03/12/2012

ARRÊT N°12/749

N° RG : 11/00397

Décision déférée du 14 Décembre 2010 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE (10-00214)

M^me Christine FARRÉ, Président Conseiller,

AR AS D

C/

SARL C

RÉFORMATION

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 1 – Chambre sociale

***

ARRÊT DU TROIS DÉCEMBRE DEUX MILLE DOUZE

***

APPELANTE

Mademoiselle AR AS D

XXX

appartement 78

XXX

représentée par M^e Mathilde SOLIGNAC, avocat au barreau de TOULOUSE,

INTIMÉE

SARL C

XXX

XXX

représentée par M. Z en vertu d’un pouvoir général.

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945.1 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 Novembre 2012, en audience publique, devant B. AO, conseiller faisant fonction de président, chargé d’instruire l’affaire, les parties ne s’y étant pas opposées. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

— B. AO, conseiller faisant fonction de président

— L.-A. MICHEL, conseiller,

— F. CROISILLE-CABROL, conseiller,

Greffier, lors des débats : M^me Michelle AM

ARRET :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par B. AO, président, et par M. AM, greffier de chambre.

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES :

La Sarl C qui exploite un fonds de commerce de hammam, salon de thé et restaurant à Balma dénommé 'Le C’ a embauché à une date qui est contestée Melle AR AS D en qualité d’aide cuisinière.

À la suite de contrôles de l’inspection du travail rendant un avis défavorable à la délivrance en faveur de Melle AR AS D d’un titre de séjour, Melle AR AS D a cessé d’effectuer sa prestation de travail à compter de juin 2008.

Exposant qu’en réalité elle avait été embauchée depuis décembre 2003 et qu’elle avait effectué de nombreuses heures supplémentaires non payées, le 28 janvier 2010 Melle AR AS D a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse.

Par jugement réputé contradictoire du 14 décembre 2010 le conseil de prud’hommes a considéré :

' que, compte tenu des preuves produites, il y avait lieu de fixer le début du contrat de travail au 3 janvier 2008 ;

' que la salariée qui ne rapportait pas la preuve de ce que son employeur lui aurait demandé d’effectuer des heures supplémentaires devait être déboutée de ses demandes formées au titre du travail dissimulé ;

' que la situation de Melle AR AS D s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— qu’il y avait lieu de lui allouer la somme de 5'000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, celle de 1358,11 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, celle de 135,80 euros au titre des congés payés sur préavis et celle de 1000 € sur le fondement de l’article 700 CPC.

Le 6 janvier 2011 la cour d’appel de Toulouse a reçu une déclaration d’appel émanant de Melle AR AS D de la décision ci-dessus qui lui a été notifiée le 18 décembre 2010.

L’affaire a été fixée à l’audience du 20 mars 2012. À cette audience l’affaire a été renvoyée contradictoirement à notre audience du 12 septembre 2012 puis à celle du 7 novembre 2012 au cours de laquelle elle a été plaidée en présence des deux parties.

Dans ses explications orales reprenant ses conclusions écrites Melle AR AS D expose :

' qu’elle a été recrutée au mois de décembre 2003 en qualité d’aide cuisinière alors qu’elle ne disposait pas de titre de séjour et d’autorisation de travail ; qu’en connaissance de cause la Sarl C ne lui a pas proposé de contrat de travail et n’a pas effectué de déclaration auprès des organismes sociaux ;

' qu’elle a été amenée à travailler six jours par semaine, dimanche inclus, selon un horaire continu de 10 heures à 21 heures, soit 60 heures hebdomadaires, avec en contre partie une rémunération de l’ordre de 70 € par jour, soit 420 € par semaine ; qu’elle a ainsi été amenée à effectuer des heures supplémentaires ;

' qu’en 2005, 2006 et 2007 son employeur a complété son dossier de demande de régularisation qu’elle a déposé à la préfecture le 18 décembre 2007 ;

' qu’à partir de janvier 2008 la Sarl C a régularisé sa situation en la déclarant aux organismes sociaux et en lui faisant signer un contrat de travail dont il ne lui a pas été remis de copie ;

— que l’horaire mentionné dans le contrat de travail n’a pas été respecté et qu’elle a été durant cette période amenée également à effectuer des heures supplémentaires ;

' que dans le cadre de la délivrance du titre de séjour et d’une autorisation de travail un contrôle a été diligenté par l’inspection du travail qui a mis en évidence des irrégularités en matière d’hygiène et de sécurité et qui a débouché sur un avis défavorable à la délivrance d’un titre de séjour et d’une autorisation de travail ; que c’est dans ces conditions que le gérant de la Sarl C lui a demandé de cesser d’effectuer sa prestation de travail à la fin du mois de juin 2008 ; qu’à partir de juillet 2008 elle est demeurée sans instructions de la part de son employeur; qu’elle s’est néanmoins présentée dans l’entreprise; qu’il lui a été indiqué qu’elle ne recevrait son salaire de juin 2008 que si elle signait une lettre de démission, ce qu’elle a refusé de faire ;

' que le 9 octobre 2008 elle a été convoquée à un entretien préalable à un licenciement, entretien qui a eu lieu mais qui n’a pas été suivi d’un licenciement ; que c’est dans ces conditions qu’elle a introduit la présente action ;

' qu’elle bénéficie des dispositions des articles

L. 8251 ' 1 et suivants du code du travail relatifs à l’emploi d’étrangers sans titre de travail ;

— que de décembre 2003 à décembre 2007 elle a travaillé sans être déclarée ; que de janvier 2008 à juin 2008 elle a travaillé en étant déclarée ; que de juillet 2008 à octobre 2008elle a été placée dans l’incapacité de travailler par son employeur qui ne l’a pas licenciée ;

— qu’elle prouve par les attestations de M^me AG B, de M^me AX AY AZ, de M^me P Q, de M^me J U, de M^me AE AF qu’elle a travaillé pour le compte de la Sarl C dès décembre 2003 et qu’elle a réalisé 66 heures de travail hebdomadaires durant cette période; qu’elle est, donc, fondée à solliciter la somme de 22.525,79€ à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires, outre l’indemnité compensatrice de congés payés y afférente ;

— qu’en ce qui concerne la période de janvier 2008 à juin 2008, au regard de l’horaire de travail mentionné dans son contrat de travail, elle justifie de ce qu’elle a effectué 60 heures de travail hebdomadaires; qu’elle sollicite pour cette période la somme de 7909,37€, outre celle de 790,93€ au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés ;

— que la procédure de licenciement n’ayant pas été menée à son terme elle est restée à la disposition de son employeur jusqu’au 30 octobre 2008, date à laquelle elle a contracté un nouveau contrat de travail en qualité d’aide à domicile; qu’elle est en droit de réclamer un rappel de salaire pour la période de juin 2008 à octobre 2008, soit la somme de 7680,54€,outre l’indemnité compensatrice de congés payés ;

' que la Sarl C a commis les deux infractions de travail dissimulé de l’article L. 8221 ' 5 du code du travail dans la mesure où de décembre 2003 à décembre 2007 il n’a été procédé de manière intentionnelle à aucune déclaration auprès des organismes sociaux, dans la mesure où elle a effectué ensuite de nombreuses heures supplémentaires demeurées impayées ; qu’elle sollicite la condamnation de la Sarl C au paiement de l’indemnité forfaitaire de l’article L 8221-5 CT calculée en tenant compte des heures supplémentaires, soit la somme de 15.589,91€ ;

' que l’amplitude de sa journée de travail à compter de janvier 2008 s’élevait à 14 heures en contradiction de l’article L. 3131 ' 1 du code du travail ; qu’elle sollicite de ce chef la somme de 3000€ à titre de dommages et intérêts ;

' que la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur s’analyse comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— que c’est son ancienneté depuis 2003 qui doit être retenue; qu’elle sollicite la somme de 17.000€ au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— que par application de l’article L 8252-2 CT elle sollicite une indemnité forfaitaire de 7794,93€ et à titre subsidiaire une indemnité compensatrice de préavis et une indemnité légale de licenciement ;

— qu’elle sollicite la somme de 3000€sur le fondement de l’article 700CPC.

En conséquence, Melle AR AS D sollicite voir notre cour :

' Réformer le jugement entrepris ;

Constater que Mademoiselle D a été employée par la société C du mois de décembre 2003 jusqu’au 31 octobre 2008

Constater la rupture du contrat de travail de Mademoiselle D aux torts de la société C à la date du 31 octobre 2008

Condamner la société C à payer à Mademoiselle D les sommes suivantes :

—  22.525,79 € à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour la période de janvier 2005 à décembre 2007;

—  2.252,57 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférente;

—  7.909,37 € à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour la période janvier à juin 2008;

—  790,93 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférente;

—  7.680,54 € à titre de rappel de salaire pour la période de juin à octobre 2008;

—  768,05 € ~ titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférente;

—  15.589,84€ à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé;

—  3.000 € à titre de dommages et intérêts pour violation de la législation afférente à la durée du travail ;

—  17.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  7.794,93 € à titre d’indemnité forfaitaire pour rupture de la relation de travail ;

A titre subsidiaire, condamner la société C à payer à Mademoiselle D les sommes suivantes :

—  2.598,31 €à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  259,83 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférente ;

—  2.511,69€ à titre d’indemnité légale de licenciement ;

En toute hypothèse, condamner la société C à payer à Mademoiselle D les sommes suivantes :

—  1.500 € à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile au titre de la procédure de première instance ;

—  1.500 € à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile au titre de la procédure de première instance ;

Ordonner à la société C de procéder à la délivrance des bulletins de paie et documents sociaux rectifiés;

Condamner la société C aux entiers dépens de l’instance.'

Dans ses explications orales reprenant ses conclusions écrites la Sarl C expose :

— qu’elle prouve par les attestations de M. AI AB, de M^me AK AL, de M^me L S, de M^me AA M, de M^me AU AV AW, de M^me N O, de M^me F G, que Melle AP D n’a à aucun moment gardé les enfants de M^me Z, n’a jamais effectué de tâches avant 2008 dans son établissement; que les différents contrôles dont elle a fait l’objet durant la période litigieuse se sont avérés négatifs ;

— que le salaire de juin 2008 est resté à la disposition de Melle AP D ;

— qu’elle conteste la réalité des heures supplémentaires alléguées; que les attestations sur l’honneur produites par Melle AP D comportent des inexactitudes qui en affectent la fiabilité ;

— que la rupture du contrat de travail est due au fait que Melle AP D n’était pas en règle par rapport au droit du travail.

En conséquence la Sarl C sollicite que Melle AP D soit déboutée de l’ensemble de ses demandes.

En cours d’audience, à propos du débat sur la réalité du versement du salaire de juin 2008, il a été demandé à la Sarl C de verser en cours de délibéré la photocopie recto-verso du chèque, ainsi qu’un relevé des mouvements bancaires afférents à la période de débit du chèque correspondant au salaire de juin 2008.

En cours de délibéré, la Sarl C a communiqué une photocopie d’un recto du chèque N° 0014677 du 2 juillet 2008 d’un montant de 1017,46€ et une copie de la page afférente à Melle AP D des 'grand livres des comptes généraux’ établi par son expert comptable et faisant apparaître que le salaire de Melle AP D a été payé le 22 octobre 2008 par chèque N° 0014677 d’un montant de 1017,46€.

En cours de délibéré, M^e Solignac, avocate de Melle AP D a adressé à la cour une note en cours de délibéré dans laquelle elle a considéré qu’elle n’avait pas eu accès en temps utile aux pièces produites par la Sarl C et qu’il convenait de les rejeter. Elle a également constaté que les pièces produites ne comportaient pas le justificatif bancaire demandé par la cour.

MOTIVATION DE LA DÉCISION :

Il y a lieu de constater que:

— la déclaration d’appel a été signée par la partie appelante,

— la déclaration d’appel est intervenue dans le délai d’un mois à compter de la notification de la décision déférée, conformément aux dispositions de l’article R1461-1CT, la date de l’appel formé par lettre recommandée étant celle du bureau d’émission.

En conséquence, l’appel est recevable.

Il y a lieu de constater qu’en début d’audience, les difficultés procédurales mentionnées par M^e SOLIGNAC dans sa note en cours de délibéré ont été abordées et que c’est en accord avec toutes les parties que l’examen de l’affaire prévu à 9 heures a été reporté à 10H après que M^e Solignac ait pu prendre connaissance des pièces du dossier et ait été mis en mesure de présenter ses explications à l’audience. Les parties consultées ont donné leur accord sur la tenue de l’audience le jour même et sur l’organisation proposée. Il n’a pas été demandé le rejet des pièces produites par l’intimée.

La procédure étant orale, tout moyen ou exception pouvait être présenté à l’audience mais avant tout débat au fond. La note en cours de délibéré a été autorisée seulement pour éclaire la question du paiement du mois de juin 2008.

La note en cours de délibéré, en ce qu’elle comporte une demande de rejet de la totalité des pièces produites contradictoirement à l’audience par la Sarl C, est irrecevable; de même que la demande de rejet elle-même qui aurait dû être formulée avant tout débat au fond.

C’est à la partie qui invoque l’existence d’une relation salariale d’apporter la preuve du contrat de travail.

Melle AP D produit au soutien de sa position différentes attestations.

Dans son attestation régulière en la forme M^me AG B certifie que de '2003 à juin 2008" elle a transporté Melle AP D sur son lieu de travail, le 'C', l’avoir vue au travail dans la mesure où elle 'faisait ses soins dans l’établissement', avoir constaté qu’elle occupait un poste de 'bonne à tout faire', 'ménage, soins en cabine, soins orientaux, en restauration, cuisine et service'. Par ailleurs, M^me B attestait que les heures de travail étaient de 10H à 21H tous les jours, excepté les mardis (jour de fermeture de l’établissement) et les vendredis (heure de fermeture à '22H et même 23H'). M^me B a précisé que pour son retour Melle AP D n’avait plus de bus et devait rentrer à pied sur une distance de plus d’un kilomètre.

Dans son attestation régulière en la forme M^me BA AY AZ certifie avoir été embauchée par la Sarl C grâce à Melle AP D et avoir travaillé avec elle de janvier 2006 à avril 2006. Elle atteste que Melle AP D faisait les gommages à l’intérieur du hammam, les massages en cabines et 'était en cuisine’ entre midi et deux.

Dans son attestation régulière en la forme M^me P Q certifie aller aux bains depuis 2004 et y avoir rencontrée Melle AP D qui faisait les gommages et qui travaillait comme serveuse. Elle atteste avoir vu Melle AP D travailler le dimanche aux bains lorsqu’elle y allait.

Dans son attestation régulière en la forme M^me J E certifie connaître Melle AP D depuis 2000, date de l’arrivée de celle-ci en France. Elle atteste que Melle AP D a été embauchée dès décembre 2003 pour 'travailler au restaurant et au bain', qu’elle savait qu’elle n’était pas déclarée en raison de sa situation administrative. Elle déclare être parfaitement au courant de la situation de Melle AP D dans la mesure où elle s’est occupée des démarches administratives de celle-ci auprès de la préfecture et de l’inspection du travail. M^me E atteste que jusqu’à janvier 2008 le seul jour où Melle AP D ne travaillait pas était le mardi, qu’elle travaillait les autres jours jusqu’à 21H ou 21H30, qu’elle travaillait tous les dimanches. Elle atteste qu’à partir de janvier 2008 les horaires de travail de Melle AP D avaient changé, qu’elle pouvait la voir en fin d’après midi lundi et mercredi puisqu’elle finissait à 15H30 ou 16H mais qu’elle terminait plus tard les jeudis, vendredis et samedis'.

Dans son attestation régulière en la forme M^me AE AF certifie avoir travaillé à la cuisine de la Sarl C de septembre 2006 à décembre 2008, avoir obtenu le poste grâce à l’intervention de Melle AP D qui travaillait bien avant cette date pour le compte de la Sarl C et à qui le gérant avait demandé de trouver une personne. Elle atteste que Melle AP D et elle-même faisaient les horaires suivants: lundi et mercredi: 10H-15H30, jeudi, vendredi et samedi: 10H-15H30 et Y, dimanche: 10H-19H30).

Elle atteste qu’après la visite de l’inspectrice du travail la Sarl C a demandé à Melle AP D de signer une lettre de démission si elle voulait être payée pour le mois de juin 2008.

La Sarl C produit différentes attestations.

Les attestations de M^me F W, de M^me AU AV BF ne peuvent être considérées comme fiables dans la mesure où il y est attesté que Melle AP D n’a jamais été vue dans les locaux de la Sarl C , alors qu’il n’est pas contesté par la Sarl C qu’elle y a travaillé de janvier 2008 à juin 2008.

L’attestation de M^me AA AB, belle-mère de M. Z gérant de la Sarl C , n’apparaît pas fiable au regard des liens et intérêts existants et de nature à remettre en cause les attestations précises et circonstanciées produites par Melle AP D .

L’attestation de M^me L M concerne la période du 1^er mars 2003 au 27 juillet 2003 au cours de laquelle il n’est pas contesté que Melle AP D n’a pas travaillé pour le compte de la Sarl C . Cette attestation n’est pas utile à la solution du présent litige.

L’attestation de M. AI AB, oncle maternel de M^me Z, n’apporte aucun élément à la solution du présent litige.

Les attestations de M^me AK AL, de M^me H I, mettent en évidence que Melle AP D venait fréquemment dans l’établissement LE C. Par contre, elles n’apparaissent pas suffisamment claires et précises lorsqu’elles attestent de ce que la présence de Melle AP D n’était pas liée à une quelconque activité salariée mais expliquée seulement par une relation d’amitié entre celle-ci et M^me Z.

L’attestation de M^me N O qui certifie ne pas avoir vu Melle AP D du 2 février 2004 au 30 avril 2004, puis de janvier 2006 jusqu’en 2007 n’est pas compatible avec toutes les attestations ci-dessus qui ont rapporté la présence fréquente de Melle AP D dans l’établissement durant cette période.

De l’ensemble des éléments ci-dessus la cour trouve la preuve de ce que depuis décembre 2003 Melle AP D a travaillé au service de la Sarl C dans le cadre d’un emploi rémunéré. Il en résulte que le contrat de travail a pris effet le 1^er décembre 2003.

Il est constant que si aucun contrat de travail n’a été signé entre parties, Melle AP D a été déclarée à partir de janvier 2008 en qualité d’aide cuisinière, que des bulletins de paye ont été édités jusqu’en juin 2008 et que les cotisations sociales afférentes à cette période ont été versées.

Il apparaît que le 20 août 2008 Melle AP D a fait savoir par lettre recommandée avec AR à la Sarl C qu’elle voulait réintégrer son poste et se tenait à la disposition de son employeur, que la Sarl C qui avait convoqué Melle AP D à un entretien préalable à son licenciement n’a pas donné de suite à cet entretien qui s’est régulièrement tenu comme en atteste M. X qui assisté la salariée. Il n’est pas contesté qu’il n’a plus été possible à Melle AP D après le 30 juin 2008 de travailler à nouveau sein de la Sarl C.

Il apparaît ainsi que l’employeur a rompu sans licenciement la relation de travail fin octobre 2008, période à partir de laquelle Melle AP D qui n’avait plus de revenus s’est mise aux services d’un nouvel employeur. Cette situation s’analyse nécessairement comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse avec toutes les conséquences de droit.

L’article L. 3171-4 du Code du travail énonce qu'« en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ». Il appartient également à l’employeur de justifier des horaires de travail effectués par l’intéressé. Ce régime dérogatoire se justifie notamment par le fait que les moyens de preuve permettant d’établir l’horaire de travail effectivement pratiqué se trouvent entre les mains de l’employeur qui tient les divers documents exigés par le Code du travail pour contrôler et décompter le temps de travail.

En l’espèce Melle AP D produit un décompte précis des heures de travail qu’elle a effectuées, ainsi que des attestations extrêmement précises, ci-dessus détaillées, attestations faisant apparaitre des horaires concrets et clairs, horaires d’autant plus vérifiables et contestables par la Sarl C que celle-ci dont l’établissement comporte 14 salariés selon les dires du gérant devant la cour et a des horaires d’ouverture constants, a nécessairement une organisation du travail mise en place comportant les horaires exacts et les postes de chaque salarié. La Sarl C avait, donc, la possibilité d’apporter la preuve contraire des éléments apportés par Melle AP D qui étayait sa demande. Elle n’en a rien fait.

La cour estime qu’au regard des éléments apportées par Melle AP D et de la position de la Sarl C la preuve est rapportée de ce que Melle AP D a effectivement travaillé selon l’horaire qu’elle produit et a effectué le nombre d’heures supplémentaires dont elle demande paiement tant pour la période de janvier 2005 à décembre 2007 (soit la somme de 22.525,79€ correspondant à 66 heures de travail hebdomadaires ou 31 heures supplémentaires par semaine, outre la somme de 2252,57€ à titre d’indemnité compensatrice de congés payés) que pour la période de janvier 2008 à juin 2008 (soit la somme de 7909,37€ correspondant à 60 heures de travail hebdomadaires ou 25 heures supplémentaires, outre la somme de 790,93€ à titre d’indemnité compensatrice de congés payés).

Il n’est pas contesté que la Sarl C n’a pas versé les salaires d’août à octobre 2008. Existe une contestation quant au salaire de juin 2008, Melle AP D exposant ne pas l’avoir reçu, la Sarl C soutenant l’avoir payé le 22 octobre 2008 au moyen du chèque N° 0014677 d’un montant de 1017,46€ émis le 2 juillet 2008 et resté à la disposition du salarié qui ne l’a pas encaissé avant.

La cour rappelle que la preuve de la libération par le paiement incombe à l’employeur et que la délivrance par l’employeur du bulletin de paie n’emporte pas présomption de paiement des sommes mentionnées : l’employeur est donc tenu en cas de contestation de prouver le paiement des salaires. Il a été demandé à la Sarl C de communiquer à la cour durant le délibéré le recto-verso du chèque en question, ainsi qu’un relevé de de ses opérations bancaires. Il n’a pas été satisfait à cette demande puisque la Sarl C a communiqué la copie du seul recto du chèque et un document établi sur les seules indications de la Sarl C littéralement couvert de ratures et intitulé 'Grand Livres des comptes généraux'; les documents produits par la Sarl C incomplets ou rendus inutilisables et invérifiables du fait des ratures relevées, ne permettent pas d’apporter la preuve de la date à laquelle le chèque aurait été rempli, de la remise effective à Melle AP D, de la présentation effective par le bénéficiaire à sa banque, de la date de l’éventuel débit. De sorte que la Sarl C qui ne rapporte pas la preuve de ce qu’elle s’est libérée du paiement du salaire de juin 2008 doit être condamnée au paiement de la somme correspondante, soit pour les 4 mois celle de 7680,54€ outre celle de 768,05€ au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférentes.

Selon l’article L. 8221-5 du Code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à ses obligations et de ne pas effectuer la déclaration préalable à l’embauche, de ne pas délivrer le bulletin de paie, ou mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail, de ne pas effectuer les déclarations obligatoires relatives aux salaires ou aux cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement ou de l’administration fiscale. En l’espèce, la présence au travail de Melle AP D au sein de la petite entreprise gérée par la Sarl C ne pouvait être ignorée de ses gérants au regard du grand nombre d’heures qu’elle effectuait hebdomadairement et de la nécessaire insertion de Melle AP D dans les plannings des salariés intervenant à tour de rôle afin de permettre le fonctionnement du hammam et de ses activités annexes. La preuve est rapportée de l’élément intentionnel du travail dissimulé dont la matérialité a été prouvée ci-dessus.

Melle AP D est, donc, fondée à demander au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé de l’article L 8223-1 CT la somme de 15.589,91€ calculée sur la base des heures effectivement travaillées lors des 6 derniers mois précédant la rupture du contrat de travail.

L’article L. 3131-1 du Code du travail instaure pour l’ensemble des salariés un repos quotidien d’une durée minimale de 11 heures consécutives. Le repos doit être accordé par période de 24 heures. De ce fait, l’amplitude maximale de la journée de travail de tout salarié ne doit pas excéder 13 heures par 24 heures, sachant que l’amplitude maximale de 13 heures doit s’apprécier sur la période comprise entre la fin et la prise de poste, c’est-à-dire par période de 24 heures glissante et non pas dans le cadre de la journée civile.

En l’espèce, il ressort des horaires réalisés par Melle AP D tels que retenus ci-avant par la cour que pour les journées de jeudi, vendredi et samedi, Melle AP D ne bénéficiait pas d’un repos quotidien de 11 heures mais de 10 heures tandis que l’amplitude de ses journées s’élevait à 14H.

Melle AP D a nécessairement subi un préjudice né du trouble dans ses conditions d’existence, trouble qui a été subi durant plusieurs années et qu’il y a lieu de réparer par l’allocation de la somme de 3000€.

Il a été décidé ci-dessus que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse. Compte tenu de l’ancienneté véritable de Melle AP D au jour de la rupture du contrat de travail, compte tenu des conditions de la rupture qui ont empêché Melle AP D de percevoir des indemnités de chômage, des difficultés actuelles de Melle AP D admise au revenu de solidarité active depuis décembre 2010, il y a lieu d’allouer à Melle AP D la somme de 15.000€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’article L 8252-2CT applicable dans sa rédaction de 2008 disposait que le salarié étranger avait droit au titre de la période d’emploi illicite et en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à un mois de salaire. Compte tenu du montant du salaire auquel Melle AP D est en droit de prétendre, il y a lieu d’allouer à ce titre à Melle AP D al somme de 2598,31€.

La Sarl C qui succombe, supportera les dépens.

Il y a lieu de condamner la Sarl C à verser à Melle AP D sur le fondement de l’article 700CPC la somme de 2500€ au titre des frais non répétibles et non couverts par les dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant comme il est dit ci dessus,

Déclare recevable l’appel de Melle AP D.

Dit que la procédure est régulière ;

Déclare irrecevable la demande de rejet des pièces produites par la Sarl C, demande formulée dans le cadre d’une note encours de délibéré ;

Réforme la décision déférée dans toute ses dispositions et statuant à nouveau :

Dit que Melle AR AS D a été employée par la Sarl C du mois de décembre 2003 au 31 octobre 2008 ;

Dit que la rupture du contrat de travail est intervenue le 31 octobre 2008 à l’initiative de la Sarl C et s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la Sarl C à verser à Melle AR AS D les sommes suivantes :

—  22.525,79 € à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour la période de janvier 2005 à décembre 2007 ;

—  2.252,57 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférente ;

—  7.909,37 € à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour la période janvier à juin 2008 ;

—  790,93 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférente ;

—  7.680,54 € à titre de rappel de salaire pour la période de juin à octobre 2008 ;

—  768,05 € ~ titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférente ;

—  15.589,84€ à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé;

—  3.000 € à titre de dommages et intérêts pour violation de la législation afférente à la durée du travail ;

—  15.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  2598,31€ à titre d’indemnité forfaitaire pour rupture de la relation de travail ;

Condamne la Sarl C aux entiers dépens et à verser à Melle AR AS D la somme de 2500€ sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT

M. AM B. AO

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