25/11/2016

ARRÊT N°

N° RG : 15/01630

SDA/FQ

Décision déférée du 05 Mars 2015 -
Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE (F13/00297)

M. X

Y Z

C/

SAS HERVE THERMIQUE

REFORMATION

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 2 – Chambre sociale

***

ARRÊT DU VINGT CINQ NOVEMBRE DEUX MILLE
SEIZE

***

APPELANT

Monsieur Y Z

XXX

XXX

représenté par M^e Alfred PECYNA de la SCP LAPUENTE
PECYNA, avocat au barreau de
TOULOUSE substituée par M^e Nicole LAPUENTE, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEE

SAS HERVE THERMIQUE

XXX

BP 105

XXX

représentée par M^e Nicolas DESHOULIERES de la
SELARL ENVERGURE AVOCATS TOURS, avocat au barreau de TOURS

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945.1 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 Octobre 2016, en audience publique, devant Sonia Del ARCO
SALCEDO conseillère chargée d’instruire l’affaire, les parties ne s’y étant pas opposées. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Caroline PARANT, présidente

Sonia DEL ARCO SALCEDO, conseillère

Christine KHAZNADAR, conseillère

Greffier, lors des débats : B.
COUTTENIER

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par C. PARANT, présidente, et par B.
COUTTENIER, greffière de chambre.

EXPOSE DU LITIGE

M. Y Z a été embauché le 16 février 2009 par la SAS Herve Thermique en qualité de technicien de maintenance, niveau C, suivant contrat à durée indéterminée régi par la convention collective des ETAM du bâtiment.

Il avait auparavant effectué deux stages et une mission d’intérim au sein de l’entreprise.

En avril 2010, M. Z a été promu au niveau D selon la grille de classification de la convention collective nationale du bâtiment.

Au dernier état de la relation contractuelle, il percevait un salaire mensuel brut de 2206,62, prime de fin d’année incluse.

Le 8 octobre 2012, M. Z a été placé en arrêt de travail.

Le 28 janvier 2013, une première visite médicale de reprise a été organisée et M. Z était déclaré inapte à son poste de travail ainsi qu’à tous les postes de travail de l’entreprise.

Le 12 février 2013, M. Z a saisi le conseil des prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Le 13 février 2013, à l’issue d’une seconde visite médicale de reprise, M. Z a été déclaré définitivement inapte à son poste de travail ainsi qu’à tous les postes de travail de l’entreprise.

Il a été licencié par lettre du 24 mai 2013, pour inaptitude et impossibilité de reclassement après avoir été convoqué par lettre du 2 mai 2013 à un entretien préalable au licenciement fixé le 16 mai 2013. M. Z ne s’est pas présenté à cet entretien.

Par jugement du 5 mars 2015, le conseil de prud’hommes de
Toulouse, a considéré que le licenciement intervenu a une cause réelle et sérieuse, en conséquence, il a débouté M. Z de l’ensemble de ses demandes, a débouté la la SAS
Hervé Thermique du surplus de ses demandes, et a condamné M. Z aux entiers dépens de l’instance.

M. Z a régulièrement relevé appel de ce jugement .

Par conclusions visées au greffe le 7 avril 2016 au soutien de ses observations orales auxquelles il est expressément fait référence, M. Z demande à la cour:

A titre principal:

— de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur,

— de condamner la SAS Hervé Thermique à payer les indemnités de rupture suivantes :

*4193,70 de l’indemnité de préavis,

*419,37 au titre des congés payés sur préavis,

*2 535,15 au titre de l’indemnité de licenciement,

*30 000 au titre de dommages et intérêts.

Si par extraordinaire, la Cour considérait qu’il n’y a pas lieu de constater la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur:

— de juger que le licenciement de M. Z est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— en conséquence, de condamner la SAS Hervé
Thermique à lui verser les sommes de :

*4193,70 au titre de l’indemnité de rupture de l’indemnité compensatrice de préavis,

*419,37 au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents,

*2 535,15 au titre de l’indemnité de licenciement,

*30 000 au titre de dommages et intérêts.

En tout état de cause :

— de juger que M. Z pouvait prétendre à la classification F, avec les conséquences en résultant au niveau de sa rémunération soit 1 223,03 outre 122,30 au titre des congés payés,

— d’ordonner la régularisation de la situation de M. Z auprès des organismes sociaux,

— de condamner la SAS Hervé Thermique à verser les sommes de :

*12 168,84 au titre de l’indemnité relative au travail dissimulé,

*2 274 au titre des heures supplémentaires et 297,40 au titre des congés payés y afférents,

-525,24 au titre des jours de RTT accumulés par M. Z qui ne lui ont pas été réglé au moment de la rupture de son contrat de travail,

-5000 au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— de condamner la SAS Hervé Thermique aux entiers dépens.

Par conclusions visées au greffe le 15 juillet 2016 au soutien de ses observations orales auxquelles il est expressément fait référence, la SAS Hervé
Thermique demande à la cour de juger l’appel de M. Z comme non fondé, en conséquence de débouter M. Z de toutes ses demandes, et reconventionnellement de le condamner aux entiers dépens et à lui payer une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

En liminaire, il doit être précisé que la société Hervé Thermique est une filiale du pôle
Energie services du groupe Hervé, dont les compétences se déclinent notamment en matière de génie climatique, électrique, de performance énergétique, d’énergies renouvelables.

M. Y Z a obtenu un BTS en électronique en 2001 et le titre professionnel de technicien supérieur de maintenance et d’exploitation en climatique le 18 décembre 2008.

Il a effectué un stage d’application au sein de l’entreprise Hervé Thermique du 6 au 31 octobre 2008 qui lui a proposé d’intégrer à la fin de sa période de formation, son équipe de techniciens d’intervention.

Il a ensuite travaillé pour l’entreprise Hervé
Thermique, en qualité de technicien de maintenance en installations climatiques, en N III P2 coefficient 230, dans le cadre de deux contrats de mission du 12 au 30 janvier 2009 puis du 31 janvier au 13 février 2009.

Il a signé le 16 février 2009 avec la même société un contrat à durée indéterminée.

Il était employé en qualité de technicien de maintenance, niveau C suivant la nouvelle classification des ETAM du 26 septembre 2007, entrée en vigueur le 1^er février 2008.

Son supérieur hiérarchique direct était M. A, chargé de clients du département maintenance exploitation et ce, jusqu’en septembre 2012, date à laquelle M. B a pris la responsabilité du département dans le cadre d’une réorganisation.

Sur la demande de résiliation du contrat

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

M. Z invoque des manquements de l’employeur relatifs à sa qualification professionnelle, à ses conditions de travail, aux équipements de prévention mis à sa disposition et un harcèlement moral ayant été à l’origine de l’altération de son état de santé .

La société Hervé Thermique fait valoir en réponse que les faits allégués ne sont pas établis.

…………………..

Aux termes de l’article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L 1154-1 prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Comme faits permettant de présumer l’existence d’un harcèlement moral, M. Z invoque des man’uvres de l’employeur pour le déstabiliser :

— alors que M. Z se trouvait en arrêt maladie fin juin/début juillet 2012 à la suite d’une arythmie cardiaque survenue en raison d’un retard qui lui était reproché dans un contexte où il ne parvenait pas à obtenir les outils nécessaires à son travail , il lui avait été demandé de signer ses rapports d’intervention, et alors qu’il se trouvait également en arrêt maladie depuis le 8 octobre 2012, M. B lui avait demandé le 10 et le 17 octobre, un état de la situation de chacun de ses chantiers et lui avait communiqué une liste de travaux à exécuter sur les sites, le salarié précisant que de son propre chef, il répondait aux clients qui l’appelaient directement et donnait des informations à sa hiérarchie alors que son contrat de travail était suspendu,

— l’entretien d’évaluation du 24 juillet 2012 avait été préparé dans une optique de disqualification du salarié afin de tenir en échec la question récurrente de sa classification. Son supérieur hiérarchique, M. A, épaulé du chargé de clients, M. B, dans un rôle déclaré de médiateur, lui avaient essentiellement reproché un comportement revendicatif alors que le salarié avait souligné ses compétences techniques et son dévouement dans des conditions de travail difficiles puisque les chantiers les plus délicats lui étaient confiés, que sa charge de travail et le non remplacement de son téléphone portable et de son PC dont l’usage était défectueux, étaient à l’origine de retards qu’il reconnaissait. Si M. A avait reconnu ses qualités professionnelles, M. B lui avait reproché d’être prétentieux en prétendant maîtriser, à 33 ans, même avec ses diplômes, l’aspect technique de ses fonctions, ce qui avait eu pour conséquence de générer un stress important chez M. Z,

— alors qu’au cours de la réunion du 30 juillet 2012, un nouvel entretien d’évaluation avait été prévu pour M. Z, au retour des congés d’été, cet entretien n’avait jamais eu lieu,

— au contraire, à cette date, ses conditions de travail s’étaient dégradées du fait de son nouveau supérieur hiérarchique, M. B, ce dernier recherchant les mails qui pouvaient être exploités contre le salarié afin de le prendre en défaut, l’objectif poursuivi étant d’obtenir des arguments pour se séparer de M. Z, tel que M. B l’avait exprimé lors d’une réunion du 3 septembre 2012 concernant le management.

M. Z estime que ces faits avaient eu pour conséquence de dégrader son état de santé et avaient conduit à la déclaration d’inaptitude prononcée par le médecin du travail.

M. Z produit les mails échangés avec son employeur alors qu’il se trouvait en arrêt de travail début juillet 2012 à la suite de problèmes d’arythmie cardiaque qui l’avaient conduit aux urgences le 29 juin 2012.

Il lui était demandé le 3 juillet de transmettre les rapports concernant les interventions sur 8 chantiers et de terminer ses interventions sur 7 chantiers.

Le salarié a répondu le 4 juillet, alors que son contrat de travail était suspendu, qu’il prendrait en compte le lendemain, étant encore très fatigué.

Il recevait la même demande le 11 juillet alors qu’il était toujours en arrêt maladie, ce que rappelait le salarié en réponse le même jour .

Entretemps, le 5 juillet , il lui était demandé de contacter un client ( les Beaux Arts groupe Flo) qui avait rencontré des difficultés avec un compresseur. Les mails adressés par M. Z à M. A et à un certain Manuel Moulard le 5 et le 11 juillet 2012, confirment que le salarié a pris en charge le problème rencontré par le client malgré la suspension de son contrat de travail.

L’accomplissement d’une prestation de travail par M. Z à la demande de l’employeur, pendant son arrêt maladie de juillet 2012, correspond donc à une réalité objective.

Il doit être observé également que la crise d’angoisse qui a placé M. Z en arrêt maladie début juillet 2012 et qui a rendu nécessaire la prise de médicaments pour traiter son anxiété est survenu après la réunion du 22 juin 2012 au cours de laquelle son retard notamment dans l’établissement de ses rapports d’intervention avait été souligné alors que le salarié avait signalé depuis 2010 et pour les dernières fois au mois de mars et d’avril 2012 à M. A qu’il ne pouvait pas travailler en raison des dysfonctionnements de son ordinateur, notamment pour la mise en forme de ses rapports d’intervention, et de son téléphone qui l’obligeait à se servir de son téléphone personnel pour pouvoir être joignable.

Le non remplacement par l’employeur pendant des mois des outils de travail de M. Z est matériellement établi par les différents échanges de mails entre M. Z, M. A, et le responsable informatique.

M. Z verse également aux débats le compte-rendu d’une réunion du lundi 16 juillet 2012 , à laquelle ont participé notamment M. C A et M. D B.
L’évaluation de M. Z le 24 juillet 2012 y est programmée.

Il est mentionné:

'Il faudra trouver les bons arguments pour démontrer les problèmes engendrés par son comportement (problème relationnel, sortie en réunion, saute d’humeur…).

Pour cela, il faudra que C et
Delphine préparent l’évaluation. Delphine étudiera les retards en
GMAO, pointages, rapports non réalisés et non signés.

C dispose de mails de clients mécontents ou de contacts nationaux en attente d’éléments de la part de Y.

D assistera aussi à l’évaluation en tant qu’aide puisque C doit être épaulé.'

La mission ainsi définie par M. B vient contredire les propos de M. E, responsable du pôle sud-ouest dans un mail adressé à M. Z le 23 juillet, alors que celui-ci s’était adressé directement à lui, selon ses termes 'sous le coup de l’émotion’ , ce dont il s’excusait : ' votre évaluation étant prévue cette semaine il s’agit d’un moment privilégié d’échange et de communication. J’ai lu les synthèses de vos deux dernières évaluations et il y avait bon nombre de divergences entre la vision de l’évalué et la vision de d’évaluateur. Il y a donc nécessité de faire très scrupuleusement les choses lors du prochain entretien. La présence d’un observateur ou médiateur me paraît indispensable'.

Les rapports d’évaluations du 9 décembre 2010 et du 15 novembre 2011 de M. Z sont versés aux débats. Ils contiennent des éléments objectifs sur ses compétences professionnelles et ses points

faibles, ce qui permet de suivre l’évolution professionnelle du salarié et d’apprécier la légitimité de la méthode de management adoptée par M. A et M. B lors de l’évaluation critiquée du 24 juillet 2012.

En 2010, la grille d’évaluation comportementale de M. Z mentionne:

— une bonne collaboration avec l’équipe et l’encadrement, une bonne intégration et une bonne communication et le respect des règles élémentaires de politesse,

— le salarié véhicule une image positive de l’entreprise,

— face aux imprévus, il identifie la situation, son degré d’urgence et prend en compte le problème correspondant à sa compétence,

— il assure un contrôle régulier de ses tâches, évalue la conséquence de ses actes et de ses choix, est autonome dans la réalisation de certaines tâches.

Les points faibles du salarié sont un respect des délais trop irrégulier et une utilisation non pertinente des moyens mis à sa disposition, le salarié reconnaissant lui-même ne pas utiliser suffisamment les outils de communication .

S’agissant de la partie technique, le rapport conclut pour l’essentiel à une exécution de ses fonctions en autonomie partielle, son autonomie étant cependant totale en ce qui concerne la visite des sites, la réception des commandes dans l’application achats, la rédaction des devis complémentaires, la transmission des informations utiles aux clients.

M. A indique en conclusion que le salarié a les possibilités techniques pour évoluer mais qu’il doit faire un effort sur la façon de communiquer, sans cependant donner de précisions sur ce point.

En 2011, la grille d’évaluation comportementale ne mentionne plus qu’un point négatif, celui du respect des délais . Malgré la reprise dans des termes identiques d’une bonne collaboration avec l’équipe et l’encadrement, d’une bonne intégration et une bonne communication et le respect des règles élémentaires de politesse, une 'tendance à se plaindre’ est relevée.

Sur le plan technique, M. Z a gagné en autonomie totale sur beaucoup de secteurs, notamment sur les opérations de maintenance préventive, corrective et curative ainsi que sur le diagnostic des pannes.

Les évaluateurs concluent l’entretien ainsi;' Y a beaucoup de possibilité. Il a juste besoin de se gérer. Et arrêter de se plaindre'

'Y doit s’organiser et gérer son temps. Il est compétent dans son domaine mais doit améliorer la partie administrative, l’évolution semble logique dans le temps.'

Aucune précision n’est donnée sur les points objet des 'plaintes’ du salarié.

Le rapport d’évaluation du 24 juillet 2012 a été établi après un échange entre le salarié, M. A, son évaluateur et M. B, médiateur. IL en ressort que M. Z réalise en autonomie totale la majorité des actions prévues dans le questionnaire et notamment la prise en charge des contrats , la gestion administrative et commerciale, le contrôle de la conformité des chantiers, la communication en interne et en externe ainsi que la presque totalité des techniques du métier .

Il est indiqué que M. Z maîtrise et peut assurer la formation en ce qui concerne plusieurs techniques.

La fiche de synthèse précise également que M. Z peut coordonner une équipe.

Il est clairement mentionné que M. A reconnaît que M. Z a de nombreuses compétences.

La grille d’évaluation comportementale mentionne toujours un respect des délais trop irrégulier. Des divergences d’opinions sont relevées sur la communication en interne.

M. B estime que le salarié doit arrêter de se plaindre.

M. Z exprime clairement qu’il est stressé, que son matériel informatique ne fonctionne pas, qu’il a 'la pression pour formaliser l’administratif
P2'.

Il relève que ses dernières évaluations étaient bonnes, qu’il a pris note des remarques au niveau de l’administratif et qu’il remet régulièrement ses rapports.

Il émet le souhait d’avoir des outils qui lui permettent de travailler plus sereinement et indique qu’il aurait aimé être embauché à un coefficient représentatif de ses diplômes.

M. B ne conteste pas les problèmes rencontrés par le salarié avec son téléphone et son ordinateur, s’engage à lui remettre un PC neuf .

Sur question de M. B qui lui demande comment on détermine la position s’agissant du coefficient, M. Z répond qu’on prend en compte le poste occupé, les diplômes et la compétence.

M. B rajoute:
'l’expérience’ et renvoie la discussion sur ce point postérieurement .

Il résulte de cet échange salarié/employeur que M. Z 'se plaint’ effectivement de ses outils de travail, du retard que leur dysfonctionnement génère, et d’une absence d’évolution au niveau de sa classification alors qu’il dispose de compétences techniques reconnues.

M. Z n’a à aucun moment contesté les retards qui lui étaient signalés. Il demeure que l’employeur n’a pas, pendant deux ans, trouvé de solution pour éviter au salarié la perte de temps générée par les dysfonctionnements de son PC et de son téléphone.

Par ailleurs, alors que les rapports d’évaluation de 2010 à 2012 confirment une évolution positive de M. Z dont les compétences professionnelles sont clairement reconnues dans l’ensemble de ses domaines d’intervention, les évaluateurs et particulièrement, M. B reportent sine die toute discussion sur une éventuelle évolution de carrière et stigmatisent le comportement de M. Z qui 'se plaint’ alors que le dysfonctionnement de ses outils de travail n’est pas nié .

Il apparaît ainsi qu’il existe un incohérence dans la procédure d’évaluation menée en juillet 2012 qu’il convient de rapprocher de l’objectif exprimé lors de la réunion des responsables le 16 juillet 2012 à savoir trouver 'les bons arguments’ pour démontrer les problèmes engendrés par le comportement de M. Z.

Le compte rendu de réunion des responsables du 3 septembre 2012 donne également un éclairage sur cette incohérence. Il est indiqué que M. B 'ne veut pas en rester là avec
Y', qu’il veut s’en séparer, qu’ils doivent continuer la procédure de licenciement .

Or, aucune procédure de licenciement n’avait été initiée à l’encontre de M. Z sauf à constater que l’évaluation du 24 juillet 2012 n’avait pour objectif que de mettre en exergue des griefs à son encontre afin de permettre un licenciement disciplinaire.

La tentative de déstabilisation dont se prévaut M. Z correspond donc à une réalité objective.

Elle s’est poursuivie lorsque M. B est devenu le responsable hiérarchique direct de M. Z, à la suite d’une réorganisation des services pendant l’été 2012 .

Les mails adressés à M. Z par M. B le 30 août 2012 confirment la réalité d’une surveillance systématique du salarié et le mail du 28 septembre 2012, postérieur à l’intention déclarée le 3 septembre 2012 de licencier M. Z, contient des appréciations dévalorisantes, après le constat d’un retard du salarié sur un chantier: ' je ne trouve pas que cela soit très professionnel’ j’attends ta réponse', ' comment comptes-tu faire’ j’attends ta réponse', 'est-ce digne d’un technicien autonome et responsable'', 'l’image de l’entreprise n’est-elle par écornée d’après toi''.

Par ailleurs, alors que l’employeur s’était engagé à procéder à une nouvelle évaluation

de M. Z à son retour de congés en septembre comme le précise le compte rendu de réunion du 30 juillet 2012, cette nouvelle évaluation n’a jamais eu lieu .

M. Z produit les copies de son arrêt de travail du 8 octobre 2012 et des prolongations qui ont suivi jusqu’à ce que le médecin du travail, dans le cadre des deux visites effectuées, ait conclu à son inaptitude à son poste de travail ainsi qu’à tous les postes de travail de l’entreprise.

L’employeur l’a convoqué par courrier du 12 octobre à un entretien préalable à une sanction , entretien reporté en raison de l’arrêt maladie du salarié.

Cette procédure disciplinaire n’a pas été poursuivie par l’employeur.

De tels éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral.

La société Hervé Thermique ne conteste pas la matérialité des faits ainsi allégués mais dénie tout harcèlement, invoquant son pouvoir de direction pour justifier les remarques et rappels à l’ordre du salarié sur son retard et son comportement, soulignant que celui-ci avait reconnu qu’il agissait 'sous le coup de l’émotion’ et qu’il avait du retard notamment sur les délais convenus avec les clients et sur la transmission de ses rapports d’intervention.

Il ressort cependant des précédents développements que l’employeur a manqué de loyauté dans l’exécution du contrat de travail, en omettant de donner à son salarié les moyens de l’effectuer sereinement et en accentuant la pression exercée sur ce dernier pour qu’il résolve son retard notamment dans la transmission de ses rapports d’intervention, et ce, même pendant la période d’arrêt maladie qui interdit pourtant qu’une prestation de travail soit demandée par l’employeur.

S’il relevait du pouvoir de direction de l’employeur de souligner lors des évaluations de M. Z ses points faibles et de lui en faire part, il n’en demeure pas moins que le fait de s’entendre préalablement entre responsables hiérarchiques pour mener un entretien à charge et de stigmatiser le salarié sur ses revendications dont la légitimité ressort des éléments ci-dessus analysés, relève d’une gestion des ressources humaines de nature à avoir généré une dégradation des conditions de travail de l’intéressé et de son état de santé.

De même, les remarques systématiques de l’employeur alors qu’il poursuivait l’objectif reconnu en réunion de management de se séparer de M. Z relèvent d’un comportement managérial adopté de manière répétitive qui a eu également pour effet non seulement de dégrader les conditions de travail de M. Z mais aussi d’altérer sa santé physique ou mentale de ce dernier, ainsi qu’il vient d’être vu.

Dans ces conditions, le lien entre les faits de harcèlement ainsi mis en évidence et la dégradation avérée des conditions de travail du salarié et ses répercussions sur son état de santé avec la conséquence de son inaptitude médicalement constatée étant établi, la résiliation judiciaire du contrat

de travail aux torts exclusifs de la société
Hervé Thermique doit être prononcée.

Le jugement entrepris doit être réformé sur ce point.

Sur les conséquences indemnitaires

La résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur pour harcèlement moral produit les effets d’un licenciement nul, conformément aux dispositions de l’article L 1152-3 du code du travail.

Il ressort de l’attestation Assedic versée aux débats que la société Hervé Thermique a réglé à M. Z l’indemnité légale de licenciement, ce qui justifie dès lors que celui-ci soit débouté de sa demande de ce chef .

S’agissant de l’indemnité compensatrice de préavis, elle reste due même si le salarié se trouve en arrêt maladie.

Le montant demandé par M. Z à hauteur de deux mois de salaires ne fait l’objet d’aucune contestation par l’employeur. Il lui sera donc alloué la somme de 4193,70 sollicitée au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et la somme de 419,37 au titre des congés payés y afférents.

A la date de la rupture du contrat de travail, M. Z, âgé de 33 ans, avait acquis une ancienneté de quatre années dans une entreprise occupant plus de dix salariés. Il ne verse aux débats aucun élément relatif à sa situation postérieure à la rupture du contrat de travail, ni à sa situation actuelle sur laquelle il ne donne aucun renseignement.

L’indemnisation du préjudice subi résultant de la rupture du contrat de travail pour harcèlement moral doit être fixée à la somme de 15 000.

Sur la qualification et la demande de rappel de salaire

M. Z fait valoir qu’il pouvait prétendre au niveau E puis F, au regard de sa qualité de salarié débutant en matière de maintenance climatique et titulaire du BTS correspondant.

La société Hervé Thermique fait valoir en réponse que la qualification professionnelle de M. Z correspondait aux fonctions qu’il exerçait et aux quatre critères classants d’égale importance déterminés par la convention collective.

La qualification professionnelle d’un salarié dépend en premier lieu des fonctions qu’il exerce réellement.

L’accord collectif national du 26 septembre 2007 portant avenant n°1 à la convention collective des
ETAM du bâtiment du 12 juillet 2006 prévoit une classification au regard de quatre critères:

— le contenu de l’activité et la responsabilité dans l’organisation du travail,

— l’autonomie, l’initiative, l’adaptation et la capacité à recevoir délégation,

— la technicité et l’expertise,

— l’expérience et la formation.

Les emplois des ETAM sont ainsi classés en 8 niveaux associés deux par deux .

Les niveaux E et F revendiqués par le salarié supposent notamment que, en dehors du critère relatif à l’expérience professionnelle et au diplôme, le salarié réalise des travaux d’exécution, de contrôle, d’action commerciale, exerce un commandement sur un ensemble de salariés affectés à un projet, ait un rôle d’animation et de transmission de connaissances, puisse représenter l’entreprise dans le cadre de ses instructions.

Contrairement à ce qu’il soutient, M. Z, n’a pas été embauché par la société Hervé Thermique comme un salarié débutant .

Il a été rappelé ci-dessus que détenteur d’un BTS en électronique depuis 2001 et du titre professionnel de technicien supérieur de maintenance et d’exploitation en climatique depuis 2008, il avait effectué un stage puis deux contrats de mission auprès la société intimée avant de signer un contrat à durée indéterminée le 16 février 2009 avec cette dernière.

Embauché au niveau C , il a été promu au niveau D en avril 2010.

Les fonctions qu’il a exercées jusqu’à fin 2011 ont été détaillées et appréciées dans les rapports d’évaluation du 9 décembre 2010 et du 15 novembre 2011 dont il se prévaut.

La cour a déjà relevé l’acquisition, fin 2011, par le salarié de nouvelles compétences techniques ainsi que d’une autonomie croissante dans l’exercice de son travail qui auraient le conduire en principe à une évolution professionnelle lui permettant de développer lesdites compétences et d’en acquérir de nouvelles conformément aux objectifs fixés par la convention collective des ETAM du bâtiment.

Il a été également rappelé que le rapport d’évaluation du 24 juillet 2012 mentionne que M. Z réalise en autonomie totale la majorité des actions prévues dans le questionnaire et notamment la prise en charge des contrats , la gestion administrative et commerciale, le contrôle de la conformité des chantiers, la communication en interne et en externe ainsi que la presque totalité des techniques du métier .

M. Z pouvait à cette date coordonner une équipe et assurer la formation sur plusieurs techniques qu’il maîtrisait.

A cette date, il ne lui avait pas cependant été confié un commandement sur des salariés placés sous son autorité .

Il en découle qu’à la date du 15 novembre 2011, M. Z remplissait les conditions pour bénéficier du niveau E du classement des ETAM et qu’à la date du 24 juillet 2012, il pouvait espérer une évolution de ses fonctions en matière de transmission de connaissances et de commandement qui lui auraient permis d’obtenir le niveau F.

En conséquence, il sera jugé que M. Z doit être classé en niveau E depuis le 15 novembre 2011.

S’agissant de sa demande de rappel de salaire, il doit être observé qu’au regard de l’accord collectif national du 26 septembre 2007 portant avenant n°1 à la convention collective des ETAM du bâtiment du 12 juillet 2006 et de l’accord du 7 février 2013 relatif aux salaires minimaux au 1^er février 2013, le salaire mensuel brut de M. Z était supérieur au salaire mensuel minimal prévu pour un niveau E .

Sa demande de rappel de salaire ne peut donc être accueillie et le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

Sur les heures supplémentaires et les jours de
RTT

M. Z soutient avoir réalisé des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées. Il produit ses feuilles d’heures mentionnant les heures travaillées déclarées à l’employeur et le nombre d’heures supplémentaires non rémunérées.

La société Hervé Thermique fait valoir que le contrat de travail de l’appelant précise que les 151,67 heures mensuelles sont calculées suivant l’accord collectif relatif à l’aménagement et la réduction du temps de travail en vigueur et que le calcul de M. Z sur une base de 35 heures par semaine est erroné.

Il est rappelé qu’en vertu de l’article L 3171 – 4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié .

Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles .

Ainsi, si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe spécialement à aucune des parties, et si l’employeur doit être en mesure de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, M. Z verse aux débats les feuilles d’heures, complétées par lui-même, mentionnant les heures travaillées déclarées chaque semaine à l’employeur.

Y figurent des heures supplémentaires et un décompte du salarié de celles non rémunérées.

La société Hervé Thermique produit l’accord collectif relatif à l’aménagement et la réduction du temps de travail signé le 28 janvier 1999 qui prévoit une réduction du temps de travail organisée pour l’ensemble des salariés sous forme d’un temps de travail hebdomadaire de 37 heures travaillées et de jours de repos supplémentaires.

Cet accord prévoit également une modulation de la durée hebdomadaire de travail permettant le dépassement de la limite de 37 heures sans que les surcoûts puissent être répercutés, l’objectif déclaré étant de réduire le recours aux heures supplémentaires.

Cependant, il est expressément prévu en préambule que la modulation ne peut concerner que les chefs de chantier et les ouvriers.

Les techniciens ne sont donc pas concernés par ces dispositions.

S’agissant des heures supplémentaires réclamées par M. Z, leur base de calcul n’est pas erronée contrairement à ce qu’indique l’employeur, puisqu’elle est bien de 37 heures.

Dès lors, à défaut de critique utile sur les calculs effectués, il doit être alloué à M. Z, par infirmation du jugement entrepris, la somme sollicitée de 2274 outre 297,40 au titre des congés payés y afférents.

S’agissant des RTT, les parties s’opposent sur la disparition de 5,81 jours de RTT qui figuraient sur le bulletin de salaire de M. Z de décembre 2012.

Les avenants à l’accord sur l’aménagement du temps de travail du 28 janvier 1999 signés respectivement le 3 janvier 2003 et le 26 janvier 2007, notamment en son l’article 1-3-C pour le premier, prévoient que lorsqu’un salarié est en longue maladie non professionnelle et ne peut donc prendre le solde de son repos, les jours qu’il aurait dû prendre, avant son arrêt de travail suivant la

règle des butées, ne seront pas reportés à la fin de son arrêt, seuls devant être reportés les jours acquis après la dernière butée précédent son arrêt de travail.

Les butées sont précisées comme suit:

—  4 jours avant le 31 mars,

—  7 jours avant le 30 juin,

—  7 jours ( pas de prise de repos en plus) avant le 31 août,

—  11 jours avant le 31 décembre.

Cependant, il est également précisé que dans le cas du salarié en maladie non professionnelle au cours du dernier trimestre de l’année et dans l’impossibilité de prendre son repos suivant le système des butées, la situation devait être examinée au cas par cas, ce qui constitue une exception à la règle posée.

M. Z s’est trouvé en arrêt de travail à compter du 8 octobre 2012, ce qui le place dans le cadre de l’exception ci-dessus exposée.

Rien ne justifie dès lors qu’il n’ait pas conservé le bénéfice des 5, 81 jours figurant sur son bulletin de paie de décembre 2012.

Sa demande tendant à se voir payer de ce chef la somme de 525,24 , non utilement critiquée par l’employeur, doit donc être accueillie et le jugement entrepris infirmé sur ce point.

Sur la demande relative au travail dissimulé

M. Z prétend que son employeur souhaitait 'écrêter’ les heures supplémentaires qu’il avait effectuées.

La société intimée fait avoir que le seul fait de faire exécuter des heures supplémentaires non rémunérées ne suffit pas à caractériser qu’elle a agi de manière intentionnelle.

L’article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

L’article L 8221-5 dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, la seule circonstance que le salarié n’ait pas été rémunéré des heures supplémentaires par lui effectuées, alors que l’employeur s’estimait fondé à faire application de l’accord de modulation du temps de travail, ne caractérise pas suffisamment l’intention de l’employeur de se soustraire volontairement aux obligations prévues par l’article L. 8221-5 du code du travail.

Le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il a débouté M. Z de ce chef de demande.

Sur la remise des pièces

Il convient d’ordonner à la société Hervé
Thermique de délivrer à M. Z des documents sociaux rectifiés conformes au présent arrêt.

Sur le surplus des demandes

L’équité commande de condamner la société
Hervé Thermique à payer à M. Z la somme de 4000 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Hervé Thermique qui succombe en ses prétentions sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement entrepris hormis en ce qu’il a débouté M. Z de ses demandes relatives au rappel de salaire et congés payés y afférents, au travail dissimulé,

Le confirme sur ces points,

Statuant à nouveau à sur les points infirmés et y ajoutant,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la SAS Hervé
Thermique,

Dit que la classification de M. Z relève du niveau E depuis le 15 novembre 2011,

Condamne la SAS Hervé Thermique à payer à M. Z les sommes suivantes:

—  4193,70 au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 419,37 au titre des congés payés y afférents,

—  15 000 à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de la rupture du contrat de travail pour harcèlement moral,

—  2274 au titre des heures supplémentaires outre 297,40 au titre des congés payés y afférents,

—  525,24 au titre des jours RTT,

—  4000 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Ordonne à la société Hervé Thermique de délivrer à M. Z des documents sociaux rectifiés conformes au présent arrêt,

Déboute M. Z de sa demande relative à l’indemnité de licenciement déjà réglée par la SAS
Hervé Thermique,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Dit que les sommes dues au titre des créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes, et que les sommes dues au titre des dommages et intérêts portent intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt.

Condamne la SAS Hervé Thermique aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Le présent arrêt a été signé par
Caroline PARANT, présidente et par Brigitte COUTTENIER, greffière.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE

Brigitte COUTTENIER Caroline PARANT

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