21/02/2020

ARRÊT N°113

N° RG 18/01915 – N° Portalis DBVI-V-B7C-MIA4

[…]

Décision déférée du 26 Mars 2018 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE ( 17/00013)

Section ENCADREMENT

E X

SAS REFERENCE DSI

C/

E X

SAS REFERENCE DSI

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 1

***

ARRÊT DU VINGT ET UN FEVRIER DEUX MILLE VINGT

***

APPELANT

Monsieur E X

[…]

[…]

Représenté par M^e Charlotte CHACON de la SELARL TERRIE CHACON, avocat au barreau D’ALBI et par M^e Emmanuelle DESSART de la SCP DESSART-DEVIERS, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉE

SAS REFERENCE DSI

[…]

[…]

Représentée par M^e Mathier LANFRAYde la SELARL CLMC Avocats, au barreau de PARIS et par M^e Mathilde SOLIGNAC, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 Décembre 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant C. PAGE, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. F, président

C. KHAZNADAR, conseillère

C. PAGE, conseillère

Greffier, lors des débats : C. DELVER

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par M. F, président, et par C. DELVER, greffière de chambre.

FAITS – PROCÉDURE – PRÉTENTIONS DES PARTIES

Monsieur E X a été embauché le 1^er avril 2011 par la SAS Référence DSI en qualité d’ingénieur, statut cadre, position 3.1, coefficient 170 suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective nationale des bureaux d’études techniques dite convention SYNTEC.

Ce contrat stipulait une clause de forfait en jours, une clause de mobilité, une clause d’exclusivité et une clause de non concurrence. Un avenant a été signé par les parties le 11 mars 2016.

Après avoir été convoqué par courrier du 10 mai 2016 à un entretien préalable au licenciement fixé au 23 mai suivant, il a été licencié par courrier du 26 mai 2016 pour insuffisance professionnelle.

Dans un premier temps, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes d’Albi le 13 juin 2016, ressort de son domicile situé à Puygouzon. Par jugement du 12 décembre 2016, le conseil de prud’hommes d’Albi s’est déclaré territorialement incompétent au profit du conseil de prud’hommes de Toulouse.

Le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse le 3 janvier 2017 pour contester son licenciement et demander le versement de diverses sommes.

Le conseil de prud’hommes de Toulouse, section encadrement, par jugement du 26 mars 2018 a ordonné le rejet des pièces et conclusions notifiées par Monsieur E X le 23 novembre 2017, jugé que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et, en conséquence, a condamné la SAS Référence DSI à verser à Monsieur X les sommes suivantes :

72 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause,

1500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

débouté Monsieur E X du surplus de ses demandes,

condamné la SAS Référence DSI aux entiers dépens,

ordonné le remboursement par la SAS Référence DSI des indemnités de chômage payées au salarié du jour de son licenciement au jour du présent jugement dans la limite de six mois d’indemnités de chômage.

— :-:-:-

La SAS Référence DSI a interjeté appel du jugement le 23 avril 2018.

Monsieur E X a interjeté appel du jugement le 3 mai 2018.

— :-:-:-

Par ses dernières conclusions du 11 avril 2019, auxquelles la cour se réfère expressément, la SAS Référence DSI demande à la cour de prononcer la jonction des instances enrôlées sous les numéros RG 18/01915 et 18/02071 et d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé le licenciement de Monsieur X sans cause réelle et sérieuse, l’a condamnée à verser la somme de 72 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, a ordonné le remboursement des indemnités de chômage payées au salarié du jour de son licenciement au jour du présent jugement dans la limite de six mois d’indemnités de chômage et a fixé la moyenne du salaire à 7 832,58 euros et, le réformant :

— de juger que le licenciement de Monsieur X est fondé sur une cause réelle et sérieuse et, en conséquence, de le débouter de sa demande en fixation de la moyenne de salaire à la somme de 7832,58 euros, de fixer la moyenne de salaire à hauteur de 6402,25 euros, de le débouter de sa demande à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 93 990 euros et de juger qu’elle ne peut être condamnée à rembourser les indemnités Pôle Emploi,

— de juger que le licenciement n’est pas fondé sur une cause économique déguisée, qu’elle n’avait pas à proposer une convention de sécurisation professionnelle et, en conséquence, de débouter Monsieur X de sa demande de dommages et intérêts pour non-présentation du contrat de sécurisation professionnelle à hauteur de 88 351 euros,

— à titre infiniment subsidiaire, de réduire à de plus justes proportions la condamnation à titre de dommages et intérêts à hauteur de 72 000 euros et de limiter le remboursement des indemnités de chômage payées au salarié du jour de son licenciement au jour du présent jugement à un mois d’indemnités de chômage.

Elle sollicite également la confirmation du jugement entrepris pour les demandes formées à titre de

rappel de salaire, en ce qu’il a rejeté les conclusions notifiées par Monsieur X le 23 novembre 2017, en ce qu’il a jugé que le solde de tout compte du 30 août 2016 est complet et conforme tout comme les trois mois de préavis

du 30 mai 2016 au 30 août 2018 et en ce qu’il a débouté le salarié des demandes

suivantes :

100 792 euros à titre de reliquat de rémunération,

46 995,66 euros au titre de l’indemnité relative au travail dissimulé,

19 327,52 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

352,30 euros au titre du reliquat des RTT,

3898,70 euros au titre du reliquat de l’indemnité compensatrice de congés payés,

5473,09 euros au titre du reliquat d’indemnité conventionnelle de licenciement.

Enfin, il est demandé à la cour de débouter Monsieur X de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance et en appel de le condamner à lui verser la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Sur le bien fondé du licenciement, l’employeur soutient :

que les fonctions de DSI Manager du salarié ont été définies dans le contrat de travail, dans les avenants successifs et dans la charte DSI mise en place à compter de l’année 2013,

que ces éléments définissent la relation clients à mettre en 'uvre,

qu’il a été contraint de constater que le salarié n’exerçait pas les fonctions qui lui avaient été confiées de manière satisfaisante ne parvenant pas à mettre en 'uvre les compétences nécessaires pour faire aboutir les projets dont il avait la charge,

que le client Spherea est celui l’ayant conduit à prononcer le licenciement puisqu’il a directement mis en cause Monsieur X H de son insatisfaction quant à la prestation de travail exécutée comme cela est établi par un courriel de Monsieur Y et qu’il n’est pas démontré que la feuille de route fournie n’était pas réalisable,

que le salarié n’a pas fait évoluer son comportement malgré les difficultés avérées puisqu’il ressort de différents courriels que des recommandations ont été formulées à son endroit,

que les clients ont régulièrement été insatisfaits de sa prestation de travail comme cela est établi par les courriels produits, notamment des clients Laboratoire Thea et société Voisin Consulting,

que le comportement de Monsieur X vis-à-vis des clients était inadapté.

La société souligne que le salarié ne démontre pas les difficultés économiques dont il se prévaut pour fonder sa demande de non-présentation du CSP. En effet, elle allègue qu’elle était alors en plein accroissement d’activité et qu’elle apporte les éléments permettant de l’établir, ainsi que les épièces permettant de vérifier qu’elle a procédé à une nouvelle embauche aux fins de le remplacer rapidement.

Sur la moyenne de salaire, la société argue que la période à retenir est celle allant de juin 2015 à mai 2016 et que les montants figurent par ailleurs sur l’attestation transmise à Pôle emploi.

A titre infiniment subsidiaire, sur le montant des dommages et intérêts, la société sollicite que celui-ci soit ramené à de plus justes proportions au vu du salaire du salarié et de son ancienneté.

Sur le solde de tout compte, la société soutient que le solde de tout compte est conforme aux obligations légales et conventionnelles et que le salarié n’explique pas les calculs opérés sur l’indemnité compensatrice de congés payés de RTT.

Sur le forfait en jours et le rappel d’heures supplémentaires, la société

fait valoir :

sur la procédure, que la demande n’était initialement pas motivée sur le fond, que le salarié n’a conclu que 18 mois plus tard en précisant sa demande et les moyens au soutien, qu’il n’a ainsi pas respecté le calendrier de procédure et que le conseil a sanctionné la violation manifeste du principe de contradictoire,

sur le non-respect du forfait en jours et la demande au titre des heures supplémentaires, qu’elle limite volontairement le nombre de jours de mission des collaborateurs, qu’elle dispose d’un système informatique de comptabilisation du travail dans lequel le salarié enregistre lui-même le nombre de jours travaillés par mois, que l’application TimeSheetDSI utilisée est accessible sur Mac, qu’il ne produit aucun justificatif de nature à retenir l’existence d’heures supplémentaires et que sont recensés les déplacements effectués pour lesquels il a été indemnisé.

Sur le travail dissimulé, la société souligne que compte tenu de la démonstration par l’employeur de l’exécution loyale de son contrat de travail et de la déclaration sincère du forfait jours exécuté, il n’est pas établi qu’il ait cherché à dissimuler des heures de travail.

Enfin, la société sollicite l’absence de condamnation au remboursement des indemnités Pôle emploi ou, à titre subsidiaire, la limitation de cette condamnation à un mois.

***

Monsieur E X, par ses dernières conclusions du 15 janvier 2019, auxquelles la cour se réfère expressément, demande à la cour, à titre liminaire, de prononcer la jonction des instances référencées sous les numéros RG 18/01915 et RG 18/02071, de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a fixé le salaire de référence à la somme de 7832,58 euros, de le réformer pour le surplus et, statuant à nouveau, de condamner la SAS Référence DSI à lui verser les sommes suivantes :

93 990 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

88 351 euros à titre de dommages et intérêts pour non présentation de CSP,

100 792 euros à titre de reliquat de rémunération,

46 995,66 euros au titre de l’indemnité relative au travail dissimulé,

19 327,52 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

352,30 euros au titre du reliquat des RTT,

3 898,70 euros au titre du reliquat de l’indemnité compensatrice de préavis,

5 473,09 euros au titre du reliquat d’indemnité conventionnelle de licenciement.

Il sollicite également la condamnation de la SAS Référence DSI à lui verser la somme de 3000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

A titre liminaire, le salarié sollicite la jonction des instances référencées sous les numéros RG 18/01915 et RG 18/02071 puisqu’elles concernent des instances ayant le même objet et qu’il en va ainsi de l’intérêt d’une bonne administration de la justice que ces dossiers soient joints.

Sur les conclusions notifiées le 23 novembre 2017, le salarié soutient que la clôture des échanges était fixée au 15 décembre 2017, que l’employeur a ainsi bénéficié d’un délai de trois semaines pour répondre à ses conclusions ce qui a d’ailleurs été fait puisque ses conclusions tendent à solliciter le rejet des demandes développées dans les conclusions du 23 novembre 2017 et que les principes du contradictoire et de la loyauté ont été respectés.

Sur le forfait en jours, le salarié fait valoir que l’employeur doit s’assurer au titre de son obligation de sécurité de ce que le salarié est à même au regard des missions qui lui sont confiées d’effectuer le travail sur la durée convenue mais également la charge de travail quotidienne et qu’il appartient à l’employeur de démontrer qu’il a satisfait à ses conditions. Il souligne également qu’il a effectué un nombre d’heures de travail supplémentaires et d’heures de trajet important, dont il justifie par les seuls éléments qu’il a pu retrouver, soit une période de 23 jours. Enfin, il argue que ce temps de travail qui n’a pas été déclaré doit être assimilé à du travail dissimulé.

Sur le licenciement, le salarié expose :

qu’aucune pièce versée aux débats ne permet de lui imputer la résiliation des contrats avec le laboratoire Thea, la société Voisin Consulting, le client Axema, que les contrats avec le laboratoire Thea, la société Voisin Consulting, le client Axema et le client Z ont été résiliés plusieurs années avant son licenciement,

que la pièce n° 20 à laquelle fait référence l’employeur ne figure pas parmi les pièces qui lui ont été communiquées,

que l’employeur ne l’a jamais informé ou sanctionné de ce que son comportement potentiel ne le satisfaisait pas et ne démontre pas l’insuffisance professionnelle dont il se prévaut,

qu’il produit, pour le client APEM, des échanges de courriels concernant les années 2013 et 2014 et que ces faits sont donc prescrits,

que la rupture des relations contractuelles entre l’employeur et la société Spherea ne lui est pas imputable dès lors qu’il s’agissait d’un client connaissant un contexte de transition et d’urgence importantes, qu’il lui a été imposée une feuille de route sans qu’il ait été impliqué dans l’audit, qu’il n’a jamais été alerté par l’employeur sur des difficultés et que ce client a connu beaucoup de licenciements au sein du comité de direction.

Le salarié souligne qu’il s’agit en réalité d’un licenciement pour motif économique déguisé dès lors que l’employeur n’avait plus de mission à lui confier et qu’il aurait dû, à ce titre, se voir proposer un contrat de sécurisation professionnelle.

Sur le solde de tout compte, le salarié argue que l’employeur n’a pas tenu compte de son salaire mensuel moyen perçu sur les douze derniers mois, qu’il est donc en droit de solliciter un rappel sur les sommes y figurant et que, nul ne pouvant se prévaloir de sa propre turpitude, l’employeur ne peut

utiliser l’élément factuel selon lequel il ne l’a pas positionné sur une quelconque mission de nature à lui permettre de réaliser ses objectifs entre le mois de mai et le mois d’août 2016 pour justifier d’un salaire moindre.

Enfin, le salarié affirme qu’il a subi un préjudice certain du fait de la rupture du contrat de travail dont il justifie, notamment eu égard à ses droits à la retraite.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance en date

du 2 décembre 2019.

MOTIVATION

Sur la jonction des procédures :

Il entre dans une bonne administration de la justice de joindre les deux procédures opposant les mêmes parties et concernant la même relation contractuelle. Les instances enrôlées sous les numéros RG 18/02071 et 18/01915 seront ainsi jointes et enrôlées sous l’unique numéro RG 18/01915.

Sur les conclusions notifiées le 23 novembre 2017 :

Il est constant que les conclusions notifiées le 23 novembre 2017 l’ont été devant le conseil de prud’hommes de Toulouse au cours de la première instance.

La cour relève qu’elle n’est saisie d’aucun moyen de nullité du jugement intervenu au vu de ces conclusions et il résulte des éléments du dossier que les parties ont pu contradictoirement échanger leurs pièces et moyens en temps utile tant en première instance qu’en appel de sorte qu’il n’y pas lieu à se prononcer d’office sur la régularité du jugement entrepris.

Sur la durée du travail :

' Sur le forfait en jours :

Le salarié ne remet aucunement en cause la validité de la convention de forfait en jours sur l’année mais soutient que l’employeur ne l’a pas mise en 'uvre conformément aux préconisations légales et réglementaires visant à assurer la santé et la sécurité du salarié.

Dans un premier temps, Monsieur X fait valoir qu’il a travaillé 223 jours au 30 avril 2016 sur les douze derniers mois alors qu’aux termes du contrat de travail, il est stipulé un maximum de 217 jours.

Cet argument ne saurait prospérer dès lors que le décompte doit être effectué en jours sur l’année civile et non sur une autre période.

Il est produit aux débats un tableau « enregistrement temps passé par E X » en pièce n° 32 par l’employeur. Ce tableau résulte des données entrées par le salarié lui-même dans les « timesheet ». Monsieur X soutient que le logiciel permettant d’entrer lesdites données ne fonctionnait pas sur son ordinateur. Or, les éléments produits par le salarié, principalement l’attestation de Monsieur I J, ne permettent pas de vérifier une telle affirmation.

Il ne peut être valablement contesté que le tableau présenté a été généré à la suite des éléments inscrits par Monsieur X en personne dans le logiciel. Cette pièce permet ainsi de constater que le salarié a toujours travaillé moins de 217 jours annuels.

Dans un second temps, Monsieur X allègue qu’il a eu une surcharge de travail étant donné que ses missions au sein des sociétés clientes avaient une durée quotidienne supérieure à 10 heures.

Pour que la convention de forfait jours soit opposable au salarié, l’employeur doit s’assurer régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires, il doit organiser une fois par an un entretien avec le salarié, aux termes de l’article L.3121-46 du code du travail alors applicable, pour évoquer sa charge de travail. En l’espèce, Monsieur X est bien-fondé à solliciter l’inopposabilité de cette convention en l’absence de tout dispositif de suivi ou de contrôle.

' Sur les heures supplémentaires :

Il est rappelé qu’aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties, et si l’employeur doit être en mesure de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments suffisamment précis de nature à étayer sa demande.

Aux fins d’étayer sa demande, le salarié verse aux débats en pièce n° 12 deux tableaux sous l’intitulé « valorisation forfait jours ». Le premier tableau présente les semaines, un chiffre compris entre 0 et 5 sous la colonne « présence SP » et une moyenne. Le second tableau concerne la seule période du 12 février au 18 mars 2016. Il est indiqué une moyenne du temps de travail de 10 heures et 15 minutes, sans que ne soit décomptés les temps de pause ou les temps de trajet, par ailleurs revendiqués par le salarié. En outre, ces données ressortent uniquement du « journal des Logs » correspondant à l’heure de mise sous tension et à l’heure d’extinction de son ordinateur sans qu’il ne soit fourni à la cour des éléments permettant de vérifier que le salarié a constamment fait usage de son outil de travail à des fins professionnelles sur ces amplitudes horaires, notamment eu égard à l’absence de pause à l’heure du déjeuner.

De plus, il est de principe que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif et n’entre pas dans le décompte de la durée du travail, en particulier pour l’application de la législation sur les heures supplémentaires et pour l’appréciation des durées maximales de travail journalière ou hebdomadaire.

En conséquence, en l’absence de tout élément suffisamment probant permettant d’étayer la demande du salarié au titre des heures supplémentaires, celle-ci sera rejetée. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

' Sur les temps de trajet :

Comme cela a été précisé ci-avant, aux termes de l’article L. 3121-4 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière. Cette contrepartie est déterminée par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par décision unilatérale de l’employeur prise après consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel, s’il en existe. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire.

Le salarié sollicite un rappel de salaire au titre des heures de trajet en soutenant qu’elles auraient dû être valorisées à hauteur du temps de travail effectif puisqu’il applique un taux à hauteur de 58,98 euros, identique au taux de calcul des heures supplémentaires. Cependant, eu égard au texte susmentionné, le salarié ne peut qu’être débouté de sa demande dès lors que le temps de trajet ne peut aucunement être indemnisé dans les mêmes proportions que le temps de travail effectif, sauf stipulations conventionnelles ou contractuelles contraires non visées par le salarié. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point. En outre, il doit être souligné que le salarié ne formule aucune demande tendant à obtenir la contrepartie soit sous forme de repos, soit financière dans les cas où son temps de trajet a excédé celui du temps normal entre son domicile et le lieu de travail.

Sur le licenciement :

En application des articles L.1232-1, L. 1232-6 et L.1235-1 du code du travail, lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception qui doit comporter l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur.

Tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige et il appartient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur en formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute persiste, il profite au salarié.

L’insuffisance professionnelle, qui n’est jamais une faute disciplinaire, peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu’elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié, ayant des répercussions sur la marche ou le fonctionnement de l’entreprise, constitués non par une violation des obligations résultant du contrat de travail mais par une mauvaise exécution par le salarié de ses obligations, caractérisée notamment par des erreurs, des omissions ou par un volume de travail insuffisant en raison, non pas d’un acte volontaire ou d’un manquement volontaire mais, par exemple, du fait de son insuffisance professionnelle dans les tâches accomplies, de son incompétence dans l’exécution de ses tâches ou de son inadaptation professionnelle à l’emploi exercé.

La lettre de licenciement, notifiée à Monsieur X le 26 mai 2016 et s’étendant sur quatre pages, rappelle tout d’abord la fonction et les missions du salarié avant de préciser : « nous sommes aujourd’hui contraints de constater que vous n’exercez pas les fonctions qui vous ont été confiées de manière satisfaisante et que vous ne parvenez pas à mettre en 'uvre les compétences nécessaires pour faire aboutir les projets dont vous avez la charge ». La société subdivise ensuite en trois temps les griefs formulés à l’encontre du salarié, expliquant finalement avoir régulièrement alerté le salarié sur les difficultés rencontrées et proposé la mise en place d’un soutien et d’un accompagnement personnalisé et adapté à ses difficultés.

Préalablement à l’étude des griefs, il convient d’exposer les fonctions et missions de Monsieur X. L’avenant au contrat de travail pour l’année 2012, signé le 14 novembre 2011, stipule que les fonctions assurées par le salarié sont « DSI en temps partagé » et « responsable offre formation ' référence DSI Institute' ». Il est ensuite énoncé le périmètre de responsabilité associé à la fonction de DSI temps partagé est :

« - assurer auprès des clients la fonction de DSI dans le respect des bonnes pratiques de la profession et des principes et méthodologies propres à RéférencesDSI et consignées dans ConnectingDSI

- respecter les procédures internes administratives veillant à garantir la fiabilité des processus clés de planification et de pilotage de l’activité d’une part, et de facturation et de recouvrement, d’autre part

- assurer le développement du chiffre d’affaires généré auprès des clients en privilégiant la fidélisation et le développement moyen et long terme de l’activité

- assurer une collaboration active aux travaux de capitalisation des savoir-faire et bonnes pratiques et à leur formalisation au sein de ConnectingDSI ».

Enfin, il expose que le périmètre de responsabilité associé à la fonction de responsable d’offres est le suivant :

«- développer l’offre dans son contenu en assurant notamment la production des supports marketing, commerciaux et opérationnels

- assurer la promotion de l’offre avec le support et les moyens apportés par RéférenceDSI (marketing direct, relations presses, site internet, réseaux sociaux, animation des partenaires ') dans le cadre d’un plan d’action structuré

- assurer la commercialisation de l’offre (gestion des rendez-vous commerciaux, élaboration des propositions, soutenance et closing) dans le respect des procédures de RéférenceDSI

- assurer l’organisation de la production des missions vendues ».

' Sur le premier grief :

La lettre de licenciement énonce : « depuis votre intégration au sein de notre société et pour l’ensemble des missions sur lesquelles vous avez été affecté, nous avons eu à déplorer l’insatisfaction régulière de nos clients ayant conduit à la cessation systématique de nos relations commerciales, à leur initiative. À titre d’exemple, les sociétés suivantes ont cessé toutes relations commerciales avec notre société en raison de l’exécution insatisfaisante de vos fonctions et de votre incapacité à gérer les projets qui vous ont été confiés :

'le laboratoire Thea, sur lequel vous avez été affecté en mode fonction à compter de décembre 2010 a mis fin brutalement à votre mission fin août 2012.

'AXEMA, société sur laquelle vous avez été missionné en novembre 2012 a mis fin à votre mission en janvier 2013.

'Z, chez qui vous avez été affecté en avril 2013 a rompu nos relations commerciales en juillet 2013.

'De même, la société Voisin Consulting a résilié de manière brutale les relations commerciales qu’elle entretenait avec notre société. Votre intervention qui a conduit à la perte de ce client nous a également contraint à ne pas pouvoir facturer un montant de 13 680 euros correspondant aux derniers jours facturés à l’issue de la dernière facture réglée ».

Concernant le laboratoire Thea, aucun élément n’est apporté aux débats permettant d’étayer les allégations de l’employeur.

Concernant la société Voisin Consulting, celle-ci a résilié la relation commerciale entretenue entre les sociétés à compter du 11 août 2012. Par courriel du 4 juillet 2012, cette société indique attendre « [la] proposition de dédommagement pour les dégâts occasionnés chez VCLS par [la] société (') en attendant la résolution de ce premier point, je vous demande de stopper toute activité avec notre société ». En l’absence de tout autre élément probant, les faits présentés dans ce courriel ne permettent pas de vérifier l’existence d’un manquement de Monsieur X dans la réalisation de sa prestation contractuelle ayant entraîné un manque à gagner pour la société Référence DSI. En outre, Monsieur X produit à la cour en pièce n° 6 un courrier de Madame K L, ancienne directrice générale de la société Voisin Consulting. Celle-ci indique : «  maintenant que je ne bénéficie plus du support IT de Vonsin Consulting, je me rends compte à quel point nous avions mis en place un système d’information robuste et performant conforme aux objectifs stratégiques ».

Concernant la société Axema, aucun élément n’est apporté aux débats permettant d’étayer l’affirmation de l’employeur selon lequel l’insatisfaction de ce client était imputable à un manquement du salarié.

Concernant le client « Z », il est versé aux débats par l’employeur, en pièce n° 20, un courriel rédigé par Monsieur X faisant suite au transfert de la « newsletter Z septembre 2015 » et dans lequel il s’étonne de cette communication en mentionnant « avec les noms d’oiseau dont ils m’ont soigneusement affublé ». Cet élément permet, tout au plus, de démontrer une mésentente entre les salariés de la société Z et Monsieur X mais ne caractérise aucunement une insuffisance professionnelle de ce dernier dans l’exécution de ses missions.

Il ne résulte pas des éléments versés aux débats que ce premier grief, regroupant les clients Thea, Voisin Consulting, Axema et Z, soit justifié.

' Sur le deuxième grief :

La lettre de licenciement expose : « Plus récemment, deux autres clients se sont plaints de vos services, l’un d’entre eux nous a sollicités pour changer d’intervenant sous peine de cesser toutes relations commerciales avec notre société, tandis que le second a rompu définitivement nos liens commerciaux :

'APEM, chez qui vous avez été affecté à compter du 19 juin 2013, a souhaité que nous changions d’intervenant, en raison notamment de vos difficultés à vous positionner et à communiquer clairement sur l’avancement de nos projets, à fixer des objectifs clairs et compréhensibles à vos équipes. Vos carences professionnelles ont en effet généré un important retard sur la mise en 'uvre des actions en cours et déstabilisé les équipes.

En outre, nous avons pu constater dans ce contexte vos difficultés à suivre les instructions et consignes que nous vous donnions en interne pour réaliser cette mission. La réalisation de la fiche de fonction, l’organisation des comités de pilotage, avoir un discours clair et pragmatique conforme aux attentes d’une PME opérationnelle.

Dans ces conditions, nous n’avons eu d’autre choix que de vous remplacer sur ce projet afin de permettre son aboutissement. Votre successeur a su redresser la situation, remobiliser les équipes internes, s’inscrire dans la durée et s’inscrire en tant que DSI en temps partagé, reconnu par ses équipes et par les directeurs métiers impliqués dans le projet.

'SPHEREA, client pour lequel vous avez été missionné depuis le 5 mai 2015 a décidé de mettre fin aux relations commerciales en cours le 11 avril dernier en nous indiquant qu’il était insatisfait de votre prestation tant d’un point de vue organisationnel que pour la réalisation concrète des projets en cours.

Plus précisément, ce client nous a fait part vous concernant : d’une mauvaise gestion des priorités, d’une dispersion sur les projets, d’un manque d’écoute et de l’absence d’évaluation totale des coûts ».

' Concernant la société APEM : Il est produit un courriel de Monsieur Q-R A, co-fondateur de la société Référence DSI adressé à Monsieur X le 15 avril 2015, à la suite de la réception par le premier d’un courriel de Monsieur B D, directeur financier de la société APEM. Monsieur A y indique : « un loupé de plus : je ne comprends pas que tu ne m’aies pas soumis le projet de courrier à AD U. Tu sais, et j’ai mainte fois insisté sur le fait que ta communication n’est pas conforme aux attentes de nos clients et notamment de B. Tu ne tiens pas compte de mes demandes d’amélioration et de l’aide que je souhaite t’apporter. Résultat : Évidemment B m’a transmis ton courrier et évidemment j’ai dû en revoir le formalisme : donc je suis mis en situation de te déjuger, rendant ta position plus difficile dans une période clé alors que l’on avait la possibilité de la renforcer au travers de ce simple courrier ». Après réponse de Monsieur X, l’employeur a poursuivi en précisant : «  le but était que tu proposes un courrier : je m’attendais à recevoir un draft à ce sujet. Je maintiens pour bien connaître les intégrateurs du marché qu’il faut être clair, précis et factuel. Ce n’est pas assez le cas du courrier produit. Je maintiens qu’on aurait pu éviter cela ». Il appert ensuite, dans un courriel du 24 avril 2015, que Monsieur A a remplacé Monsieur X sur cette mission par Monsieur M C à compter du 1^er juin 2015. Enfin, il ressort de la pièce n° 30 produite par l’employeur que le remplacement de Monsieur X par Monsieur C résulte de l’unique volonté de Monsieur D. Le salarié produit quant à lui un courrier de Monsieur N O, salarié de la société APEM dont l’emploi occupé n’est pas précisé, du 31 août 2016, qui énonce : «  le groupe utilise désormais quotidiennement le nouveau système d’information. Le bon avancement du projet a reposé en grande partie sur l’action de E, qui a efficacement dirigé son équipe ainsi que les consultants externes et a interagi de manière professionnelle avec toutes les parties prenantes ». Toutefois, un unique courrier d’un salarié, dont les fonctions ne sont pas précisées, et ne revêtant pas les mentions énoncées à l’article 202 du code de procédure civile, ne saurait utilement remettre en cause la caractérisation, par la lecture des pièces précédemment susmentionnées, d’une défaillance de Monsieur X dans l’exercice de sa mission ayant conduit le client à solliciter son remplacement.

' Concernant la société SPHEREA Il doit être relevé que le salarié a été affecté à ce client postérieurement à sa mission au sein de la société APEM. L’employeur soutient, aux termes de ses écritures, que c’est ce « dernier client qui a conduit la société Référence DSI à prononcer le licenciement ».

Il est produit aux débats un courrier de la société SPHEREA du 5 avril 2016 aux termes duquel celle-ci a souhaité résilier le contrat de prestation de service qui la liait à la société Référence DSI. Par courriel du 11 avril 2016, Monsieur P Y, salarié de la société SPHEREA, a exposé : « les points principaux ayant menés à la décision d’arrêter cette prestation se résument en trois points :

1- Équipe SI fatiguée par le comportement et la façon de manager de Monsieur X : 4 personnes exaspérées, une personne en quasi dépression :

- Mauvaise gestion des priorités

- Privilégier le 'faire briller’ à l’opérationnel

- Trop de projets dans tous les sens

- Pas d’écoute (')

3- Compétence de Monsieur X non reconnue par aucun personnel extérieur à l’équipe SI. Tous les salariés de la direction aux personnel qui ont eu à travailler sur les différents projets n’ont pas accordé un quelconque crédit à Monsieur X ' le contraire aurait pu mettre un doute sur les propos de l’équipe SI.

- Propos d’un directeur de SPHEREA : 'il faut prendre un dictionnaire pour comprendre E'

- SPHEREA n’est pas facile à réformer et Monsieur X n’a pas su(pu) piloter dans ce contexte là ».

Il résulte clairement des termes utilisés dans ce courriel que Monsieur X n’a pas réussi à mettre en place un système viable au sein de cette société conformément à sa mission et n’a pas réussi à s’adapter au contexte préexistant. Le salarié expose avoir été tenu par une feuille de route qui lui a été imposée sans avoir été préalablement impliqué dans l’audit. L’employeur ne conteste pas cette affirmation mais justifie cette absence de maîtrise de la feuille de route par le fait que le client a validé celle-ci et qu’il appartenait uniquement au salarié de la mettre en 'uvre et d’user des moyens nécessaires à accomplir l’objectif fixé. En outre, Monsieur X ne démontre aucunement que cette feuille de route ait mentionné des objectifs et résultats impossibles à atteindre.

' Sur le troisième grief :

L’employeur soutient également que le comportement de Monsieur X n’a pas évolué malgré les difficultés avérées et l’aide apportée.

Il est versé au dossier un courriel de Monsieur Q-R A du 31 juillet 2013 adressé à Monsieur X aux termes duquel il affirme : « tu as traversé des échecs dans l’assurance et la transformation de la récurrence des missions clients dont notamment Voisin, Théa, Axema et récemment Z. Il est donc fondamental de rebondir au plus vite sur un succès visible et partageable. Fixons nous pour cible APEM (') Redressement de l’image E X au sein de Référence DSI : Tes repères DSI grand compte (type de préoccupation, positionnement de la valeur ajoutée, profondeur et sophistication des outils et messages) ont, de façon concomitante aux échecs bien évidemment visibles suscités, écorné ton image interne vis à vis de l’équipe Référence DSI. Ta difficulté de fonctionnement perçue et vécue par les DSI Managers que nous avons positionnés au mois de janvier est problématique ».

Il est également produit un deuxième courriel entre les parties du 27 octobre 2014 par lequel Monsieur A expose le compte-rendu de la réunion du comité de pilotage qui s’est tenue avec le client APEM le 23 octobre 2014. Il en ressort que l’intervention de Monsieur X n’a pas su apporter les réponses attendues notamment par Monsieur B D, directeur de la société APEM. En conséquence, Monsieur A indique : « ces 5 signaux forts, mis en regard de la pression de l’actionnaire sur le management par rapport à la réussite du projet, m’amènent à estimer que ta (notre) position est devenue précaire. Nous avions partagé dans mon mail du 24 juillet 2013 l’importance que revêtait la réussite de la mission APEM. Je te confirme qu’il est important que tu puisses redresser la situation rapidement. Voici, à froid, ma proposition de plan d’actions court terme. Elle est, j’en conviens, bourrée d’ingérences sur ton quotidien de DSI, mais elle ne fait que traduire ma volonté, mon total attachement, à ce que tu sortes par le haut de cette période de fort tangage. Je sais que c’est un mode de management compliqué pour toi, mais ton, notre succès, repose sur ta (notre) rapidité de réaction ». Il est ensuite énoncé à Monsieur X une liste de conseils à mettre en 'uvre lors de son action au sein de la société APEM. Il est surtout à noter que la pièce n° 29 versée aux débats par l’employeur démontre que les recommandations préconisées à Monsieur X dans le courriel du 27 octobre 2014 sont le résultat d’un échange entre Monsieur A et Monsieur D, ce dernier lui ayant exprimé son insatisfaction.

' Sur l’existence d’un licenciement pour motif économique :

Le salarié soutient que son licenciement est « déguisé » puisque fondé sur un « motif économique ».

Or, Monsieur X ne verse aux débats strictement aucun élément permettant de soutenir utilement ce moyen.

De plus, la société démontre, par l’attestation du professionnel de l’expertise comptable (pièce n° 21-2) que le chiffre d’affaires de la société a augmenté de plus de 450 000 euros entre l’année 2015 et l’année 2016, de même que l’effectif qui est passé de 14 à 17 salariés.

En conséquence, il ne saurait être valablement soutenu par le salarié qu’un motif économique est la cause du licenciement.

En définitive, l’ensemble des éléments objectifs et précis ci-dessus visés et analysés par la cour, permet de vérifier que Monsieur X n’a pas su mener à bien certaines missions pour lesquelles il était employé et qui ressortaient directement de sa fiche de poste en raison de nombreuses erreurs de gestion et de management qui lui sont directement imputables. En outre, il est démontré que l’aide et le soutien apportés par l’employeur n’ont pas permis de corriger ses défauts. Dès lors que le salarié a été dans l’incapacité d’exercer correctement les fonctions qui lui ont été attribuées, il doit être retenu qu’est caractérisée une insuffisance professionnelle. Le licenciement en résultant est donc fondé sur une cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point et Monsieur X sera débouté de sa demande de dommages et intérêts afférente.

Sur le solde de tout compte :

Il est de principe que, pour calculer le montant des indemnités de fin de contrat, il convient de prendre en compte la moyenne de salaire des douze derniers mois ou celle des trois derniers mois, si celle-ci est plus favorable.

Le seul fait selon lequel le salarié n’a pas perçu la part variable de sa rémunération pendant plusieurs mois, eu égard au contexte de licenciement pour insuffisance professionnelle justifiant ce non-versement, n’autorise pas à décaler le point de départ du calcul de la moyenne des salaires aux fins que celle-ci soit plus avantageuse pour le salarié.

En conséquence, le salarié n’est pas en droit de solliciter le versement de sommes complémentaires au titre des indemnités de fin de contrat reportées au solde de tout compte. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

Sur les demandes annexes :

Monsieur X, partie principalement perdante, sera condamné aux entiers dépens de première instance et d’appel.

La SAS Référence DSI est en droit de réclamer l’indemnisation des frais non compris dans les dépens exposés à l’occasion de cette procédure. Monsieur X sera donc tenu de lui payer la somme de 1000 euros en application des dispositions de l’article 700 alinéa 1^er 1° du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

ordonne la jonction des procédures enrôlées sous les numéros RG 18/02071 et 18/01915 et dit qu’elles seront appelées sous l’unique numéro RG 18/01915,

confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Toulouse, section encadrement, du 26 mars 2018 en ce qu’il a débouté Monsieur E X de ses demandes relatives aux dommages et intérêts pour non présentation du CSP,

l’infirme pour le surplus,

et, statuant sur les chefs infirmés,

juge que le forfait en jours de Monsieur E X lui est inopposable,

juge que le licenciement de Monsieur E X est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

déboute Monsieur E X de sa demande de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

fixe la moyenne des salaires de Monsieur E X à 6402,25 euros,

déboute Monsieur E X de sa demande de complément de versement de salaire pour les sommes figurant sur le solde de tout compte,

et y ajoutant :

déboute Monsieur E X de ses demandes de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées,

condamne Monsieur E X aux entiers dépens de première instance et d’appel,

condamne Monsieur E X à payer à la SAS Référence DSI la somme de 1000 euros (mille euros) sur le fondement de l’article 700, alinéa 1^er 1° du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par M. F, président et par C.DELVER, greffière.

LA GREFFIÈRE, LE PRESIDENT,

C.DELVER M. F