13 SEPTEMBRE 2011

Arrêt n°

XXX

XXX

P X

/

AB-AC AD ès qualités d’administrateur judiciaire de

la SAS T-C, SAS T-C, CGEA GESTIONNAIRE DE L’AGS D’ORLEANS

Arrêt rendu ce TREIZE SEPTEMBRE DEUX MILLE ONZE par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors du délibéré de :

M. Christian PAYARD, Président

M. AB-Luc THOMAS, Conseiller

M. Christophe RUIN, Conseiller

En présence de M^lle BELAROUI, Greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

M. P X

XXX

XXX

Représenté et plaidant par M^e Josette DUPOUX avocat au barreau de R-B

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/3089 du 09/12/2010 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de RIOM)

APPELANT

ET :

M^e AB-AC AD ès qualité de commissaire à l’exécution du plan de la SAS T-C

XXX

XXX

Représenté et plaidant par M^e Bernard TRUNO avocat au barreau de CUSSET-VICHY

SAS T-C

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

54 W de la Cartoucherie

63000 R-B

Représentée et plaidant par M^e Bernard TRUNO avocat au barreau de CUSSET-VICHY

CGEA GESTIONNAIRE DE L’AGS D’ORLEANS

XXX

XXX

Représenté et plaidant par M^e Mouad AOUNIL, avocat suppléant M^e AB-Luc GAINETON avocat au barreau de R-B

INTIMES

Monsieur RUIN, Conseiller, en son rapport après avoir entendu, à l’audience publique du 20 Juin 2011, tenue en application de l’article 945-1 du code de procédure civile, sans qu’ils ne s’y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en a rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

Monsieur P X, né le XXX, a été embauché par la SAS T-C à compter du 22 juin 1992. Il était employé en qualité d’étancheur.

Par lettre recommandée (avec accusé de réception) en date du 7 décembre 2007, l’employeur convoquait Monsieur P X à un entretien préalable fixé au 14 décembre 2007 et lui notifiait une mise à pied conservatoire.

Par lettre recommandée (avec accusé de réception) en date du 20 décembre 2007, la SAS T-C a notifié au salarié un licenciement pour faute grave.

Par requête déposée en date du 22 octobre 2009, Monsieur P X a saisi, pour contester son licenciement et réclamer le paiement d’une prime de fin d’année, le Conseil de Prud’hommes de R-B qui, par jugement de départage rendu en date du 25 octobre 2010, l’a débouté de toutes ses demandes.

Monsieur P X a interjeté appel de ce jugement.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Monsieur P X conclut à l’infirmation du jugement et à ce que sa créance à l’égard du redressement judiciaire de la société T -C soit fixée aux sommes suivantes :

* 3.496, 65 Euros à titre d’indemnité de licenciement,

* 3.108, 20 Euros au titre du préavis et 310, 82 Euros au titre des congés payés afférents,

* 777, 05 Euros à titre de rappel de salaires sur la période de mise à pied,

* 36.000 Euros, à titre de dommages-intérêts, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 2.500 Euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Monsieur P X conteste formellement la matérialité des griefs évoqués dans la lettre de licenciement.

S’agissant du détournement des matériaux, il relève que la lettre de licenciement ne précise nullement quels matériaux ont été détournés et vendus. Il fait valoir qu’il existait au sein de la société T -C un usage ancien autorisant les salariés à récupérer les matériaux usagés et déposés sur les chantiers de rénovation pour les vendre, le produit de ces ventes leur étant acquis. Il soutient que cet usage n’a pas été régulièrement dénoncé par l’employeur, les simples notes de services de 2003 et 2006 ne lui étant donc pas opposables. Il ajoute que sur le chantier du magasin FLAGELECTRIC, les matériaux récupérés et vendus par les salariés étaient destinés à la décharge et appartenaient au maître d’ouvrage et non à l’employeur.

S’agissant du chantier J à Z le 8 novembre 2007, Monsieur P X indique que rien n’étant prévu sur place pour le repas et les pauses des salariés, ils ont fait un feu pour cuire leur repas et se sont abrités du froid en se réfugiant dans le véhicule de l’entreprise.

S’agissant du 31 octobre 2007, il estime que le temps passé au commissariat de R-B est imputable au comportement de l’employeur qui a déposé plainte pour vol de matériaux sur le chantier du magasin FLAGELECTRIC, plainte d’ailleurs sans suite donnée par la justice.

La société T-C et M^e AB-AC AD, ès qualité de commissaire à l’exécution du plan, concluent à la confirmation du jugement, au rejet de toutes les demandes de Monsieur A, ainsi qu’à la condamnation de ce dernier à lui verser une somme de 1.000 Euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

L’employeur fait valoir que les griefs mentionnés dans la lettre de licenciement sont parfaitement établis, tant au regard des propres déclarations du salarié que des pièces versées aux débats, et constitutifs d’une faute grave.

La société T-C relève notamment que le salarié reconnaît le détournement de marchandises au préjudice de la société mais allègue d’un usage. L’employeur réfute l’existence d’un tel usage, notamment au regard de notes internes très claires sur ce point et portées à la connaissance des salariés de l’entreprise. Il souligne la faible valeur d’attestations émanant de salariés de l’entreprise qui étaient également impliqués dans le vol de marchandises et fait valoir que l’attestation de l’ancien employeur ne révèle qu’une tolérance. Subsidiairement, il soutient que si la Cour retenait l’existence d’un usage, ce dernier a été régulièrement dénoncé par les notes de service.

L’AGS et CGEA D’ORLÉANS concluent à la confirmation du jugement, au rejet de toutes les demandes de Monsieur P X. A titre subsidiaire, l’AGS et CGEA D’ORLÉANS relèvent les limites de la garantie de l’AGS.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure et des prétentions et moyens antérieurs des parties, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux conclusions déposées, oralement reprises.

DISCUSSION

Sur la recevabilité

La décision contestée ayant été notifiée le 26 octobre 2010, l’appel régularisé le 9 novembre 2010 est recevable au regard du délai d’appel d’un mois prescrit par les articles 538 du Code de Procédure Civile et R. 1461-1 du Code du Travail.

Sur le fond

— Sur le licenciement -

— Les principes -

' Seule une faute d’une gravité suffisante peut constituer une cause sérieuse de licenciement disciplinaire. Elle doit être également réelle, c’est à dire reposer sur des griefs matériellement vérifiables, établis et constituant la véritable raison du licenciement.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis. La faute grave est privative de préavis et des indemnités de licenciement.

En matière de faute invoquée comme motif d’un licenciement disciplinaire, la charge de la preuve incombe à l’employeur et le doute profite au salarié.

La lettre de licenciement fixant les limites du litige, elle doit énoncer le ou les motifs du licenciement, lesquels doivent être précis, objectifs, vérifiables.

' L’usage correspond à une pratique habituellement suivie dans l’entreprise et prend la forme d’un avantage supplémentaire accordé aux salariés ou à une catégorie d’entre eux par rapport à la loi, la convention collective ou le contrat. Pour qu’une pratique d’entreprise acquière la valeur contraignante d’un usage, dont les salariés pourront se prévaloir, certaines conditions doivent être remplies puisqu’il est en effet nécessaire que la pratique soit constante, générale et fixe.

La constance, la généralité et la fixité de la pratique doivent permettre d’établir la volonté non équivoque de l’employeur de s’engager envers ses salariés et de leur octroyer un avantage.

Ces trois conditions sont cumulatives et si l’une d’entre elles fait défaut, il ne sera pas possible de présumer que l’employeur ait souhaité accorder, en pleine connaissance de cause, un droit supplémentaire aux salariés par rapport à la loi, au statut collectif ou au contrat de travail. L’écrit n’est pas une condition de validité de l’usage.

Le caractère général de l’usage implique que l’avantage bénéficie à l’ensemble des salariés ou, tout au moins, à une catégorie déterminée d’entre eux. Pour devenir obligatoire pour l’employeur, il est nécessaire que l’avantage soit attribué un certain nombre de fois aux salariés d’une manière continue. Un usage constant ne peut résulter d’un fait isolé. L’avantage doit présenter une certaine fixité tant dans les conditions auxquelles les salariés peuvent y prétendre que dans ses modalités de calcul. En d’autres termes, le bénéfice de l’avantage ainsi que sa valeur ne doivent pas dépendre du pouvoir discrétionnaire de l’employeur ou de conditions subjectives ou aléatoires. Dès lors qu’il existe un mode de calcul déterminé, cela suffit à conférer à l’avantage un caractère de fixité.

C’est au salarié qui invoque un usage d’apporter par tous moyens la preuve tant de son existence que de son étendue.

En droit, pour que l’employeur puisse valablement dénoncer un usage, il doit, dans un premier temps, informer les institutions représentatives du personnel. Il doit ensuite informer individuellement chaque salarié. Il doit enfin respecter un délai de prévenance suffisant.

S’agissant d’une entreprise ne comportant de comité d’entreprise, mais seulement un ou des délégués du personnel, il incombe à l’employeur d’apporter la preuve de ce qu’il a notifié à ces derniers la dénonciation de l’usage et de ce qu’il leur a clairement fixé le délai de préavis.

— La lettre de licenciement -

Fixant les limites du litige, la lettre de licenciement en date du 20 décembre 2007 énonce les motifs suivants :

' Après réflexion, nous avons le regret de vous informer de notre décision de procéder à votre licenciement pour les motifs suivants :

— vous avez tiré bénéfice du produit de la vente de matériaux appartenant à l’entreprise, ces matériaux ayant été détournés à son préjudice,

— vous avez été surpris à faire la sieste dans le véhicule de l’entreprise a 14h00 sur le chantier de Monsieur et Madame J à Z le 8 novembre 2007 et ce après avoir fait un barbecue dès 11h30,

— vous nous avez fait une fausse déclaration concernant vos heures de travail pour la journée du 31 octobre 2007 en nous mentionnant des heures de travail pour 8h00 alors que nous avons appris que pour cette journée, vous avez été entendu par les services de police durant la matinée.

Ces griefs sont constitutifs d’une faute grave et rendent impossible votre maintien dans l’entreprise.'

— L’analyse -

' Monsieur P X produit notamment ses bulletins de paie, trois attestations, une fiche de travail.

Monsieur C, ancien dirigeant de l’entreprise, a rédigé l’attestation suivante : ' Durant ma présidence, c’est à dire avant le 1^er juillet 2001, j’autorisais le personnel de l’entreprise à récupérer les métaux, qui étaient déposés lors de divers travaux de réfection, à les vendre et à garder pour eux le bénéfice. Monsieur A a profité de cette autorisation comme toutes les personnes de l’entreprise'.

Monsieur D, plombier-chauffagiste, a rédigé l’attestation suivante : ' Monsieur N G nous a dit, lors d’une réunion entre employés, que toutes les chutes de cuivre, acier, laiton etc…, qui provenaient de nos chantiers, serviraient à être revendues et nous payer un 'casse-croute’ entre nous'.

Monsieur H, chauffeur poids lourds, a rédigé l’attestation suivante : 'Depuis que je fais partie de l’entreprise L C, donc depuis le 08/01/2007, j’ai toujours vu les étancheurs et couvreurs vendre leurs ferrailles pour se faire des casse-croute entre eux'.

La fiche de travail du magasin FLAGELECTRIC mentionne notamment : dépose du bardage du auvent, dépose du chéneau en acier, évacuation et mise à la décharge publique etc…

' L’employeur produit notamment un règlement intérieur, deux notes de service de l’entreprise, un fax et des procès-verbaux de police.

Le règlement intérieur du 15 juin 2002 mentionne que les salariés doivent réintégrer en stock, à la fin de chaque chantier, les matériels et outils collectifs utilisés.

La note de service du 31 mars 2003 mentionne : ' Malgré de multiples demandes, je constate une fois de plus que le matériel noble déposé n’est toujours pas ramené à l’entreprise. C’est pourquoi je vous demande à compter de ce jour de déposer chaque fin de semaine dans un carton à votre nom les matériaux récupérables devant le local à matériel. Comptant sur votre compréhension. Merci. La Direction.'.

La note de service du 4 décembre 2006, à l’attention des ouvriers, mentionne :

' Je constate une nouvelle fois des dérives au niveau des horaires de travail, malgré les notes de service du 02/11/03, 11/01/05 et 21/06/05. Je vous rappelle que vous devez rentrer pour l’heure de débauche et non 20 ou 30 minutes avant, comme le pratiquent certains. Je vous demande donc d’adapter l’heure de départ du chantier afin que cela ne se produise plus.

Enfin, je note une fois encore que les récupérations de matériaux nobles et chutes de produits ne sont plus restituées à l’entreprise. Ceci est le dernier rappel. A partir de ce jour, le non-respect de ces consignes sera sanctionné'

Cette dernière note est signée par onze salariés sur quinze, dont Messieurs A, X, E et F (délégué du personnel à compter d’octobre 2006).

Monsieur G, dirigeant de la SAS T-C, a porté plainte le 13 septembre 2007 pour vol de matériaux de dépose sur les chantiers de l’entreprise (notamment sur le chantier FLAGELECTRIC à R-B) contre les salariés suivants : E, X, F, A et Y.

Il apparaît que Monsieur P X (audition du 31 octobre 2007), comme Monsieur A, ont reconnu la récupération de ferrailles (notamment zinc) sur des chantiers, notamment en avril et septembre 2007 sur le chantier FLAGELECTRIC, et leur revente pour constituer une cagnotte, mais ils ont invoqué l’usage et prétendu que l’employeur était au courant de cette pratique habituelle dans le bâtiment.

Concernant ce vol de métaux, l’enquête de police a conclu que d’après le livre de police de l’entreprise GINIOUX, les seuls A et X avaient revendu des métaux récupérés sur les chantiers de l’entreprise, les trois autres salariés ayant toutefois reconnu le partage en connaissance de cause du produit de ces ventes.

Le 3 décembre 2007, Monsieur G était de nouveau entendu par les services de police, il était mis au courant des résultats de l’enquête et maintenait sa plainte.

Un fax adressé le 8 novembre 2007 par Mr K (coordinateur de travaux) à la société T-C mentionne :

'Suite à notre conversation téléphonique de ce jour ou sujet de l’attitude de trois de vos personnels d’étanchéité sur le chantier de M^me J W AA à Z, je vous restitue comme demandé les faits relatés par ma cliente :

Aujourd’hui, jeudi 8 novembre 2007, vos trois personnels sont arrivés sur le chantier sur le coup des 08H45, bien qu’ils n’étaient pas à ma connaissance prévus ni attendus par mes clients.

Ils ont ensuite travaillé sur le toit terrasse, puis vers 11H15 l’un d’entre eux a demandé à ma cliente l’autorisation d’utiliser son barbecue ! Madame J n’a pas refusé et à remarqué que l’équipe s’est absentée de 11H30 à 12H00 pour aller faire les courses pour le barbecue.

Madame J a alors quitté son domicile entre midi & deux.

A son retour à 14H00, elle a remarqué que vos trois personnels se trouvaient à l’intérieur du camion, apparemment en pleine sieste ! Chose qui l’a particulièrement déroutée puisqu’à sa vue, l’équipe est sortie sans tarder du véhicule pour, après quelques manipulations sur le toit terrasse, replier le matériel et quitter le chantier peu avant 15H00!

Vous comprendrez j’imagine le désarroi de mes clients, d’autant plus que…'.

' Sur le premier grief (détournement de matériaux au préjudice de l’entreprise), les faits ne sont pas contestés matériellement et ont été reconnus devant les services de police.

Les chutes des matériaux apportés par le maître d’oeuvre sur un chantier restent la propriété de ce dernier lorsque le contrat conclu avec le maître d’ouvrage stipule qu’ils doivent être rapportés. Les matériaux déposés sur les chantiers ne sont plus la propriété du maître de l’ouvrage lorsque le maitre d’oeuvre s’est vu confier la mission de les déposer puis de les évacuer. Ainsi, sans opposition du maître de l’ouvrage, le maître d’oeuvre peut alors récupérer ces matériaux, notamment les matériaux nobles comme les métaux, et en faire usage dans l’intérêt de l’entreprise. Dans tous les cas, sauf autorisation expresse de l’employeur maître d’oeuvre ou après ordre donné d’une évacuation en décharge, ces matériaux ne sont pas des 'res delictae’ à la disposition des salariés de l’entreprise.

Les attestations n’établissent nullement l’existence d’un usage conventionnel dans le secteur du bâtiment qui permettrait d’une manière générale aux salariés de ce secteur de disposer à leur convenance, notamment en les revendant à leur profit, de ces matériaux. En tout cas, la convention collective ne le mentionne pas.

Concernant la société T-I, Monsieur H fait état d’une pratique, Monsieur D affirme que l’employeur était non seulement d’accord mais l’encourageait expressément.

Ces affirmations, comme celles de l’appelant, sont en totale contradiction avec le règlement intérieur, les notes de service de 2003 et 2006, ainsi qu’avec le dépôt de plainte du 13 septembre 2007. Ces éléments d’appréciation révèlent clairement la volonté manifeste de l’employeur de ne pas tolérer les 'récupérations’ de matériaux sur les chantiers. Les notes de services ont été diffusées pendant l’exécution du contrat de travail de Monsieur P X. En outre, Monsieur P X a signé la note de service du 4 décembre 2006. Les attestations susvisées ne démontrent pas que le gérant aurait joué depuis son arrivée dans l’entreprise (2001) un 'double jeu'.

Concernant un usage qui aurait prévalu avant l’arrivée de Monsieur G, nonobstant l’attestation de Monsieur C, le salarié n’apporte aucun élément objectif venant démontrer les caractères de constance, généralité et fixité d’une telle pratique alors que seules les récupérations et reventes d’avril et septembre 2007 sont caractérisées au vu des pièces produites.

Si l’attestation de Monsieur C, en faveur de Monsieur A, n’est pas de pure complaisance, il s’agirait alors d’une tolérance, et non d’un usage, ayant eu cours jusqu’en juillet 2001. Cette tolérance n’engageait pas le nouveau dirigeant, Monsieur G, alors que les salariés ne pouvaient se prévaloir d’une telle pratique que sous réserve d’un accord express, précis et renouvelé de l’employeur. Dans les autres cas, le détournement de matériaux constitue une pratique illicite dont les salariés ne peuvent se prévaloir et l’employeur peut, à tout moment et sans avoir à respecter les conditions de dénonciation d’un usage, revenir sur cette pratique.

En l’espèce, il apparaît plutôt que certains salariés, dont Monsieur P X, malgré des notifications claires de l’employeur en ce sens, ont refusé de mettre fin à une pratique ne relevant pas d’un usage, peut-être d’une simple tolérance ayant eu cours seulement jusqu’en 2001, agissements connus mais toujours dénoncés clairement à partir de 2002-2003 par l’employeur (Monsieur G).

Les détournements de matériaux au préjudice de l’entreprise survenus en avril et septembre 2007 n’ont été portés à la connaissance de l’employeur, de façon précise, que le 3 décembre 2007. Ces faits, clairement identifiés lors de l’entretien préalable et dans la lettre de licenciement, n’étaient donc pas prescrits au moment de l’engagement de la procédure disciplinaire.

Ce grief est donc établi. Ces faits sont incontestablement constitutifs d’une faute, nonobstant les sommes en jeu, alors que le salarié a délibérément, et à plusieurs reprises selon son propre aveu, commis des détournements de matériaux au préjudice de l’entreprise malgré une connaissance claire du caractère prohibé de ses actes.

' Sur le deuxième grief, les faits relatés dans le fax du 8 novembre 2007 ne sont pas sérieusement contestés. Au delà des observations peu réalistes sur une carence de l’employeur concernant les installations d’un chantier dont les caractéristiques ne sont pas rapportées, il apparaît clairement que Monsieur P X (avec d’autres) a, lors d’une journée de travail sur un chantier, cessé le travail à 11 heures 30 pour le reprendre à 14 heures, et quitté les lieux avant 15 heures, alors que son horaire contractuel était le suivant : 7 h 30 – 12 h / 13 h 30 – 16 ou 17 h. Il est surtout établi ce jour-là une violation de l’obligation contractuelle consistant à exécuter la prestation de travail prévue par le contrat de travail.

' Sur le troisième grief, Monsieur P X a été entendu par les services de police le 31 octobre 2007 dans le cadre de la plainte susvisés déposée par l’employeur à son encontre pour détournement de matériaux. Monsieur A a commis une faute en déclarant les heures correspondantes en heures de travail effectif devant être rémunérées. Le fait que la procédure pénale ait été classée sans suite est indifférent sur ce point.

' Les trois griefs mentionnés dans la lettre de licenciement sont matériellement établis. Ces faits imputables à Monsieur P X, particulièrement graves en ce qui concerne les détournement de matériaux au préjudice de l’entreprise, constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rendait impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

Le licenciement pour faute grave est donc fondée. Monsieur P X sera débouté de toutes ses demandes.

— Sur l’article 700 du Code de Procédure Civile -

Monsieur P X, qui succombe en toutes ses prétentions et bénéficie de l’aide juridictionnelle totale, sera donc d’abord tenu aux dépens de première instance et d’appel, ce qui prive de fondement sa demande au titre de l’article susvisé. Il n’y a pas lieu de condamner Monsieur P X sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant publiquement et contradictoirement,

— Confirme le jugement en toutes ses dispositions ;

— Déboute Monsieur P X de toutes ses demandes ;

— Déboute la société T-C et M^e AB-AC AD, ès qualité de commissaire à l’exécution du plan, de leur demande sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile. ;

— Condamne Monsieur P X aux dépens de première instance et d’appel.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

XXX

Le présent arrêt est susceptible d’un pourvoi en cassation dans les conditions précisées dans l’acte de notification de cette décision aux parties.

Il est rappelé que le pourvoi en cassation est une voie de recours extraordinaire qui n’a pas pour but de faire rejuger l’affaire au fond, mais seulement de faire sanctionner la violation des règles de droit ou de procédure.

Maître Josette DUPOUX

Maître Bernard TRUNO

Maître Bernard TRUNO

Maître AB-Luc GAINETON