7ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°177/2022

N° RG 19/01467 – N° Portalis DBVL-V-B7D-PSSY

M. B Y

C/

SAS KWIZDA FRANCE SAS

Copie exécutoire délivrée

le : 24/02/2022

à : M^e DEMIDOFF

M^e BOURGES

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 24 FEVRIER 2022

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Liliane LE MERLUS, Conseillère faisant fonction de Présidente de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Hervé KORSEC, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles,

GREFFIER :

Monsieur C D, lors des débats, et Madame Françoise DELAUNAY, lors du prononcé,

DÉBATS :

A l’audience publique du 03 Janvier 2022 devant Mesdames Liliane LE MERLUS et Isabelle CHARPENTIER, magistrats, tenant l’audience en la formation rapporteur, sans opposition des représentants des parties, et qui ont rendu compte au délibéré collégial.

En présence de M^me X, médiatrice judiciaire

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 24 Février 2022 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats ****

APPELANT :

Monsieur B Y

né le […] à LILLE

[…]

[…]

Comparant, représenté par M^e Nicolas MENAGE de la SELAS FIDAL, Plaidant, avocat au barreau de RENNES

Représenté par M^e Eric DEMIDOFF de la SCP GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

KWIZDA FRANCE SAS Prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité au dit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Luc BOURGES de la SELARL LUC BOURGES, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Alizée PONCET, avocat au barreau de PARIS, substituant à l’audience M^e Mathilde HOUET WEIL de l’ASSOCIATION WEIL & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS KWIZDA FRANCE, appartenant au groupe KWIZDA dont la société mère est autrichienne, est spécialisée dans la conception, la fabrication et la commercialisation de solutions anti-nuisibles en France et en Europe. Un des sites de production est implanté à Val d’Izé (35), le siège social étant fixé à Marly-le-Roy dans les Yvelines (78).

M. B Y a été embauché le 21 janvier 2013 par la SAS KWIZDA FRANCE selon un contrat à durée indéterminée, en qualité de Directeur d’exploitation, statut cadre. Il travaillait selon le régime de forfait sans référence horaire, au sens de l’article 12 de l’accord cadre du 08 février 1999 relatif à la durée de travail prévu dans la convention collective nationale des industries chimiques.

En dernier lieu, il a perçu une rémunération de 5 606,54 euros brut par mois.

Le 15 octobre 2014, M. Y a signé une rupture conventionnelle de son contrat de travail, homologuée le 25 novembre 2014 par la Direccte, moyennant le versement d’une indemnité de 5 472 euros nets payable lors la rupture du contrat de travail intervenue le 30 juin 2015.

Au terme de l’accord, M. Y s’étant engagé à solder ses congés payés, était dispensé d’activité dès le 15 octobre jusqu’au 21 novembre 2014, puis du 3 janvier au 9 juin 2015, avec maintien de son salaire.

Par courrier du 19 octobre 2015, M. Y, par la voix de son conseil, sollicitait de l’employeur le versement d’un rappel de salaire correspondant au minimum salarial prévu par la convention collective de la chimie, ainsi que le règlement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence prévue à son contrat de travail.

M. Y a saisi le conseil de prud’hommes de Rennes, par requête du 21 juin 2016 , afin de voir :

- Dire que la société KWIZDA FRANCE n’a pas respecté les minima conventionnels de rémunération selon la convention collective et à ce titre : 7 754,82 Euros brut.

- Dire que la Société KWIZDA France n’a pas respecté les termes du contrat de travail concernant l’indemnité compensatrice de non concurrence et condamner à titre principal la Société KWIZDA France au paiement de 83 200 Euros et à titre subsidiaire : 10 398 Euros.

- Dire que la Société KWIZDA France ne peut se prévaloir du statut de cadre dirigeant de M. Y.

- rappel d’ heures supplémentaires pour 1'année 2013 : 33 088,23 Euros Brut.

- rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2014 : 28 308,45 Euros Brut.

- Indemnité repos compensateur (années 2013 et 2014 incluses) :

40 199,28 Euros.

- Indemnité travail dissimulé : 48 960,18 Euros.

- Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

- Article 700 du code de procédure civile : 4 000 Euros.

- Ecarter la prescription opposée par la Société KWIZDA.

- Débouter la Société KWIZDA de l’intégralité de ses demandes reconventionnelles

La SAS KWIZDA a demandé au conseil de prud’hommes de :

- In limine litis, dire et juger la demande irrecevable pour cause de prescription,

- Dire la demande irrecevable pour cause de forclusion,

- Dommages et intérêts pour abus d’ester en justice : 3 000 Euros

- Remboursement des sommes versées dans le cadre de la convention de rupture soit les salaires nets versés entre le 15/10/14 et le 30/06/15 : 38 235,20 Euros,

- Article 700 du code de procédure civile : 4 000 Euros.

Par jugement en date du 28 janvier 2019, le conseil de prud’hommes de Rennes a :
- Dit que l’irrecevabilité soulevée par la SAS KWIZDA France n’est pas fondée,

- Dit que M. Y n’a pas le statut de cadre dirigeant,

- Dit que les demandes de M. Y en rappel de salaire et au titre de la clause de non concurrence sont fondées,

- condamné la société KWIZDA FRANCE à payer à M. Y les sommes suivantes :

- 7 554,82 € brut à titre de rappel de salaire pour non respect des minima conventionnels de rémunération,

- 10 398 € pour non respect de l’article 9 du contrat de travail sur la clause de non concurrence,

-1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

- Débouté M. Y de sa demande au titre des heures supplémentaires,

- Débouté la SAS KWIZDA FRANCE de ses demandes reconventionnelles pour abus de procédure et article 700 du code de procédure civile, et de sa demande de remboursement des sommes versées dans le cadre de la convention de rupture,

- Débouté les parties du surplus de leurs demandes,

- Mis les entiers dépens à la charge de la société KWIZDA FRANCE, y compris les frais éventuels d’exécution.

M. Y a interjeté appel de la décision précitée par déclaration au greffe en date du 1er mars 2019.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 15 mai 2020, M. Y demande à la cour de :

- A titre principal, dire que la Société KWIZDA France ne peut se prévaloir du statut de cadre dirigeant du salarié et confirmer le jugement en ce qu’il a écarté le statut de cadre dirigeant,

- Réformer en revanche la décision du conseil en ce qu’elle a rejeté les demandes du salarié au titre de son rappel d’heures supplémentaires pour les années 2013 et 2014, au titre de l’indemnité de repos compensateur et au titre de l’indemnité de travail dissimulé,

- Condamner la Société KWIZDA France au paiement de :

- 26.558,58 € bruts pour le rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2013.

- 17.949,68 € bruts pour le rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2014.

- 27.393,50 € pour l’indemnité de repos compensateur (années 2013 et 2014 incluses).

- 48.960,18 € au titre de l’indemnité pour travail dissimulé.

- Confirmer le jugement en ce qu’il a accordé au salarié une somme de 7 554,82 € au titre de rappel de salaires en application des minimas conventionnels.

- A titre subsidiaire, dans l’hypothèse ou la cour retiendrait le statut de cadre dirigeant, condamner la société KWIZDA à un rappel de salaires d’un montant de 64.030,22 € brute sur la base du coefficient 880.

- Confirmer le jugement en ce qu’il a accordé à Monsieur Y la somme de 10 398 € au titre de la clause de non-concurrence.

- Débouter la société KWIZDA de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

- Condamner la Société KWIZDA France au paiement de 4.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 12 juin 2020, la SAS KWIZDA demande à la cour de :

- Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. Y de sa demande au titre des heures supplémentaires ;

- Infirmer le jugement en ce qu’il a :

' Jugé que M. Y n’avait pas le statut de cadre dirigeant,

' Condamné la société KWIZDA au paiement des sommes suivantes :

' 7.554,82€ bruts de rappel de salaire pour non-respect des minimas conventionnels,

' 10.398€ à titre d’indemnité de non-concurrence,

' 1.500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

- Y ajoutant,

- Juger que le statut de cadre dirigeant est applicable à M. Y ;

- Débouter M. Y de l’ensemble de ses demandes ;

- Condamner M. Y au paiement de 4.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 4 décembre 2021 avec fixation de la présente affaire à l’audience du 3 janvier 2022.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des prétentions et moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues à l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la qualité de cadre dirigeant

La société KWIZDA FRANCE demande l’infirmation du jugement qui a écarté le statut de cadre dirigeant pour M. Y au motif que la classification du salarié au coefficient 660 justifiait à elle seule le rejet du statut de cadre dirigeant correspondant au coefficient 880, alors que ce statut s’apprécie seulement au regard des conditions réelles d’emploi indépendamment de sa classification conventionnelle et de l’existence d’un lien de subordination; que le salarié remplissait les conditions pour bénéficier du statut de cadre dirigeant au regard de son indépendance dans l’organisation de son emploi du temps, de sa rémunération, de son habilitation à prendre des décisions de façon autonome et de sa participation effective.

M. Y conteste la qualité de cadre dirigeant alléguée dans la mesure où son contrat de travail ne le mentionnait pas, que son positionnement au coefficient 660 exclut un classement comme cadre dirigeant relevant d’un coefficient de 880, qu’il ne bénéficiait d’aucune réelle autonomie, devait effectuer des reportings dans de nombreux domaines, n’avait aucun pouvoir d’engagement et ne participait pas à la direction de l’entreprise.

Pour apprécier la qualité de cadre dirigeant, le juge doit examiner la fonction que le salarié occupait effectivement au regard des critères cumulatifs fixés par l’article L 3111-2 du code du travail à savoir:

- 'des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps ,

- la prise de décision de façon largement autonome,

- une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement'.

Dans l’affirmative, il appartient au juge de s’assurer que le salarié participe à la direction de l’entreprise.

Il résulte des pièces produites que :

- M. Y exerçait les fonctions de Directeur d’Exploitation de l’usine de production implanté à Val d’Ize, et plus spécialement de superviser les équipes de production, de qualité, de planning et de logistique. La fiche de son poste ' Responsable Usine’ établie lors de son recrutement, non signée par le salarié ( pièce 3) fait mention d’un effectif de 24 ETP et de 20 intérimaires.

- son contrat de travail prévoyait qu’il était sous statut cadre avec un coefficient 660, correspondant selon la convention collective à un poste d’ingénieur ou cadre assumant la responsabilité d’un établissement d’importance moyenne.

- il a signé le 14 mars 2013 avec les représentants de la société KWIZDA FRANCE une délégation 'lui donnant tous pouvoirs relatifs au contrôle et à la supervision du processus de production, à l’acquisition des actifs de production et leur maintenance , à la gestion de la chaîne logistique ( supply plain) , à la technologie, au contrôle qualité, sécurité, santé et environnement.'

- s’il était soumis au pouvoir hiérarchique de M. LUDWIG , Directeur industriel de la société autrichienne KWIZDA Agro selon l’organigramme du 1er juillet 2013 ( pièce 14), le salarié rendait compte de son activité régulière auprès de M. BARRAYA, en qualité de 'Finance et Administration Manager', lequel se déplaçait sur le site deux fois par semaine et disposait des pouvoirs pour engager la société KWIZDA FRANCE notamment lors de la signature du contrat de travail et de la rupture conventionnelle de M. Y.

- les échanges de courriels du salarié avec M. BARAYA révèlent que ses propositions en tant que Directeur d’Exploitation étaient validées, selon leur importance, soit par M. BARAYA soit par la Direction autrichienne, sur le plan de la gestion du personnel, pour le recrutement d’un chef d’équipe par exemple, sur le plan des augmentations individuelles de salaires des collaborateurs du site, des objectifs, mais aussi sur le choix des prestataires de l’entreprise comme Telecom et Veritas pour l’assistance à la prévention des risques sur site.
- le plan d’action pour améliorer la production du site du Val d’Izé, confié à un consultant extérieur, a été entièrement piloté par M. BARAYA sous l’autorité de la direction autrichienne.

- le salarié ne disposait d’aucune signature pour l’engagement de dépenses courantes ( par exemple frais postaux, petit matériel .. Pièces 15,16) dont il devait faire l’avance et obtenir le remboursement sur fourniture des justificatifs auprès de M. BARAYA.

Les éléments ainsi recueillis permettent d’établir que M. Y, en sa qualité de Responsable d’un site de production, rendait compte de manière régulière auprès de M. BARAYA, qu’il émettait des propositions et des avis, qu’il n’avait pas de pouvoir d’engager des dépenses même courantes, qu’il ne disposait pas d’une grande autonomie dans la prise des décisions.

L’employeur ne démontre aucunement que M. Y participait à un comité de direction, ou qu’il intervenait dans la direction de l’entreprise ou dans la stratégie de son développement. Le statut de salarié dirigeant n’étant pas lié aux stipulations contractuelles, ni à la classification conventionnelle, les premiers juges ont à tort considéré que la classification conventionnelle au coefficient 660 suffisait à exclure le statut de cadre dirigeant. Par des motifs se substituant à ceux adoptés par les premiers juges, il convient de dire que M. Y n’avait pas le statut de cadre dirigeant et de confirmer le jugement entrepris sur ce point.

Sur les heures supplémentaires

M. Y travaillait selon le régime de forfait sans référence horaire, au sens de l’article 12 de l’accord cadre du 8 février 1999 relatif à la durée de travail prévu dans la convention collective nationale des industries chimiques. Son contrat prévoyait que ' du fait d’un degré d’autonomie et de responsabilité reconnu et attesté par le niveau de sa rémunération et de sa qualification, le salarié dispose d’une grande latitude dans l’organisation de son travail et n’est pas un horaire déterminé ni à un décompte de son temps de travail.'

Le salarié demande l’infirmation du jugement qui a rejeté sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires au seul motif que le régime de forfait sans référence horaire était valide. Il maintient sa demande en paiement de 44 518,27 euros au titre des heures supplémentaires effectuées pour la période du 21 janvier 2013 au 15 octobre 2015, date de son départ effectif de l’entreprise.

Le régime de forfait sans référence horaire prévu à l’article 12 de l’accord cadre du 8 février 1999 de la convention collective au profit d’un salarié de statut cadre bénéficiant d’une certaine latitude dans l’organisation de son travail dispose que ' le salarié n’est pas soumis à un horaire déterminé ni à un décompte de son temps de travail. (..) Il bénéficiera en outre de l’attribution de jours de repos ou de contreparties différentes définies au niveau de l’entreprise ou de l’établissement avec leurs représentants.'

En l’espèce, la société KWIZDA se garde de justifier de l’attribution des jours de repos et/ou de contreparties différentes prises en faveur de M. Y soumis au régime du forfait sans référence horaire selon les dispositions de son contrat de travail. L’employeur n’ayant pas respecté les modalités d’application de ce forfait déterminées par la convention collective destinées à garantir une amplitude et une charge de travail raisonnables, n’est pas fondé à se prévaloir de l’opposabilité de ce régime forfaitaire et de la mise à l’écart de la réglementation de la durée de travail de droit commun.

La preuve des horaires de travail effectués n’incombe spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de présenter préalablement au juge des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. M. Y soutient qu’en sa qualité de Responsable de l’usine, il arrivait sur son lieu de travail à 8h30 chaque matin et débauchait vers 19 heures, avec une pause déjeuner de 45 minutes. Il verse aux débats :

- ses bulletins de salaire faisant apparaître sa rémunération forfaitaire sans mention du nombre d’heures travaillées.

- des décomptes des heures supplémentaires effectuées, jour par jour, effectuées entre le 21 janvier 2013 et le 15 octobre 2014 représentant 597.49 heures supplémentaires en 2013 ( 26 568.58 euros) et 400.68 heures supplémentaires en 2014 (17 949.68 euros). ( pièce 43 nouvelle en cause d’appel). L’amplitude de travail est fréquemment supérieure à 9 heures, après déduction de la pause méridienne.

- des courriels envoyés très tardivement au-delà de 21 heures, même le samedi, à partir de sa messagerie professionnelle (pièce 42), révélant une activité de travail en dehors des heures de bureau, à son domicile, s’agissant de messages précis et argumentés en réponse à des demandes de sa hiérarchie et/ou de ses collaborateurs.

- une analyse de la répartition horaire des courriels envoyés ( 5 412) durant la période d’activité de 18 mois ( pièces 40-41) faisant apparaître une activité importante entre 9 heures et 19 heures, même durant la pause déjeuner et débordant jusqu’à 21 heures-23 heures.

- une attestation de M. A, ancien Directeur de Production ( 2011-2015), selon lequel, à son arrivée sur le site tous les matins aux alentours de 8 h30, le véhicule de M. Y était déjà stationnné sur le parking de l’usine.

L’employeur qui se prévaut d’une attestation de complaisance, ne fournit aucun élément sérieux permettant de contredire le témoignage de M. A, ancien salarié n’ayant aucun intérêt au présent litige.

Le salarié présente ainsi des éléments suffisamment précis auxquels l’employeur peut répondre.

Pour sa part, l’employeur ne soumet à la cour aucun élément contredisant les tableaux fournis par le salarié. Contrairement aux allégations de la société KWIDZA, le salarié a tenu compte des périodes de congés payés sans solde et de ses congés annuels en mars 2013 et en août 2013 au vu de ses bulletins de salaire.

Sur le nombre d’heures supplémentaires accomplies, les décomptes de M. Y seront retenus dans leur intégralité, la cour ayant la conviction qu’il a réalisé les heures supplémentaires au cours des périodes en cause. Les pièces produites permettent de considérer qu’il lui est dû à ce titre la somme de 44 518.27 euros brut, outre 4 451.82 euros pour les congés payés y afférents, par voie d’infirmation du jugement déféré.

Sur l’indemnité pour repos compensateurs non pris

M. Y maintient sa demande d’indemnité au titre du repos compensateurs non pris en 2013 et en 2014, au-delà du contingent annuel de 130 heures supplémentaires, qu’il a évaluée à la somme globale de 27 393.50 euros ( 16 921.28 euros + 10 472.22 euros).

Le salarié qui n’a pas été en mesure du fait de son employeur de formuler une demande de repos compensateur obligatoire au titre des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires défini par la convention en application de l’article L 3121-11 du code du travail, a droit à l’indemnisation du préjudice subi.
Le salarié a fourni un décompte précis des heures supplémentaires réalisées au-delà du contingent annuel fixé par la convention applicable à 130 heures par an. Ce décompte établi au titre de la valorisation des heures supplémentaires n’ayant pas donné lieu à repos compensateur n’est contesté dans son montant par l’employeur.

Dans ces conditions, il sera fait droit à la demande d’indemnité des repos compensateurs non pris pour les années 2013 et 2014 à la somme globale de 27 393.50 euros en valeur nette.

Le jugement critiqué sera donc infirmé sur ce point.

Sur le travail dissimulé

Le jugement querellé sera confirmé en ce qu’il a débouté M. Y de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, au visa des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail dans sa rédaction alors en vigueur, faute d’intention coupable établie de la part de l’employeur qui a fait application mais à tort du forfait sans référence horaire, judiciairement déclaré inopposable à l’intéressé.

Sur le rappel de salaires au titre de minimas conventionnels

La société KWIZDA demande l’infirmation du jugement qui a alloué au salarié la somme de 7 554.82 euros au titre d’un rappel de salaires sur la base des minimas conventionnels. L’employeur conteste l’analyse des premiers juges alors que l’accord collectif sur le minimum garanti tient compte d’un salaire sur une base de 38 heures hebdomadaires de travail, ce qui ne correspond pas à la durée conventionnelle de 35 heures en l’absence de forfait; que la rémunération minimale devant tenir compte des avantages en nature et des primes, il s’avère que M. Y a perçu une rémunération totale de 165 808.56 euros durant la période litigieuse, ce qui est supérieur à la rémunération minimale de 155 730.23 euros, incluant la majoration de 10 % du salaire pour un salarié placé sous forfait sans horaire.

Le salarié sollicite la confirmation du jugement et conteste le mode de calcul fourni par l’employeur, se fondant sur une grille des minimas de la convention collective, distincte de l’accord collectif sur le minimum garanti. Il maintient sa demande en paiement de la somme de 7 554.82 euros au titre du différentiel avec les minimas conventionnels.

L’accord-cadre du 8 février 1999 de la convention collective applicable dispose, en son article 9, que les salariés concernés par 'un forfait sans référence horaire bénéficient d’un contrat de travail comportant une rémunération forfaitaire, qui, calculée sur l’année, ne saurait être inférieure à 12 fois le salaire mensuel minima conventionnel ( CCNIC) de leur classification, majoré de 10 %.'

L’article 22 de la convention collective prévoit :

- en son paragraphe 8 : ' les taux qui figurent dans les barèmes de salaires minima hiérarchiques mensuels s’entendent à l’exclusion de toutes primes et gratifications ainsi que des indemnités ayant le caractère de remboursement de frais.

- en son paragraphe 9 : 'l’application des dispositions du paragraphe 8 ci-dessus prévoyant que les primes générales de productivité ou d’intéressement aux bénéfices seront exclues du salaire.'

Il résulte de ces textes que la comparaison doit être opérée entre la rémunération forfaitaire mentionnée sur le bulletin de salaire de M. Y soumis à un forfait sans référence horaire et le salaire minima hiérarchique mensuel, sans prise en compte tant de l’avantage en nature lié au véhicule de fonction ( 150.87 euros par mois) que des primes figurant sur deux bulletins de salaire ( en mars 2014 : prime objectif 3 300 euros et prime exceptionnelle 2700 euros/ en mars 2015 : prime objectif 1 200 euros ). L’employeur n’est pas davantage fondé à demander la prise en compte les sommes versées ( 2 300 euros par an) au titre d’un Plan Epargne Entreprise.

Comme le soutient en revanche la société KWIZDA, le salaire minima doit être recalculé proportionnellement sur une base de 35 heures hebdomadaires,correspondant à la durée légale de travail, et non pas sur la base de 38 heures hebdomadaires. M. Y, alors qu’il était soumis au régime de forfait sans référence horaire, n’a perçu durant la période allant du 21 janvier 2013 au 30 juin 2015 que des rémunérations forfaitaires représentant la somme globale de 149 412.90 euros (pièce 7 salarié), alors qu’il aurait dû obtenir le versement, selon les dispositions conventionnelles, d’un salaire garanti minimum représentant la somme de 155 730.23 euros selon le calcul de l’employeur, lesquels conformes au salaire minima conventionnel de sa classification (coefficient 660), majoré de 10 % (second tableau, pièce 5 société). Il en ressort que l’employeur doit être condamné à régler un rappel de salaire de 6 317.33 euros brut, et non pas de 7 554,82 euros fixé par le conseil, pour non-respect des minimas conventionnels.

Le jugement entrpris sera donc infirmé uniquement sur le quantum.

Sur la clause de non-concurrence

L’employeur demande l’infirmation du jugement qui l’a condamnée au paiement de la somme de 10 398 euros pour non-respect de l’article 9 du contrat de travail en ce que les premiers juges ont fait une mauvaise interprétation du contrat de travail et de la convention collective limitant le versement de l’indemnité au titre de la contrepartie de la clause de non-concurrence au seul cas de licenciement.

M. Y maintient sa demande en paiement de l’indemnité de non-concurrence correspondant à trois mois de salaire, au motif que la clause du contrat de travail doit s’interpréter en faveur du salarié et en l’absence d’information complète figurant dans la rupture conventionnelle dont les modalités ont été rédigées par l’employeur.

Le contrat de travail dispose que :

- le salarié est soumis à une clause de non-concurrence pendant les 24 mois suivant la fin de son emploi au sein de la société, c’est à dire le dernier jour de travail effectif suivant la réception de la notification de la rupture.

- en rémunération de cette obligation, la société versera au salarié pendant la durée de cette obligation une indemnité mensuelle du montant déterminée par la convention collective, soit actuellement un montant mensuel brut égal à 2/3 de la rémunération mensuelle du salarié. Le versement de cette indemnité sera suspendu en cas de violation de la présente clause et pour la durée de cette violation.

- la société sera en droit de renoncer à la présente clause sans avoir à fournir de justification dans les conditions fixées par la convention collective, c’est-à-dire actuellement :

* unilatéralement à tout moment pendant l’exécution du contrat ( cette renonciation n’étant cependant pas effective en cas de licenciement prononcé dans les 12 mois suivants),

* si le salarié rompt le présent contrat, unilatéralement et sans contrepartie financière dans les 3 semaines suivant la réception de la notification de la rupture,

* si la société rompt le présent contrat, d’un commun accord avec le salarié, et à condition de lui verser trois mois d’indemnité de non-concurrence.(…)

La convention de rupture du contrat de travail signée le 15 octobre 2014, homologuée par la
Direccte, précise , en son paragraphe 2f ( pièce 4) qu’au ' terme du contrat de travail, quelle que soit la clause de non-concurrence applicable au salarié, celle-ci est levée immédiatement sans réserve ni restriction. Toutefois, le salarié reste tenu à une obligation de discrétion générale.'

Les parties étant restées taisantes sur le sort de l’indemnité de la clause de non-concurrence, il convient de se reporter aux clauses contractuelles prévoyant le versement d’une indemnité à la charge de la société en cas de rupture du contrat de travail, convenue avec le salarié, ce qui correspond précisément au cas de l’espèce s’agissant d’une rupture conventionnelle. Contrairement à l’interprétation de la société appelante, les clauses contractuelles doivent trouver à s’appliquer en dehors d’une procédure de licenciement.

C’est donc à juste titre que les premiers juges ont considéré que la renonciation de l’employeur à la clause de non-concurrence s’inscrivait dans le cadre d’une rupture du contrat de travail décidée par la société en commun accord avec le salarié, et à charge pour la société de verser trois mois d’indemnité de non-concurrence, ne prétend pas à la méconnaissance par le salarié de son obligation de non-concurrence durant le délai imparti et n’a produit aucun élément à l’appui de ses contestations. Il s’ensuit que la société KWIZDA est débitrice de l’indemnité compensatrice de non-concurrence pour un montant de 10 398 euros, par voie de confirmation du jugement entrepris.

Sur les autres demandes

Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de M. Y les frais non compris dans les dépens en cause d’appel. L’employeur sera condamné à lui payer la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel, le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions relatives de l’article 700 du code de procédure civile

L’employeur qui sera débouté de sa demande d’indemnité de procédure sera condamné aux entiers dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

INFIRME le jugement entrepris en ses seules dispositions sur le rappel d’heures supplémentaires, le rappel de salaire pour le non-respect des minimas conventionnels, et l’indemnité de repos compensateur non pris ;

Le CONFIRME pour le surplus ;

STATUANT de nouveau des chefs infirmés, et Y AJOUTANT :

- CONDAMNE la SAS KWIDZA FRANCE à payer à M. Y les sommes suivantes :

- 44 518,27 euros de rappel d’heures supplémentaires ,

- 4 451,82 euros pour les congés payés y afférents,

- 27 393,50 euros au titre de l’indemnité pour repos compensateur non pris,

- 6 317.33 euros brut de rappel de salaires lié au non-respect des minimas conventionnels,

- 2 000 euros en cause d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

- DEBOUTE la société KWIDZA FRANCE de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SAS KWIDZA FRANCE aux dépens de l’appel.