08/01/2016

ARRÊT N°

N° RG : 14/00388

XXX

Décision déférée du 12 Décembre 2013 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE – F12/01316

XXX

SA KPMG

C/

F J

REFORMATION

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 2 – Chambre sociale

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ARRÊT DU HUIT JANVIER DEUX MILLE SEIZE

***

APPELANTE

SA KPMG

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Emilie PALAISINE de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de CARCASSONNE

INTIMEE

Madame F J

XXX

XXX

représentée par M^e Olivier D’ARDALHON DE MIRAMON, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 12 Novembre 2015, en audience publique, devant la Cour composée de:

C. LATRABE, président

D. A, conseiller

C. PAGE, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : C. NEULAT

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par D. A, conseiller pour le président empêché, et par C. NEULAT, greffier de chambre.

FAITS PROCEDURE :

Madame F J a été embauchée par la SA KPMG le 26 juillet 2005 en qualité de superviseur social au sein du service gestion sociale dénommé Facilio de la région sud-ouest suivant contrat à durée indéterminée régi par la convention collective nationale des experts-comptables moyennant une rémunération au forfait jours fixée à 2.462 € bruts mensuels. Elle est devenue consultante en droit social en octobre 2008, puis, elle a été promue, par avenant du 8 mars 2010, au poste de consultant senior.

Madame F J a sollicité le 23 mars 2009 un congé parental partiel à temps qui lui a été accordé jusqu’en février 2010, puis à l’issu de sa deuxième grossesse, elle a sollicité un nouveau congé parental à 50 % du 2 mai au 3 décembre 2011, l’employeur a accepté un passage à temps partiel à 60 % au titre de ce même congé parental renouvelé du 1^er janvier 2012 au 29 novembre 2012. Elle a été placée en arrêt maladie pour dépression à compter du 15 décembre 2011 qui a été prolongé jusqu’au 20 septembre 2012, une première visite de reprise a été fixée le 27 septembre 2012, suivie d’une seconde visite de reprise le 11 octobre 2012 qui a conclu à un avis «d’inaptitude définitive de la salariée à son poste ainsi qu’à tous les postes dans l’entreprise'».

Elle a saisi le conseil des prud’hommes le 13 juin 2012 pour solliciter la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur pour harcèlement moral.

Après avoir été convoquée à un entretien préalable au licenciement, elle a été licenciée par lettre du 17 décembre 2012 pour inaptitude.

Le conseil des prud’hommes de Toulouse, section encadrement, par jugement contradictoire du 12 décembre 2013, auquel il conviendra de se reporter pour plus ample exposé des faits, des moyens et de la procédure a débouté Madame F J de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, a dit que l’inaptitude de Madame F J était imputable à l’employeur et que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse, en conséquence, il a condamné La SA KPMG à verser à Madame F J les sommes de :

—  9.455 € au titre de la prime de 13^e mois,

—  5.379 € au titre de l’indemnité de préavis,

—  537,90 € au titre des congés payés sur le préavis,

—  17.500 € au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Il a fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à 1.793 €, il a débouté les parties du surplus de leurs demandes et a condamné La SA KPMG aux dépens de l’instance.

La SA KPMG a interjeté appel de ce jugement le 17 janvier 2014 dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas discutées.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Par conclusions déposées le 7 mai 2015 et développées à l’audience, La SA KPMG demande à la cour de déclarer l’appel recevable, de réformer le jugement, de débouter Madame F J de l’intégralité de ses demandes, de la condamner à payer la somme de 2.000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La SA KPMG fait valoir qu’elle a toujours accepté les demandes de Madame F J, qu’il s’agisse des modifications du contrat de travail ou des demandes de congé parental après ses deux grossesses, que la salariée qui se prétend harcelée depuis l’année 2009 a attendu le mois de juin 2012 pour dénoncer cette situation, elle évoque des faits anciens qui n’ont pas empêché la poursuite du contrat de travail.

La SA KPMG indique que le mail de M^me E du 31 août 2009 vise les chargés de clientèle et les assistants qui se sont plaints de Madame Y qui a été licenciée pour faute grave en mai 2013 qui ne concerne pas l’équipe de Madame F J, qu’elle ne peut donc user des difficultés rencontrées par des collègues de travail pour prétendre avoir été elle-même victime de harcèlement moral car elle est visée par les plaintes de ses collaboratrices comme auteur, que les comptes rendus de réunion des 5 mars et 18 juin 2009 ne sont pas signés et l’on ignore qui en est l’auteur, de plus, ils concernent les seuls assistants et les chargés de clientèle, le compte rendu du CHSCT du 27 septembre 2009 n’apporte aucun élément, celui du 5 novembre 2009 est irrégulier puisque M^me E y a participé en violation des procédures en vigueur au sein de l’entreprise aux termes desquelles un élu appartenant au site ne peut y participer, que de plus, les membres du CHSCT ne pouvaient pas procéder à une enquête lors de leurs visites d’inspection sur le site de Toulouse sans y associer la direction conformément aux prescriptions du code du travail, qu’en toute hypothèse les difficultés ont été résolues comme le confirme le compte rendu établi par ses soins à la suite de la réunion du 6 juillet 2010 avec les membres de son équipe, ce qui est également confirmé par la synthèse du séminaire des 14 et 15 juin 2010, ils démontrent que la société a pris en compte les difficultés rencontrées et qu’elle a mis en 'uvre les démarches pour y remédier.

S’agissant des griefs formulés à l’encontre de M^me B, Madame F J se retranche derrière la jurisprudence relative à la convention de forfait jours pour tenter de démontrer que son employeur ne se serait pas assuré de sa charge de travail par des entretiens spécifiques, or, elle a toujours tenu compte de sa charge de travail et de la situation individuelle de la salariée comme en attestent les entretiens individuels réalisés chaque année, à la suite de la demande formulée par Madame F J par mail du 4 novembre 2008, une juriste a été recrutée dès le 24 novembre 2008, puis par contrat à durée indéterminée à compter du 21 septembre 2009 pour remplacer M^me X en congé maternité, que la salariée ne s’est jamais plainte de ses conditions de travail ni de M^me B, qu’elle est toute aussi malvenue de se plaindre de discrimination à raison de ses états de grossesse alors que toutes ses demandes ont été acceptées, qu’en sa qualité de cadre forfait jours elle disposait d’une grande liberté organisationnelle, qu’elle avait accès depuis chez elle à sa messagerie professionnelle, qu’elle ne saurait valablement user des mails qu’elle a adressés de sa propre initiative qui n’émanaient nullement de M^me B dont elle prétend avoir été victime qui ne lui a jamais demandé de travailler pendant ses arrêts. De plus, elle ne saurait prétendre avoir été contrainte de signer les avenants au contrat de travail et de renoncer à sa prime de 13^e mois puisqu’elle avait connaissance dès son embauche de l’évolution de la structure de sa rémunération en application du système national applicable à l’ensemble des collaborateurs, que la prime variable sur l’exercice 2010/2011 a été réglée en septembre 2012 alors que la salariée n’avait pas fait le choix du mois de versement, qu’enfin aucun des cadres du service Facilio n’a fait l’objet d’augmentation de salaire au titre des exercices 2011/2012 et 2012/2013 comme en atteste le tableau comparatif des rémunérations, qu’enfin les objectifs n’étaient pas inatteignables comme en atteste le comparatif des honoraires réalisés par les consultants en droit social de 2005/2011 puisque Madame F J, qui était à temps partiel a réalisé un volume d’honoraires supérieur à son collègue à temps complet, qu’en fait, elle souhaitait évoluer sur le poste de M^me B et elle ne saurait faire supporter à son employeur les difficultés personnelles de gestion familiale, elle rappelle enfin qu’elle a mis en place un comité d’éthique ressources humaines qui a pour but de prévenir et de gérer les cas de harcèlement moral qu’elle n’a jamais saisi.

Sur le licenciement, elle critique le jugement qui a considéré que l’inaptitude de Madame F J lui était imputable non à cause du harcèlement moral qui n’a pas été retenu mais parce qu’elle n’aurait pas satisfait à son obligation de sécurité de résultats en matière de protection de la santé au motif qu’elle n’aurait entrepris aucune action afin de mettre fin à une situation dénoncée par le CHSCT en novembre 2009 dont il a déjà été démontré qu’elle ne concernait pas Madame F J mais les chargés d’affaires et les assistants, difficultés qui ont été résolues. Sur le reclassement, elle indique qu’elle a pris attache auprès du médecin du travail qui a effectué le 27 septembre 2012 une étude de poste à la suite de quoi elle a fait cinq propositions de sorte qu’aucun manquement ne saurait lui être reproché.

Sur les demandes indemnitaires, à compter du 1^er octobre 2007, la rémunération de la salariée devait être modifiée pour être composée d’une partie fixe et d’une partie variable comme annoncé dès l’embauche, qu’elle ne peut donc revendiquer le paiement de la prime de 13^e mois et ignorer l’avenant qu’elle a signé en connaissance de cause en sa qualité de consultant en droit social et pas davantage le préavis qu’elle ne pouvait pas effectuer.

*******

Madame F J, intimée, par conclusions déposées le 22 octobre 2015 et développées à l’audience demande à la cour de réformer le jugement sur la résiliation du judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, à titre subsidiaire, de confirmer le jugement sur le licenciement sans cause réelle, sur le montant du préavis et les congés payés y afférents, de condamner à payer les sommes de :

—  10.518,04 € au titre de la prime de 13^e mois et les congés payés y afférents,

—  3.525,38 € au titre de l’indemnité de licenciement,

—  25.102 € au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  10.000 € à titre des dommages et intérêts pour harcèlement moral,

—  10.000 € à titre des dommages et intérêts pour discrimination à raison de sa santé,

—  3.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Madame F J fait valoir que son passage au poste de consultant senior par avenant du 8 mars 2010 n’a pas été sans dégâts pour sa santé morale et physique compte tenu des conditions de travail rendues intolérables par notamment sa supérieure hiérarchique, M^me D Z et par le type de management en vigueur dans l’entreprise, que ses demandes de congé parental vont entraîner des difficultés avec sa hiérarchie qui va la sanctionner indirectement de ce chef, que deux avenants portant modification de sa rémunération et de l’intitulé de son poste pour les années 2007 et 2008 ont été régularisés. Elle va solliciter un nouveau congé parental, puis un passage à temps partiel, qu’elle va être placée en maladie pour dépression dès le 15 décembre 2011 qui se terminera, à l’issue d’une deuxième visite de reprise le 11 octobre 2012 par un avis d’inaptitude définitive à son poste de travail, elle précise qu’avant son licenciement, il lui a été proposé des prétendus postes de reclassement, que ces propositions ne répondent pas à une recherche loyale et sérieuse de reclassement.

Madame F J estime que sa demande initiale en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur est fondée, qu’elle a fait l’objet d’un harcèlement de la part de M^me D Z dont la hiérarchie était informée sans qu’elle prenne aucune disposition ainsi qu’il résulte du mail du 31 août 2009 de M^me E déléguée du personnel et membre du CHSCT auprès duquel une alerte a été lancée, des comptes rendus de réunion des 5 mars et 18 juin 2009, du compte rendu du comité d’entreprise du 25 mars 2009, du procès-verbal du CHSCT du 5 novembre 2009, puis du 27 janvier 2010, du procès-verbal du 11 juin 2010 des délégués du personnel, et malgré ce, les difficultés ont persisté puisqu’il a fallu encore un audit réalisé par un cabinet externe en juin 2010 qui a mis en évidence le harcèlement et la déconsidération des cadres interrogés et dont il est résulté que les conditions de travail au sein du service Facilio dans lequel elle se trouvait a porté atteinte à la santé morale de nombre de salariés dont elle-même et qui a eu pour conséquence directe un turn over important et de nombreux arrêts maladie qui démontrent clairement que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité de résultat.

Elle ajoute qu’au surplus, elle a été personnellement prise à partie dans la mesure où elle a accepté une rémunération au forfait jour qui l’a contrainte à assumer une surcharge de travail provoquant un premier arrêt maladie d’un mois en 2008, surcharge dont elle s’est plainte en sollicitant un recrutement pour l’assister car elle était en charge de deux postes, sa collègue étant arrêtée également pour maladie, que pour obtenir l’accord de son employeur sur un passage à temps partiel, elle a dû accepter de signer des avenants et sa prime de 13^e mois s’est transformée en une prime d’objectifs. Elle précise que dès son retour de congé maternité, M^me D Z va donner directement des instructions aux membres de son équipe de consultants alors qu’elle n’a aucune compétence en la matière, lui demandant à titre personnel d’accomplir des tâches qui ne lui incombaient pas comme l’élaboration de 100 bulletins de paie par mois alors qu’elle travaillait à mi-temps pour la décourager et la discréditer, elle a dû lui rappeler qu’elle n’avait pas à lui adresser du travail pendant ses arrêts maladie, qu’en outre elle a fait l’objet de mesures discriminatoires en raison de son état de santé comme le non versement de la prime variable sur l’exercice 2010/2011, elle a été la seule des cadres seniors à ne pas avoir eu d’augmentation individuelle à son retour de congé maternité, le tout agrémenté d’objectifs inatteignables au regard de son temps partiel, que ces faits de harcèlement sont confirmés par les attestations produites aux débats, ils ont entraîné une dégradation de son état de santé dont l’employeur pleinement informé est entièrement responsable et qui doivent conduire la cour à résilier le contrat de travail aux torts de l’employeur.

Elle critique le jugement en ce qu’il n’a pas tiré les conséquences de ses propres constatations puisqu’il reconnaît les conditions exécrables de travail qui étaient les siennes et que l’employeur n’a pas pris les mesures qui s’imposaient pour remédier aux difficultés et préserver sa santé qui l’ont conduits à un burn out après une situation de stress intense.

Subsidiairement, elle indique que les faits invoqués à l’appui de la résiliation judiciaire du contrat de travail sont la cause de son inaptitude dont l’employeur est pleinement responsable qui rendent le licenciement sans cause réelle et sérieuse, qu’au surplus les mesures de reclassement proposées sont un simulacre de reclassement. Enfin sur les demandes financières, elle souligne que l’avenant du 27 mars 2009 a été signé dans des conditions contestables à effet du 1^er octobre 2007 en contrepartie de l’acceptation de son congé parental sollicité le 23 mars 2009 puisque d’une part, son consentement n’était pas libre et que l’instauration d’une partie variable ne saurait se substituer à une prime de 13^e mois qui constitue un avantage acquis, sur les dommages, elle indique qu’elle n’a pas retrouvé du travail et a dû réorienter son parcours professionnel en créant une petite entreprise d’esthéticienne qui ne lui permet pas de dégager le moindre salaire.

La Cour se réfère expressément aux conclusions visées plus haut pour l’exposé des moyens de fait et de droit.

MOTIFS DE LA DECISION :

La cour examinera successivement les points litigieux au vu du dossier de la procédure, des éléments des débats et des pièces régulièrement produites au dossier.

Sur la recevabilité de l’appel :

L’appel formalisé dans les délais et formes requis est recevable.

Au fond :

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :

Il revient à celui qui invoque la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur de rapporter la preuve de faits suffisamment graves qu’il reproche son employeur qui rendent impossible la continuation de la relation de travail et il appartient au juge d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient, soit d’une démission dans le cas contraire.

Madame F J fonde sa demande sur des conditions de travail rendues intolérables par notamment sa supérieur hiérarchique M^me D Z qu’elle accuse de harcèlement, par le type de management en vigueur dans l’entreprise et la surcharge de travail.

Sur les faits reprochés à M^me D Z et les pièces produites :

Madame F J n’allègue aucun fait précis mais des conditions de travail rendues intolérables par M^me D Z manager de Facilio sous l’autorité de laquelle elle travaillait, elle fait référence à plusieurs documents :

— un mail du 31 août 2009 de M^me E déléguée du personnel et membre du CHSCT auprès duquel une alerte a été lancée qui relance la direction sur les problèmes rencontrés par les chargés de clientèle et les assistants de Facilio,

— les comptes rendus de réunion des 5 mars et 18 juin 2009 qui concernent le service Facilio mais où seuls ont été convoqués les chargés de clientèle et les assistants qui se plaignent de l’attitude des CCS (chargés clients superviseurs), de M^me D Z, Madame G démissionne à cause de M N superviseur qui a été rappelée à l’ordre par lettre du 4 août 2009 puis licenciée, sous l’autorité de laquelle Madame F J ne travaillait pas,

— le compte rendu du comité d’entreprise du 25 septembre 2009 fait mention de l’information donnée sur le comportement inacceptable des membres du CHSTC lors de la visite à Toulouse,

— les procès-verbaux des réunions du CHSCT du 5 novembre 2009 au cours de laquelle il est demandé l’ouverture d’une enquête sur les conditions de travail au sein du service Facilio et du 27 janvier 2010 au cours de laquelle la direction répond qu’il n’y a pas eu d’enquête et qu’il n’y en aura pas, qu’elle s’est rendu sur place,

— le procès-verbal du 11 juin 2010 des délégués du personnel indique qu’K L rencontrera le personnel de Toulouse le 16 juin et qu’à ce jour personne ne s’est porté volontaire pour les entretiens individuels.

— la synthèse des entretiens avec les cadres de Facilio par un cabinet externe en juin 2010 en préparation au séminaire des 14 et 15 juin 2010 dont les titres sont «'dans le cadre de la demande, consolider l’équipe d’encadrement pour un climat plus serein et améliorer les résultats, un constat de mal ancien 2008, ça s’améliore mais c’est fragile, les clefs du succès ou de l’échec, en synthèse les enjeux'»

Madame F J produit de nombreux mails de travail qu’elle adresse à des personnes du service dont la qualification est inconnue à des heures ou des jours en dehors des heures normales de travail de son propre chef, elle n’établit pas qu’elle ait du répondre à une demande urgente et il y a lieu de noter qu’elle est libre d’organiser son travail et que rien ni personne ne l’oblige à répondre.

Madame F J produit un récapitulatif intitulé « conflits'» (pièce 32) ou elle distingue «6 étapes qui ont mené à son arrêt maladie du 11 juillet 2008 jusqu’à ce jour» la 6 ième étape datant d’avant son arrêt maladie du 11 juillet 2008.

Elle produit enfin une attestation de Madame H, ancienne chargée de clientèle superviseur qui a été licenciée et a saisi le conseil des prud’hommes en avril 2010 qui relate l’attitude générale de Madame D Z à l’égard de tout le personnel et indique «très rapidement est venu le tour de F J. F a une forte personnalité et Madame Z la prenait pour une rivale susceptible un jour de prendre sa place de manager, je pense qu’à partir de ce moment là, M^me Z a essayé d’avoir F à l’usure…» Il est exact que Madame F J a toujours indiqué dans les entretiens d’évaluation annuels que son souhait d’évolution de carrière clairement affirmé était de devenir manager, Madame H ne précise ni ne date aucun fait, en toute hypothèse s’ils étaient démontrés, ils sont antérieurs à son licenciement début 2010 et la relation de travail s’est malgré tout poursuivie.

Par ailleurs, si Madame F J précise par mail du 16 décembre 2011 à trois personnes du service qu’elle ne répondra pas aux mails et aux appels qui concernent des missions pendant son arrêt de travail et leur demande d’aller sur outlook pour vérifier ses jours travaillés et non travaillés, il apparaît que les mails s’inscrivent dans le cadre d’envois groupés à plusieurs personnes et en copie à d’autres en fonction des sujets et des dossiers car elle n’a pas été retirée de la liste d’envoi, elle n’en produit aucun émanant de M^me D Z susceptible d’être probatoire d’un quelconque harcèlement.

La SA KPMG a conclu avec la Société Aevolis une convention de coaching pour les cadres, la synthèse du séminaire des 14 et 15 juin 2010 «qui s’inscrit dans la démarche globale de sortie de crise après les événements de l’an dernier» démontre que la société a pris en compte les difficultés rencontrées et qu’elle a mis en 'uvre les démarches pour y remédier mais qui fait surtout ressortir qu’il s’agit davantage d’une leçon donnée aux cadres «l’équipe d’encadrement est toujours modélisante, encore plus ici dans la gestion de sortie de crise chez Facilio, chaque cadre est responsable de manifester par son comportement le changement effectif. Montrer du respect à chacun et donner des signes de reconnaissance est la première manifestation tangible à appliquer sans réserve».

La SA KPMG justifie également avoir mis en place un comité d’éthique ressources humaines qui a pour but de prévenir et de gérer les cas de harcèlement moral que Madame F J n’a jamais saisi.

Si l’ensemble de ces documents démontrent un climat de travail difficile au sein du service jusqu’en 2010, il apparaît que les 5 premiers ne concernent que les chargés de clientèle et les assistants de Facilio qui se plaignent des chargés clients superviseurs dont fait partie Madame F J et que les derniers tendent à mettre en 'uvre au sein de l’équipe d’encadrement une cohésion nouvelle pour mettre un terme aux difficultés d’organisation et relationnelles dans le service, ils ne sont pas susceptibles d’étayer l’accusation de harcèlement moral dont se serait rendue coupable M^me D Z à son égard.

Sur le type de management en vigueur dans l’entreprise et la surcharge de travail :

Madame F J se plaint de la surcharge de travail et par mail du 4 novembre 2008, elle indique ne pas pouvoir faire face à la surcharge de travail causée par l’absence de Marlène et demande un recrutement, outre le fait que cette plainte est ancienne et ne saurait justifier un quelconque harcèlement, La SA KPMG affirme avoir recruté dès le 24 novembre 2008 Madame C en contrat à durée déterminée puis par contrat à durée indéterminée à compter du 21 septembre 2009 pour remplacer M^me X ce qui n’est pas contesté.

La SA KPMG produit les entretiens d’évaluation de fin d’exercice de 2006 à 2012, les premiers ne font apparaître aucune demande particulière, Madame F J souhaite devenir manager.

La SA KPMG produit également un entretien de dialogue du 21 juillet 2011 destiné à gérer son absence et son retour où Madame F J précise les actions particulières qu’elle souhaite pour maintenir la relation pendant l’absence, elle demande «une réunion téléphonique une fois par mois, possible de me poser des questions, envoi de l’actualité sociale, souhaits de la salariée sur la reprise des dossiers à son retour à mi temps».

Madame F J ne démontre pas que les méthodes de management ont conduit à son burn out du 15 décembre 2011. Si Madame F J a connu des périodes de surcharge de travail liée aux arrêts maternité ou départs de différents salariés, elle a repris le travail après sa deuxième grossesse dans le cadre d’un congé parental à temps partiel jusqu’au 31 décembre 2011, elle se plaint lors de l’entretien de fin 2011 du fait que son retour à ½ temps n’a pas été organisé et qu’elle est dans l’impossibilité de gérer tous les volets de sa fonction avec le temps partiel des autres membres de l’équipe, «à revoir en janvier 2012», elle n’émet aucune demande particulière si ce n’est que la situation soit revue en janvier 2012 alors qu’elle a obtenu un renouvellement de son congé parental jusqu’à fin novembre 2012.

Dès lors, que l’arrêt maladie du 15 décembre 2011 qui va durer jusqu’à l’avis d’inaptitude à tous les postes dans l’entreprise du 11 octobre 2012 n’est lié ni à des faits de harcèlement qui ont été rejetés ni à une faute de l’employeur qui n’est pas démontrée de nature à rendre imputable à La SA KPMG son inaptitude au travail, il convient de rejeter la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail.

Sur la demande pour discrimination salariale à raison des deux grossesses et demandes de congé parental :

Madame F J ne justifie pas que les cadres du service Facilio aient bénéficié d’augmentations de salaire au titre des exercices 2011/2012 et 2012/2013 alors qu’elle n’en aurait pas bénéficié et l’employeur démontre le contraire.

Il convient de constater en outre que dès le 1^er avril 2009, La SA KPMG a répondu favorablement à sa première demande de congé parental à temps partiel formulée le 23 mars alors qu’elle doit être formulée deux mois avant le début du congé parental en lui faisant signer le 3 avril 2009 un avenant au contrat à effet du 1^er avril 2009 jusqu’au 1^er mars 2010 dans lequel le treizième mois est remplacé par le paiement d’un bonus dont les conditions d’attribution sont minutieusement détaillées, il est produit deux autres avenants au contrat qu’elle a acceptés et signés le 29 mars 2009 avec la mention bon pour accord aux termes desquels, le treizième mois est remplacé par le paiement d’un bonus pour 2007 et 2008 fixé dans les mêmes conditions que celui signé le 3 avril pour l’année 2009.

Elle bénéficiera d’un second congé parental à temps partiel du 2 mai 2011 au 31 décembre 2011 renouvelé à partir du 1 janvier 2012 jusqu’au 29 novembre 2012.

Madame F J ne saurait prétendre avoir été contrainte de signer les avenants au contrat de travail en 2009 avec effet rétroactif pour les années 2007 et 2008 et de renoncer à sa prime de 13^e mois puisqu’elle avait connaissance dès son embauche de l’évolution de la structure de sa rémunération en application du système national applicable à l’ensemble des collaborateurs ce qui est confirmé dans sa pièce 32 où elle écrit «'mi décembre 2007: on m’apprend donc que les CCS vont passer cadres (cf problèmes sur la date d’application du statut dans la 1^re partie) avec une rémunération mettant fin au 13 ième mois et répartie fixe/variable, on me change donc mon coefficient qui passe à 300 '.donc, j’aurais perdu mon 13^e mois….,» l’avenant signé n’est donc que la régularisation d’une situation antérieure connue et appliquée à tous les cadres, Madame F J ne produit pas ses bulletins de salaire qui permettrait de déterminer à quelle époque le changement est intervenu sur la rémunération, aucune discrimination n’apparait donc au vu de son application à l’ensemble des cadres.

Par ailleurs, la prime variable sur l’exercice 2010/2011 a été régularisée, La SA KPMG a toujours accédé aux demandes de congés parentaux et renouvellements, de sorte que Madame F J n’est pas fondée à se prévaloir de faits discriminatoires à raison de ses états de grossesse.

Sur la rupture du contrat de travail :

La lettre de licenciement pour inaptitude est du 17 décembre 2012, elle fait suite à une deuxième visite médicale qui conclut à son inaptitude à tous les postes dans l’entreprise.

La SA KPMG a demandé au médecin du travail d’effectuer une étude de poste en vue du reclassement de Madame F J, elle a interrogé le médecin du travail par courrier du 17 octobre sur des éventuelles transformations, mutations ou aménagement du temps de travail possibles ou formation en vue d’un emploi adapté qui a répondu négativement, elle lui a soumis le 26 octobre une proposition d’emploi de consultant en droit social sur le site de Strasbourg qui a répondu qu’il ne lui semblait pas compatible, puis 4 autres propositions de poste de juriste en droit des sociétés avec fiche de poste en métropole et outre mer qui n’ont pas davantage reçu d’avis favorables de la médecine du travail et qui ont été proposées à Madame F J qu’elle a refusés elle n’a jamais prétendu qu’il existait des postes qui auraient pu lui être offerts.

Il en résulte que La SA KPMG justifie avoir fait une recherche sérieuse de reclassement et que le licenciement est régulier il convient de débouter en conséquence Madame F J de sa demande de paiement du préavis qu’elle ne pouvait pas effectuer s’agissant d’une inaptitude non professionnelle.

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Sur la prime de 13^e mois :

Madame F J a signé deux avenants à son contrat de travail qui remplaçait la prime de 13^e mois par un bonus lié aux objectifs à atteindre qui était la rémunération normale de tous les cadres à compter de l’année 2007 qu’on lui a demandé de mettre en place, qu’elle n’est donc pas fondée à réclamer l’arriéré de prime lié au 13^e mois.

Sur l’indemnité de licenciement :

Le conseil de Madame F J a fait savoir à la demande de la cour en délibéré qu’il ne maintenait pas sa demande présentée pour la première fois devant la cour car l’indemnité de licenciement été payée lors du licenciement, qu’il n’y a donc pas lieu à statuer de ce chef.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens :

Il est équitable ne pas faire application de l’article 700 du code de procédure civile au regard de la situation des parties.

Madame F J qui succombe en ses prétentions sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Déclare l’appel recevable ;

Confirme0j le jugement sur le rejet du harcèlement ;

L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau ;

Dit que le licenciement pour inaptitude est justifié ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

Y ajoutant :

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne Madame F J aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Le présent arrêt a été signé par D. A, conseiller pour le président empêché, et par C. NEULAT, greffier.

LE GREFFIER P/LE PRESIDENT

C. NEULAT D. A

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