouvelé jusqu’au mois de mai 2016.

Le 17 mai 2016, lors de la seconde visite médicale, le médecin du travail a conclu :

' Inapte à son poste et à tout poste nécessitant : station assise prolongée ( > à 1/2 h), station debout prolongée ( > à 1/2h) , port répété de charges, conduite automobile dans l’immédiat, charge mentale élevée dans l’immédiat.

Serait apte à un poste, sans ces contre-indications, de type télétravail'.

Le 25 juillet 2016, la MUTUALITÉ FRANÇAISE DES COTES D’ARMOR a transmis des propositions de reclassement à la salariée, qu’elle a refusées le 30 juillet 2016, les considérant non adaptées à sa situation.

Le 14 septembre 2016, la salariée s’est vue notifier un licenciement pour inaptitude d’origine non professionnelle et impossibilité de reclassement dans un courrier ainsi libellé :

' Après avoir pris attache auprès du médecin du travail et tenant compte des conclusions du docteur Y, nous avons pris le temps de mener une recherche de postes disponibles au sein des trois entités juridiques que nous gérons, à savoir la Mutualité Française des côtes d’Armor, la Mutualité Retraite Côtes d’Armor et la Mutualité Enfance Famille ainsi que sur la MFIV et les Unités territoriales adhérentes à Harmonie Services Mutualistes ; .. Par courrier du 30 juillet 2016, vous avez rejeté les propositions qui vous ont été présentées. Nous avons dû nous résoudre à constater l’impossibilité de parvenir à votre reclassement. Cette situation nous contraints donc à vous notifier votre licenciement;'

***

Par requête du 2 décembre 2015, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Saint-Brieuc afin de voir :

— Prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur;

— Condamner la MUTUALITE FRANCAISE DES COTES D’ARMOR au paiement de :

* Indemnité compensatrice de préavis : 16 455,51 €

* Congés payés afférents : 1 645,55 €

* Indemnité de licenciement : 34 721,39 €

* Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 98 733,06 €

* Indemnité pour préjudice distinct (conditions vexatoires) : 32 911,02 €

* Rappel d’heures supplémentaires : 77 689,54 €

* Congés payés afférents : 7 768,95€

* Rappel sur astreintes et heures d’intervention : 85 269,80 €

* Indemnité pour travail dissimulé : 31 311,24 €

* Indemnité pour manquements de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat : 31 311,24 €.

— Ordonner la remise des documents de rupture conformes (dont certificat de travail et attestation Pôle Emploi) sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision, le conseil de prud’hommes se déclarant compétente pour liquider l’astreinte,

— Condamner la MUTUALITÉ FRANÇAISE des CÔTES D’ARMOR à lui verser la somme 3 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Ordonner l’exécution provisoire sur la totalité des sommes,

— Dire que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine,

— Dire que les sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir,

— Condamner la MUTUALITÉ FRANÇAISE des CÔTES D’ARMOR aux entiers dépens.

A titre subsidiaire, si par extraordinaire le conseil de prud’hommes devait ne pas accueillir favorablement sa demande en résiliation, dire que la MUTUALITÉ FRANÇAISE DES COTES D’ARMOR n’a pas procédé à une recherche de reclassement sérieuse,

— Juger que le licenciement pour inaptitude notifié à la salariée est sans cause réelle et sérieuse.

La MUTUALITÉ FRANÇAISE DES COTES D’ARMOR a demandé au conseil de :

— Débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions;

— Condamner M^me X au paiement de la somme de 3 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et la condamner aux dépens.

Par jugement en date du 15 juin 2017, le conseil de prud’hommes de Saint-Brieuc a :

— Condamné la MUTUALITE FRANCAISE DES COTES D’ARMOR à verser à M^me X les sommes suivantes :

* 11 470,32 € au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires,

* 1 147,03 € au titre des congés payés y afférent,

* 3 395,40 € au titre des heures d’intervention de nuit sur site,

* 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Ordonné la remise de documents de rupture conformes (dont certificat de travail et attestation Pôle Emploi);

— Condamné la MUTUALITE FRANCAISE DES COTES D’ARMOR aux entiers dépens ;

— Ordonné l’exécution provisoire de droit du jugement ;

— Débouté M^me X du surplus de ses demandes ;

— Débouté la MUTUALITE FRANCAISE DES COTES D’ARMOR de sa demande au titre de

l’article 700 du code de procédure civile.

M^me X a régulièrement interjeté appel de la décision précitée par déclaration au greffe en date du 11 juillet 2017.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 9 octobre 2017, M^me X demande à la cour de :

- Juger recevable et bien fondé son appel

— Confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la MUTUALITÉ FRANÇAISE des CÔTES D’ARMOR à lui verser des rappels de salaire sur heures supplémentaires et interventions de nuit sur site,

— Infirmer le jugement sur l’appréciation faite du rappel de salaire sur heures supplémentaires comme étant sous-évalué,

— Infirmer le jugement en ce qu’il a débouté Madame G-H X du surplus de ses demandes,

— Dire que les manquements de la MUTUALITÉ FRANÇAISE des CÔTES D’ARMOR à son encontre conduisent à prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée aux torts exclusifs de son employeur,

- Juger qu’en raison de la discrimination dont elle a fait l’objet, la résiliation judiciaire doit être analysée en un licenciement entaché de nullité,

— Condamner la MUTUALITÉ FRANÇAISE des CÔTES D’ARMOR à lui verser :

—  16.455,51 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  1.645,55 euros de congés payés afférents,

—  98.733,06 euros en réparation de son préjudice pour licenciement nul,

—  32.911,02 euros au titre d’indemnité pour préjudice distinct lié aux conditions vexatoires de son licenciement,

À titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour ne devait pas accueillir favorablement sa demande en résiliation judiciaire,

— Dire que la MUTUALITÉ FRANÇAISE des CÔTES D’ARMOR n’a pas procédé à une recherche de reclassement sérieuse,

— Juger que le licenciement pour inaptitude est sans cause réelle ni sérieuse,

— Condamner la MUTUALITÉ FRANÇAISE des CÔTES D’ARMOR à lui verser :

* Indemnité compensatrice de préavis : 16.455,51 euros

* Congés payés afférents : 1.645,55 euros

* Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 98.733,06 euros

* Indemnité pour préjudice distinct (conditions vexatoires) : 32.911,02 euros

Par ailleurs,

— Condamner la MUTUALITÉ FRANÇAISE des CÔTES D’ARMOR à lui verser :

—  77.689,54 euros au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires non payées,

—  7.768,95 euros de congés payés afférents,

—  85.269,80 euros au titre de rappel de salaire sur astreintes et heures d’intervention,

—  6.251,24 euros au titre de rappel de salaire sur RTT non pris,

—  625,12 euros de congés payés afférents,

Au surplus,

— Condamner la MUTUALITÉ FRANÇAISE des CÔTES D’ARMOR à lui verser:

—  31.311,24 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé ,

—  31.311,24 euros au titre de l’indemnité pour manquements de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat (article L4121-1 alinéa 1 du code du travail) ;

— Ordonner la remise des documents de rupture conformes (dont certificat de travail et attestation Pôle Emploi) sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision, la cour se déclarant compétente pour liquider l’astreinte,

— Dire que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine,

— Dire que les sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir,

— Condamner la MUTUALITÉ FRANÇAISE des CÔTES D’ARMOR au paiement de la somme 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 8 décembre 2017, la MUTUALITÉ FRANÇAISE DES COTES D’ARMOR demande à la cour de :

— Déclarer Madame X non fondée en son appel et la débouter de ses demandes,

— Confirmer le jugement en ce qu’il débouté Madame X de sa demande principale portant sur la résiliation judiciaire de son contrat de travail et de sa demande subsidiaire afférente au caractère sans cause réelle et sérieuse du licenciement,

— Confirmer le jugement en ce qu’il débouté Madame X de ses demandes portant sur le paiement d’un repos compensateur, d’une indemnité pour travail dissimulé, d’une indemnisation pour manquement à une obligation de sécurité de résultat, de la remise sous astreinte des documents de rupture et autres documents,

— Infirmer le jugement en ce qu’il a accueilli partiellement les demandes complémentaires de Madame X au titre de rappels de salaires portant sur des heures supplémentaires et sur des astreintes non réglées, en ce compris le paiement des congés payés y afférents, ainsi qu’au

titre de l’indemnité de procédure et des dépens.

— Statuant à nouveau sur ces points, rejeter l’ensemble des demandes de M^me X,

— Condamner M^me X au paiement de 4 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d’appel, avec distraction pour ces derniers au profit de la SELARL LEXAVOUE RENNES ANGERS aux offres de droit.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 24 mars 2020 avec fixation de la présente affaire à l’audience collégiale du 27 avril 2020 , qui a été annulée en raison de la crise sanitaire.

Le greffe ayant avisé les parties de la faculté de déposer leurs dossiers à une audience sans débat en vertu de l’ordonnance du 25 mars 2020, le conseil de M^me X a manifesté son opposition de sorte que l’affaire a été renvoyée à l’audience collégiale du 11 janvier 2021.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des prétentions et moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

M^me X demande l’infirmation du jugement qui a rejeté sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur. Elle considère en effet avoir subi au cours de l’année 2015 une tentative d’éviction en raison de son état de santé altéré, se traduisant durant son arrêt maladie par une présentation auprès de ses équipes de son remplaçant à vocation nullement provisoire, par l’absence d’accès à ses outils de connexion à distance, la soumission d’un avenant à son contrat de travail lourd de conséquence. Elle considère que son employeur a tenté de la reléguer sur un poste vidé de sa substance et compromettait toute possibilité de réintégrer ses fonctions dans des conditions conformes à celles fixées par le médecin du travail.

L’employeur conclut à la confirmation du jugement.

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur et que le licenciement intervient ultérieurement en cours de procédure, le juge doit rechercher au préalable si la demande de résiliation était justifiée en raison de manquements suffisamment graves de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail.

M^me X, licenciée le 14 septembre 2016 pour inaptitude et impossibilité de reclassement, invoque à l’appui de sa demande de résiliation judiciaire, les manquements de l’employeur à ses obligations contractuelles se traduisant par un comportement et des propos manifestant son intention d’évincer la salariée de son poste de travail sous couvert de préserver son état de santé et le respect des restrictions médicales.

A l’appui, elle verse aux débats :

— un audit organisationnel et managérial établi le 19 décembre 2014 par DGE Conseil examinant le projet de rapprochement de deux entités la MF des Côtes d’Armor ( MFCA) et la MF d’Ille et Vilaine (MFIV).

— un échange de sms du 3 juillet 2015 avec M. Z Directeur Général de la MFCA au terme duquel ce dernier sollicitait la mise à disposition par M^me X du portable PC détenue par elle ' afin d’éviter un achat d’ordinateur portable pour son remplaçant en contrat à durée déterminée M faciliter sa mobilité'; ce à quoi , la salariée a répondu par la négative estimant que son ordinateur portable lui était précieux et utile pour préparer son retour à l’emploi; qu’il appartenait à la MFCA de chercher un ordinateur de secours disponible ou d’en faire l’achat.

— un échange de sms du 1^er août 2015 avec M. Z au terme duquel la salariée se plaint de ne plus disposer de mot de passe pour se connecter sur son ordinateur portable 'ce qui pourrait être la suite logique du sms précédent dans lequel il souhaitait récupérer l’ordinateur).' M. Z lui a alors expliqué que les consignes données étaient justifiées par des mesures de sécurité d’entreprise applicable à tous, et qu’il n’y avait pas de lien avec la précédente sollicitation d’ordinateur portable qui était uniquement matérielle.'

— le courrier du 9 septembre 2015 de M. Z interrogeant la salariée en arrêt de travail jusqu’au 13 septembre 2015 avec une perspective de reprise à mi-temps thérapeutique, et lui indiquant que dans l’attente de la visite de reprise, il était nécessaire d’anticiper et de mettre en place une organisation adaptée. Il lui proposait alors à prendre une partie de ses congés payés dans cette attente.

— la réponse du 11 septembre 2015 de la salariée refusant de prendre des congés payés et demandant à être rémunérée durant la période durant laquelle son employeur a besoin de réfléchir à l’organisation de son poste. Elle évoquait alors 'sa perplexité sur ses motivations réelles de M. Z envers elle et déplorait sa façon de l’accueillir après la lourde épreuve subie par elle'.

— le projet d’avenant soumis à la salariée à la suite de l’avis médical de reprise du 21 septembre 2015 sur la base d’un mi-temps thérapeutique à organiser : 1 semaine 2 jours, 1 semaine 3 jours.

— le courrier recommandé du 24 septembre 2015 de M. Z, décrivant l’incident survenu à l’issue de l’entretien du 23 septembre 2015 avec la salariée ayant pour objet ' la mise en oeuvre de son mi-temps thérapeutique':

' Je vous ai partagé le contenu sans objection de votre part, appréciant même la souplesse sur les jours de travail qui restaient à préciser ensemble pour un fonctionnement aisé du service RH, de la direction générale et respectueux de votre état de santé. A la fin de cet échange, vous m’avez demandé de relire ce document de travail. Subitement, vous vous êtes levée et avez pris l’initiative de quitter mon bureau en criant. Je suis resté surpris de votre attitude, ne la comprenant pas. Dans la foulée, vous vous êtes aussitôt dirigée vers les couloirs de l’entreprise, vers la sortie tout en continuant à crier et en menaçant d’engager une action judiciaire… votre emportement dans les couloirs de l’entreprise n’est pas acceptable et je souhaite que nous retrouvions les conditions d’un dialogue visant à permettre votre reprise de travail dans les conditions adaptées à votre situation. Les propositions que je vous ai exprimées restent à débattre et il nous appartient de trouver ensemble un accord .'

— le courrier en réponse du 30 septembre 2015 de son avocat, M^e Drugeon, contestant la version de l’employeur et justifiant le départ brutal de la salariée de l’entreprise le 23 septembre 2015 par le fait que le directeur général lui a refusé l’autorisation de rejoindre son poste sans avoir régularisé l’avenant jugé inacceptable par elle. Estimant que son employeur avait rompu le lien de confiance indispensable à la poursuite de la relation de travail, son conseil a indiqué qu’il était mandaté par elle pour trouver une issue amiable au litige.

— le courrier du 7 octobre 2015 de la MFCA considérant que les événements évoqués par la salariée ne reflètent pas la réalité de la situation, qu’il n’a jamais été question de la remplacer à son poste de travail , qu’il n’y a eu aucune volonté de suppression de sa connexion informatique mais qu’il s’agissait de prendre les mesures nécessaires à la suite d’une attaque de virus informatique durant l’été. Le Directeur général précisait que le bureau de M^me X était libre depuis la date

prévue de son retour, qu’il n’a pas été acté de fusion de la MF des Côtes d’Armor avec celle d’Ille et Vilaine mais il s’agit d’une poursuite des actions communes et des coopérations en cours, connues de longue date par la salariée.

— les courriers du Directeur Général exprimant sa satisfaction et sa reconnaissance pour le travail accompli

par elle.

— l’extrait de son dossier médical, faisant apparaître lors de la visite de reprise du 21 septembre 2015 'une asthénie surtout nerveuse, ne se sent pas vraiment accueillie par sa Direction, impression d’avoir été remplacée'. Le médecin du travail préconise un mi-temps thérapeutique à organiser en alternant une semaine de 2 jours de travail suivie d’une semaine de 3 jours, ainsi qu’un aménagement de poste avec un plan de travail réglable en hauteur et un siège assis/debout adapté.

— le courrier du médecin du travail du 21 janvier 2016 indiquant qu’il avait répondu le 22 septembre 2015 au Directeur Général qui le sollicitait sur les modalités d’organisation du travail à mi-temps thérapeutique qu’il s’agissait d’un aménagement ergonomique du poste.

— ses bulletins de salaires pour la période allant de janvier 2012 à décembre 2015, à l’exception de janvier 2015 et de juillet 2015.

S’agissant du comportement de l’employeur durant la période d’arrêt de travail pour maladie de la salariée ( 16 janvier 2015- 13 septembre 2015), il résulte des pièces produites que :

— la demande présentée par simple sms début juillet 2015 par M. Z de 'mettre à disposition' de M. A son remplaçant l’ordinateur portable professionnel détenu par la salariée ne permet pas d’en déduire une volonté d’éviction de la titulaire du poste. Les termes employés dans ce message informel ne comportent aucune injonction et insistent sur le caractère temporaire de ce 'prêt’ au profit d’un salarié assurant son remplacement 'en cdd'. Il n’est pas contesté que l’employeur a respecté le refus opposé par M^me X ayant mal ressentie cette requête, sans doute maladroite.

— la demande du Directeur général faite par courriel le 31 juillet 2015 auprès de M^me X de contacter le service informatique pour changer son mot de passe nécessaire au dispositif d’accès à distance était adressé à tous les membres du Comité de Direction dans un contexte de virus informatique affectant les serveurs de la MFCA au cours du mois de juillet 2015, ce dont la salariée était préalablement informée

(courriels du 21 juillet et du 31 juillet). Les griefs de M^me X dans son message en réponse du 1^er août 2015 évoquant 'la méthode bien brutale' de son employeur ainsi que la volonté de ce dernier de supprimer la connexion de la salariée ne sont pas sérieusement justifiés.

— le projet d’avenant au contrat de travail, soumis à la salariée le 23 septembre 2015 à l’issue de la visite médicale de reprise du 21 septembre 2015 préconisant l’organisation d’un mi-temps thérapeutique et l’aménagement ergonomique de son poste, a été considéré par la salariée dans son courrier du 30 novembre 2015 ( pièce 9 intimée) comme une placardisation et 'une véritable modification de ses attributions allant au-delà d’un simple aménagement du temps partiel thérapeutique '.

Toutefois, M^me X ne démontre pas en quoi l’organisation mise en place par son employeur à titre temporaire durant son mi-temps thérapeutique aboutissait à 'vider’ ses fonctions de DRH de leur substance. La décision de l’employeur de concentrer la mission principale de la salariée au projet d’accompagner le développement de l’entreprise et le regroupement de la MFIV, auquel M^me X avait participé avant son congé maladie en janvier 2015 (audit décembre

2014) et de permettre à la salariée durant la période de mi-temps thérapeutique de ' s’extraire complètement des missions opérationnelles RH lesquelles seront assurées par l’équipe RH en liaison avec un responsable RH' correspond précisément aux objectifs déjà fixés dans son entretien d’évaluation annuel du 20 août 2013 (pièce 12 intimée). Elle était cohérente au regard des contraintes liées à la réduction du temps de travail d’un poste de DRH et à l’aménagement ergonomique du poste en lien avec des difficultés en station debout et station assise prolongées, dont l’employeur avait été informé le 22 septembre 2015 par le médecin du travail. La décision de la direction de couper, durant cette période la connexion au réseau depuis le domicile de la salariée était également justifiée par son souci d’assurer une effectivité réelle au mi-temps thérapeutique au regard de son obligation de sécurité de veiller au respect des prescriptions médicales , à la durée du temps de travail et à une meilleure gestion de l’équilibre vie professionnelle/vie privée de la DRH (cf entretien annuel).

— Les doléances de la salariée confiées au médecin du travail lors de la visite le 21 septembre 2015 (' je ne me sens pas vraiment accueillie par la direction, j’ai l’impression d’avoir été remplacée'), alors qu’elle n’avait pas rejoint son poste, ne sont étayées par aucun élément précis et objectif. Ses allégations selon lesquelles la direction avait programmé son remplacement par M. A, que son bureau était encore 'occupé’ par les affaires de son remplaçant le 21 septembre 2015, que ce dernier était présenté auprès des équipes comme le nouveau 'DRH 22-35", ne sont pas davantage établies.

La lecture des divers courriels et courriers échangés entre la salariée et le Directeur général M. Z ne contiennent aucun propos désobligeants permettant d’accréditer une éventuelle situation discriminante en lien avec l’état de santé de M^me X. Par exemple, le courriel du 22 décembre 2014 de M. Z répondant à M^me X (pièce 34 de l’appelante) faisant état 'de sa petite forme et de son incapacité de faire la route pour venir travailler et de rester en position assise , et de télétravailler durant la semaine à son domicile ' -distant de 69 km de son lieu de travail (1h de route aller)-, le directeur général lui répond favorablement sur un ton aimable qu’il n’est pas nécessaire de faire les déplacements cette semaine.

— Si une asthénie physique et morale a été médicalement constatée par le médecin du travail chez la salariée en 2009, 2011 et en mars 2014 imputée par l’intéressée à 'une pression du travail et à des problèmes de santé', aucun élément objectif ne permet, à une période contemporaine de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail le 2 décembre 2015, de relier l’état de santé de M^me X à la dégradation de ses conditions de travail . Les deux courriels , l’un du 30 janvier 2009 adressé au directeur général M. Z à propos de son épuisement professionnel et l’autre du 1^er janvier 2014 pour une surcharge de travail ponctuelle liée à l’absence d’une collègue, ne sont pas probants. Ce grief n’est pas établi.

Au vu de ces éléments, les premiers juges ont à juste titre considéré que M^me X ne démontrait pas la réalité de manquements suffisamment graves imputables à son employeur de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, lorsqu’elle a sollicité la résiliation de son contrat de travail aux torts de la MFCA le 2 décembre 2015.

Le jugement entrepris, qui a rejeté la demande de résiliation judiciaire présentée par la salariée, doit ainsi être confirmé.

Sur l’obligation de reclassement

M^me X demande l’infirmation du jugement qui a considéré que l’employeur avait satisfait à son obligation de recherche du reclassement de la salariée déclarée inapte. Elle reproche à son employeur de ne pas avoir loyalement recherché des possibilités de reclassement, les postes proposés n’étaient pas appropriés à ses capacités ni comparables à l’emploi précédemment occupé, ni même conformes aux prescriptions du médecin du travail. Elle s’est étonnée qu’aucun poste administratif n’ait été disponible au sein du groupe de la taille de la Mutualité Française.

En application des dispositions de l’article L 1226-2 du code du travail dans le cas d’une inaptitude d’origine non professionnelle, l’employeur propose au salarié un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise. L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé au besoin par des mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail.

L’obligation de reclassement dont la preuve doit être rapportée par l’employeur est une obligation de moyens renforcée.

Les possibilités de reclassement doivent être recherchées au sein de l’entreprise et le cas échéant en cas d’appartenance à un groupe de sociétés, aux entreprises du groupe dont les activités ; l’organisation ou le lieu d’exploitation leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

En l’espèce, la MFCA a convenu de l’existence d’un groupe de reclassement en proposant des postes de reclassement dans des Mutuelles au sein de trois entités gérées par elle dans l’Union territoriale (UT 22) à savoir : la Mutualité Française Côtes d’Armor, la Mutualité Retraite Côtes d’Armor et la Mutualité Enfance Famille. Elle a étendu ses recherches auprès d’autres entités distinctes extérieures au groupe : la MF Ille et Vilaine et Harmonie Services Mutualistes. Elle a produit dans son courrier du 25 juillet 2015 la liste des emplois disponibles dans les entités interrogées et correspondant à divers postes d’opticiens, de médecin , de dentistes, d’infirmier, d’aide soignant, et d’un agent administratif en contrat à durée déterminée à la Roche sur Yon.

M^me X, âgée de 45 ans , travaillait en qualité de cadre au sein du service RH depuis 12 ans et faisait partie en tant que DRH du Comité de Direction. Dans son second avis du 17 mai 2016 , le médecin du travail a déclaré la salariée ' inapte à son poste et à tout poste necessitant :

- station assise prolongée ( > à 1/2 h),

- station debout prolongée ( > à 1/2h) ,

- port répété de charges,

- conduite automobile dans l’immédiat,

- charge mentale élevée dans l’immédiat.

Serait apte à un poste, sans ces contre-indications, de type télétravail'.

L’appelante ne peut pas sérieusement reprocher à son employeur d’avoir 'simulé' une recherche de reclassement en lui proposant des postes à connotation médicale ou médico sociale, de ne pas avoir envisagé une adaptation de son poste de DRH en télétravail et de ne pas lui avoir proposé un poste administratif. En effet, la salariée ne pouvait pas occuper son précédent poste de DRH au regard des restrictions médicales lui interdisant notamment des stations assise et debout prolongées et une charge mentale élevée, ni en télétravail à temps complet alors que de telles fonctions exigent une présence régulière sur le terrain en lien avec la Direction, les partenaires sociaux, les salariés et le management de son équipe RH. Comme l’ont souligné les premiers juges, il n’existait aucun support juridique au sein de la MFCA pour la mise en place du télétravail pour des salariés à temps complet, ce que l’appelante ne conteste pas utilement.

Il est constant que les seuls postes disponibles ne sont pas compatibles avec les compétences professionnelles, même avec une formation courte, et avec les capacités physiques de la salariée dont

les déplacements en véhicule doivent être limités. L’employeur justifie ainsi avoir satisfait à son obligation de reclassement, de sorte que le licenciement de M^me X repose bien sur une cause réelle et sérieuse, comme l’a jugé le conseil qui doit être confirmé sur ce chef et en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande indemnitaire pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les dommages et intérêts pour conditions vexatoires

M^me X maintient sa demande de dommages et intérêts de 32911,02 euros pour conditions vexatoires, dont elle a été déboutée par les premiers juges, au motif que son employeur a manifesté à son égard une déconsidération humiliante à compter de son arrêt de travail en janvier 2015, se traduisant par la présentation de son remplaçant comme le DRH 22-35 alors qu’elle était toujours en arrêt maladie, que son remplaçant a occupé son bureau le 21 septembre 2015 à son retour de congé maladie et que la Direction lui a interdit de rejoindre son poste le 23 septembre sans avoir signé l’avenant.

Toutefois, la salariée ne rapporte nullement la preuve des griefs formulés à l’encontre de son employeur et repris dans le courrier de son conseil du 30 septembre 2015, lesquels ont été réfutés par l’employeur dans son courrier du 2 octobre 2015. M^me X sera en conséquence déboutée de sa demande de dommages et intérêts par voie de confirmation du jugement déféré.

Sur les heures supplémentaires

M^me X conclut à l’infirmation du jugement qui a limité le rappel de salaires pour des heures supplémentaires à la somme de 11 470,32 euros alors qu’elle réclamait la somme globale de 55 419,31 euros sur la base d’un horaire de travail moyen de 48,75 heures par semaine après déduction des jours RTT, des absences liées aux congés et à la maladie.

L’employeur soutient que la salariée est défaillante en matière de preuve faute de rapporter le mindre relevé d’heures, qu’elle se contente de fournir une évaluation forfaitaire de 48h75 par semaine sur la base de courriels ainsi qu’un témoignage non probant en cause d’appel.

Si aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, la preuve des heures effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient toutefois au salarié, en cas de litige, d’étayer sa demande en paiement d’heures supplémentaires par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur d’y répondre en fournissant ses propres éléments.

A l’appui de sa demande, M^me X verse aux débats:

— une liste de courriels envoyés par elle sur sa messagerie professionnelle entre le 30 novembre 2012 ( et non pas le mois de janvier 2012) et le 15 janvier 2015, laissant apparaître qu’elle travaillait de manière régulière en dehors de la plage horaire théorique de 9h- 12h30 et 13h30 – 17h. (Pièce 27),

— les derniers courriels correspondant à la période de janvier 2015 (pièce 32),

— un échange de courriels avec le directeur général des 8 et 12 janvier 2015 révélant des horaires de travail matinaux ( 7h39 et 7h41),

— l’extrait de son dossier médical lors de la visite du 7 mars 2014 au terme duquel la salariée évoque une grande amplitude horaire de 9 h à 19h30, avec une pause variable entre 15 min et 1h30,

— ses bulletins de salaires pour la période allant de janvier 2012 à décembre 2015, à l’exception de janvier 2015 et de juillet 2015,

— l’attestation de M^me D, ancienne salariée à domicile des enfants de la salariée entre 2009 et 2014, selon laquelle elle assurait la garde des enfants – dont le second était né en 2006- principalement le soir et qu’elle partait dès l’arrivée de l’un des parents, souvent le père. Cette attestation n’est pas suffisamment précise pour témoigner de l’amplitude horaire de travail de M^me X étant rappelé que le domicile de la salariée était distant de près de 70 km du siège de la MFCA (à 1 heure de route).

Toutefois, l’heure d’envoi des courriels adressés par la salariée en lien direct avec ses missions confirme l’amplitude horaire de travail de M^me X, après déduction de la pause méridienne, au regard des temps de réunions et du travail administratif nécessaires à ses fonctions de DRH d’une entité de plus de 400 salariés, disposant d’une équipe RH et membre du CODIR. La salariée démontre qu’elle était amenée à répondre au-delà de la plage horaire théorique pour le personnel administratif et de manière régulière au-delà de 17 heures. Elle ne fournit toutefois aucun élément – ni courriel- pour la période antérieure au 30 novembre 2012 et sera donc déboutée de sa demande au titre des heures supplémentaires relative à cette période du 1^er janvier 2012 au 29 novembre 2012.

Sur le nombre d’heures supplémentaires accomplies, les décomptes de M^me X ne seront pas retenus dans leur intégralité puisque les tableaux englobent des heures antérieures au 30 novembre 2012, qu’ils reprennent une amplitude moyenne de 48,75 heures de travail par semaine ce qui n’est pas vérifié pour chaque semaine.

L’employeur qui conteste la demande de la salariée se garde de fournir le moindre décompte de ses heures de travail. Il ressort de son entretien d’évaluation annuel du 20 août 2013 qu’il était demandé à la salariée de 'prendre systématiquement ses jours de RTT’ ce qui conforte à tout le moins les prétentions de M^me X qu’elle travaillait de manière habituelle au-delà de 35 heures hebdomadaire.

Au vu de l’ensemble des éléments, la cour a la conviction que M^me X a réalisé des heures supplémentaires au cours de la période antérieure au 30 novembre 2012 et les pièces produites permettent de considérer qu’il lui est dû à ce titre la somme de 21 347,20 euros brut, outre 2 134,72 euros pour les congés payés y afférents, par voie d’infirmation du jugement critiqué.

Sur le rappel d’heures supplémentaires durant les week-ends

M^me X maintient sa demande de rappel de salaires durant des week-ends travaillés et non payés à hauteur de 4 459,23 euros durant la période allant d’avril 2013 à janvier 2015, sur laquelle le conseil a omis de se prononcer.

Elle se fonde sur des courriels ( pièce 28) qui lui ont été adressés par le Directeur Général durant certains samedis (11) et dimanches (9) considérant qu’il s’agissait d’un mode de fonctionnement. Toutefois, il résulte des pièces produites que le supérieur hiérarchique se bornait à transmettre des informations à M^me X sans attendre de réponse immédiate de la part de la DRH. En tout état de cause, la salariée ne démontre pas qu’elle était contrainte de fournir un travail effectif sur la demande de sa hiérarchie en fins de semaine, hors périodes d’astreinte. Il convient d’ajouter au jugement en rejetant la demande de rappel de salaire durant les week-ends travaillés.

Sur les repos compensateurs

L’appelante maintient sa demande en paiement de la somme de 17 811 euros pour repos compensateurs non pris au titre des années 2012 et 2013, au-delà du contingent annuel de 100 heures supplémentaires, évalués à la somme de 17 811 euros. Les premiers juges n’ont pas statué sur cette demande.

Le salarié qui n’a pas été en mesure du fait de son employeur de formuler une demande de repos compensateur obligatoire au titre des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires défini par la convention en application de l’article L 3121-11 du code du travail, a droit à l’indemnisation du préjudice subi.

La salariée a fourni dans ses conclusions un décompte des heures supplémentaires réalisées pour les années 2012 (528 heures) et 2013 (528 heures) au-delà du contingent annuel fixé par la convention collective à 100 heures par an. Compte tenu des développements précédents, il convient d’écarter la demande au titre de l’année 2012, les heures supplémentaires réalisées n’excédant pas le contingent annuel.

Après les déductions opérées au titre des heures supplémentaires de l’année 2013 selon les motifs exposés ci-dessus, il sera fait droit à la demande de M^me X au titre de l’indemnisation des repos compensateurs non pris pour l’année demandée de 2013 pour la somme de 5 100,42 euros, s’agissant de dommages-intérêts ne donnant pas lieu à une indemnité de congés payés y afférents.

Le jugement querelle sera donc complété sur ce point.

Sur le travail dissimulé

L’article L 8221-5 du code du travail dans sa rédaction alors en vigueur aux faits de l’espèce dispose : ' Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

…2°- de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L3243-2 relatif à la délivrance d’un bulletin de paie ou de mentionner un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli .'

Selon l’article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 du même code a droit à une indemnité égale à 6 mois de salaire.

Il n’est pas établi au vu des circonstances de la cause et des éléments produits que l’employeur ait intentionnellement omis de mentionner sur le bulletin de salaire de M^me X qui a perçu un salaire brut de 5 485 euros brut par mois, les heures supplémentaires dont elle vient d’obtenir la condamnation au paiement.

La salariée doit être déboutée de sa demande en paiement de l’indemnité pour travail dissimulé, par voie de confirmation du jugement.

Sur la contrepartie financière des astreintes et les interventions sur site

M^me X conclut à l’infirmation du jugement qui a limité sa demande à un rappel de salaires de 3 395 euros pour des interventions sur site en période d’astreinte (63 heures) au titre des années 2012 à 2014. Elle réclame , outre la somme de 3 395,40 euros pour ses heures majorées d’intervention de nuit, la somme de 81 874,40 euros au titre des astreintes assurées de nuit tous les jours de la semaine sur 49 semaines par an.

Selon l’article L 3121-8 du code du travail, une programmation individuelle des périodes d’astreinte est portée à la connaissance de chaque salarié concerné 15 jours à l’avance, sauf circonstances exceptionnelles et sous réserve que le salarié en soit averti au moins un jour franc à l’avance.

Elle verse aux débats :

— un document interne intitulé Mémento d’urgence comportant une 'liste par ordre de priorité d’appel 'de cinq personnes de la Direction à appeler en cas d’urgence établi le 1^er septembre 2013 sur laquelle M^me X apparaît en seconde position avec ses numéros de portable et de domicile, après le Directeur général M. Z. Ce mémento rappelle la procédure à mettre en place pour la mobilisation de la personne d’astreinte au sein de chaque établissement à savoir qu’en semaine, de jour de 7 h à 21 heures, lorsque le responsable de l’établissement n’est pas sur site, le professionnel en poste appelle M. Z, et de nuit de 21 à 7 heures, par ordre de priorité, un des responsables de la Direction. Le week-end, de jour, le salarié appelle la personne d’astreinte figurant sur le tableau d’astreinte affiché sur le site, et la nuit, par ordre de priorité, un des responsables de la Direction.

— un courriel du 7 juillet 2011 précisant à M^me X qu’elle figure sur le mémento sur la liste des personnes de la Direction à contacter en cas d’urgence et lui demandant de vérifier les numéros de téléphone.

— plusieurs courriels des 19 décembre 2013, 24 décembre 2013, 8 août 2014, faisant apparaître qu’elle était d’astreinte durant certains week-ends et qu’elle s’est déplacée sur site le 24 décembre 2013. Elle fournit une liste manuscrite en bas du courriel un certain nombre de dimanche (5) et de samedis (7) de décembre 2012 à décembre 2014 durant lesquelles elle était d’astreinte.

— un décompte des heures d’astreinte au titre des années 2013 à 2015. (Pièce 29) pour un montant de 80 559 euros .

La salariée évalue dans ses écritures à 81 874,40 euros, contrairement au décompte figurant dans ses pièces, la contrepartie de ses astreintes de nuit durant les années 2012 à 2015 en se référant au chiffrage de la contrepartie financière par analogie aux conventions de l’hospitalisation privée à but non lucratif et à but lucratif, à défaut de précision dans la convention collective applicable de la Mutualité.

Toutefois, M^me X apparaissant en seconde position après le Directeur Général, M. Z, sur la liste des personnes de la Direction à appeler par ordre de priorité, la salariée ne peut pas prétendre qu’elle était d’astreinte toutes les nuits de la semaine et de week-end durant 49 semaines par an ( à l’exception de 3 semaines d’été). En l’absence de tableau de permanence modifiant la liste figurant sur le Mémento du 1^er septembre 2013, il y a lieu de considérer que la période d’astreinte de M^me X recouvrait uniquement les périodes des congés annuels de M. Z, figurant sur le liste comme devant être appelé en cas d’urgence. En l’absence de contestation utile de la part de l’employeur, le mode de calcul de la contrepartie financière proposé par la salariée sera retenu en référence aux conventions collectives applicables dans des établissements hospitaliers privés. Il y a lieu d’écarter la demande de rappel d’astreinte au titre de l’année 2012, au vu des divergences inexpliquées de ses décomptes (pièce 23) et celle au titre de l’année 2015 durant laquelle la salariée se trouvait en arrêt maladie à compter du 16 janvier 2015 sans justifier de période d’ astreinte.

Il y a lieu de distinguer la contrepartie des astreintes, demande rejetée par les premiers juges, et d’y faire droit à concurrence de la somme de 23 618,70 euros au titre des astreintes de nuit ( 350) par an assurées durant les années 2013 et 2014.

L’employeur n’ayant opposé aucun moyen permettant de contester la réalité des interventions de la salariée en’ tournées de nuit’ dans les établissements de santé en 2013 et en 2014, sur la base de 63 heures, représentant la somme de 3 395,40 euros au titre des interventions sur site.

Le jugement entrepris sera infirmé seulement sur le quantum des demandes.

Sur le rappel de salaires sur les RTT non pris

M^me X maintient sa demande en paiement de 21 jours de RTT non pris sur la période de 2012 à 2015, représentant la somme de 6 251,24 euros . Le conseil a omis de statuer sur cette demande.

Toutefois, la salariée s’est bornée à produire une partie de ses bulletins de salaire ne faisant apparaître aucun décompte des RTT et à fortiori aucun solde en faveur de M^me X, sa demande de rappel de salaire n’est pas justifiée et doit être rejetée. Il convient de compléter le jugement déféré sur ce point.

Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité

Selon les articles L.4121-1 et L.4121- 2 du code du travail, l’employeur est tenu d’assurer la sécurité et de protéger la santé physique et mentale de ses salariés.

A l’appui de sa demande de dommages-intérêts, la salariée fait valoir que l’employeur n’a pas respecté les préconisations du médecin du travail en termes d’adaptation de son poste de travail et a contrevenu aux dispositions légales et conventionnelles en matière de durée du travail d’autant plus qu’il ne pouvait ignorer l’état de santé fragilisé de la salariée en raison de ses précédents.

Toutefois, les premiers juges ont à juste titre considéré que l’employeur avait remis à la salariée un projet d’avenant à son contrat de travail le 23 septembre 2015 pour tenir compte des préconisations du médecin du travail, que M^me X a refusé de signer avant d’être à nouveau placée en arrêt de travail, prolongé jusqu’au licenciement pour inaptitude. La MFCA n’a donc pas manqué à son obligation de sécurité sur ce premier point. Le fait que la salariée ait accompli régulièrement des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel conventionnel (100 heures) mais sans excéder les maxima légaux durant une période allant du 30 novembre 2012 au mois de janvier 2015, ne suffit pas à caractériser un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité. La salariée ne fait valoir à l’exception d’un courriel isolé en janvier 2014 d’aucune doléance à propos de sa surcharge de travail. A l’inverse, l’employeur lui rappelle dans l’entretien annuel du 20 août 2013 qu’elle doit prendre systématiquement ses jours de RTT et qu’elle doit déléguer davantage de dossiers RH à son équipe.

Dans ces conditions, la demande de M^me X n’est pas justifiée et doit être rejetée par voie de confirmation du jugement critiqué.

Sur les autres demandes

Il convient d’ordonner à l’employeur de délivrer à M^me X les bulletins de salaires conformes aux dispositions du présent arrêt et ce au plus tard dans le mois de la notification du présent arrêt sans qu’il y ait lieu de prononcer une astreinte.

Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de la salariée les frais non compris dans les dépens en cause d’appel. L’employeur sera condamné à lui payer la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles d’appel, le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions relatives de l’article 700 du code de procédure civile

L’employeur qui sera débouté de sa demande d’indemnité de procédure sera condamné aux entiers dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et par arrêt mis à disposition au greffe,

INFIRME le jugement entrepris en ses dispositions sur le rappel d’heures supplémentaires, la

contrepartie des astreintes, et les repos compensateurs;

Le CONFIRME en ses autres dispositions ;

STATUANT de nouveau des chefs infirmés et y AJOUTANT :

— CONDAMNE la Mutualité Française des Côtes d’Armor (MCFA) à payer à M^me X les sommes suivantes :

—  21 347,20 euros de rappel d’heures supplémentaires ,

—  2 134,72 euros pour les congés payés y afférents,

—  5 100,42 euros au titre de l’indemnisation des repos compensateurs,

—  23 618,70 euros au titre de la contrepartie des astreintes, hors interventions sur site,

—  1 500 euros en cause d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— ORDONNE à la MFCA de délivrer à M^me X les bulletins de salaires rectifiés conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce au plus tard dans le mois de la notification du présent arrêt.

— REJETTE les autres demandes de M^me X.

— REJETTE la demande de la MFCA fondée sur l’article 700 du code de procdure civile ;

CONDAMNE la MFCA aux dépens de l’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT