Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 3

ARRÊT DU 22 SEPTEMBRE 2021

(n° , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/08269 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6AGV

Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 Janvier 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY – RG n° 15/05484

APPELANTE

Madame C DE D

[…]

[…]

Représentée par M^e Bénédicte GIARD-RENAULT TEZENAS DU MONTCEL, avocat au barreau de PARIS, toque : D1234

INTIMÉE

SAS GFI INFORMATIQUE

[…]

[…]

Représentée par M^e Léa DUHAMEL, avocat au barreau de PARIS, toque : P0173

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Juin 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique MARMORAT, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Monsieur Daniel FONTANAUD, Président de chambre

Madame Anne MENARD, Présidente de chambre

Madame Véronique MARMORAT, Présidente de chambre

Greffier, lors des débats : Madame Najma EL FARISSI

ARRÊT :

—  CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Véronique MARMORAT, Présidente de chambre et par Madame Juliette JARRY, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Exposé du litige

Madame C de D a été engagée selon un contrat à durée indéterminée par la société GFI CONSULTING à compter du 24 août 2010, en qualité de Directeur de la Division SIRH soit directrice de la division système informatique des ressources humaines, avec un statut de cadre coefficient 210 position 3.2. Madame de D est membre du comité de direction et supervise 50 collaborateurs. Son contrat de travail a été transféré le 1^er janvier 2014 à la société GFI INFOGEN SYSTEMS.

Madame de D a été licenciée par lettre du 17 septembre 2015 pour inaptitude avec impossibilité de reclassement.

Ce licenciement a été contesté par Madame de D, qui en a saisi, le 16 décembre 2015, le Conseil de prud’hommes de BOBIGNY pour obtenir des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages-intérêts pour harcèlement moral, pour manquement à l’obligation de sécurité et de résultat, pour non respect des repos obligatoires, pour manquement à l’obligation de formation et d’adaptation ainsi qu’à titre de rappel de salaire sur rémunération variable, heures supplémentaires et rappel de salaire entre mai et septembre 2015.

Par jugement du 17 janvier 2018, le Conseil de prud’hommes de BOBIGNY a débouté Madame de D de l’ensemble de ses demandes, ainsi que la société GFI INFOGEN SYSTEMS de sa demande reconventionnelle. Il a également condamné Madame de D aux dépens de l’instance. Cette dernière en a relevé appel.

Par conclusions récapitulatives n°3 signifiées par voie électronique le 5 avril 2021, auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, Madame de D demande à la cour d’infirmer le jugement rendu, et de dire que son licenciement est illégitime et de

• Fixer le salaire mensuel moyen de Madame de D à la somme de 10 583,33 euros et, à titre subsidiaire, à la somme de 9 067,67 euros ;

• Condamner la société GFI INFORMATIQUE au paiement de :

—  48.241 euros à titre de rappel de salaire au titre de la part variable de sa rémunération et 4.824,10 euros de congés payés afférents ;

—  349.225,09 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires réalisées par Madame de D et 34.922,51 euros de congés payés y afférents ; – 18.887,43 euros à titre de rappel de salaire pour les mois de mai à septembre 2015 et 1.888,74 euros de congés payés y afférents, ou, à titre subsidiaire, de la somme de 7.915,84 euros et 791,58 euros de congés payés y afférents ;

—  5.579,24 euros à titre de rappel d’indemnité spéciale de licenciement ;

—  31.750 euros à titre de rappel d’indemnité équivalente à l’indemnité compensatrice de préavis, 3.175

euros au titre des congés payés afférents

—  2.939,22 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice des congés payés acquis sur la période de maladie professionnelle ;

—  10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation d’adaptation au poste ;

—  10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation d’organiser une visite médicale d’embauche et l’absence de suivi médical ;

—  10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des temps de repos minimum ;

• Juger que le licenciement de Madame de D est nul ou à titre subsidaiire sans cause réelle et sérieuse

• Condamner la Société GFI INFORMATIQUE au paiement de la somme de

—  200.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse ;

—  50.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice moral résultant du harcèlement moral dont elle a été victime ;

—  50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice résultant du non-respect de l’obligation de sécurité de résultat ;

• Ordonner la remise des documents de fin de contrat rectifiés et en toutes hypothèses,

• Condamner la Société GFI INFORMATIQUE au paiement de la somme de 8.000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Par conclusions récapitulatives du 6 avril 2021, auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, la société INETUM, anciennement la société GFI INFORMATIQUE venant aux droits de la société GFI INFOGEN SYSTEMS demande à la cour de

A titre principal,

• Confirmer le jugement et déclarer irrecevable les demandes de dommages et intérêts pour :

— absence de visite médicale d’embauche et de suivi médical

— non-respect des repos obligatoires

— harcèlement moral

— manquement à l’obligation de sécurité et de résultat

• Juger que le licenciement de Madame de D repose sur une cause réelle et sérieuse,

• La débouter de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions et également de la condamner reconventionnellement au paiement de 3.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens. ,

• La débouter de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions et également de la condamner reconventionnellement au paiement de 3.000 euros au titre de l’article 700 du

Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

A titre subsidiaire si la cour devait par extraordinaire juger le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

• Limiter le quantum des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 46.143,78 euros ainsi que débouter Madame de D du surplus de ses demandes.

A titre subsidiaire si la Cour devait juger nulle ou privée d’effet la convention de forfait jour,

• Condamner Madame de D au remboursement de la somme de 12.246,63 euros au titre du paiement des jours de repos indûment perçu

• La débouter du surplus de ses demandes.

Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions développées lors de l’audience des débats.

MOTIFS

A titre liminaire, la Cour au vu des pièces produites et en particulier des extraits des registres du commerce et des sociétés du greffe du Tribunal de commerce de BOBIGNY, constate que

• la société GFI INFOGEN SYSTEMS a été immatriculée le 8 juillet 2010

• la société GFI INFORMATIQUE a été immatriculée le 21 septembre 2010

• la société INETUM a été immatriculée le 21 septembre 2010

Le 14 septembre 2018, la société GFI INFOGEN SYSTEMS a fait l’objet d’une dissolution avec transmission universelle de son patrimoine à celui de son associé unique la société GFI INFORMATIQUE.

Ainsi, contrairement à ce que prétend l’employeur, INETUM n’est pas la nouvelle dénomination de la société GFI INFORMATIQUE, la société INETUM ayant été immatriculée précédemment. La seule mention enregistrée le 11 septembre 2017, portée sur le Kbis de la société INETUM édité le 14 avril 2021, relative à la société GFI CONSEIL et INTÉGRATION SOLUTION ayant pour sigle GFI est un apport partiel d’actif de sa branche « solutions » avec effet rétroactif au 1^er janvier 2017, sans radiation.

Concernant le présent litige, les demandes sont dirigées contre la société GFI INFOGEN SYSTEMS dont les droits en raison de la transmission universelle de patrimoine ont été repris par la société GFI INFORMATIQUE. En conséquence, la cour rendra sa décision à l’égard de la seule société GFI INFORMATIQUE.

Sur l’exception d’irrecevabilité soulevée par l’intimé

• Principe de droit applicable :

Selon l’article L 451-1 du code de la sécurité sociale, aucune action en réparation des accidents et maladies professionnelles ne peut être exercée conformément au droit commun, par la victime ou ses ayants droit sauf d’action en faute inexcusable ou une faute intentionnelle.

• Application du droit à l’espèce

La société GFI INFORMATIQUE soutient que l’action en dommages et intérêts pour le préjudice résultant du non-respect de l’obligation de sécurité de résultat formée de Madame de D est irrecevable, ainsi que ses demandes relatives à l’absence de visite médicale d’embauche, au non-respect des repos obligatoires et au harcèlement moral dans la mesure où ces demandes visent en réalité à obtenir la réparation de sa maladie professionnelle dont l’indemnisation échappe au Conseil des prud’hommes mais relève à l’époque de l’engagement de la procédure du tribunal des affaires de sécurité sociale, devenu le pôle social.

Madame de D expose que le manquement à l’obligation de sécurité est un manquement résultant du contrat de travail qui peut parfaitement être sanctionné par les juridictions sociales indépendamment du régime indemnitaire de la maladie professionnelle et relève que ce manquement peut être à l’origine de l’inaptitude et donc conduire à retenir un licenciement injustifié.

Si la juridiction prud’homale est seule compétente pour statuer sur le bien-fondé de la rupture du contrat de travail, il relève, en revanche, de la compétence exclusive du tribunal des affaires de sécurité sociale l’indemnisation des dommages résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, qu’ils soient ou non la conséquence d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

En l’espèce, la cour observe que la salariée ne fait aucune demande précise sur l’indemnisation des dommages résultant de la maladie professionnelle reconnue par le Comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles et notifiée à Madame de D le 27 juin 2016 soit postérieurement à son licenciement et qu’il ressort de la compétence du conseil des prud’hommes et de la cour d’appel dans sa présente formation d’examiner l’exécution des obligations découlant du contrat de travail et les conditions de la rupture du contrat de travail.

En conséquence, l’exception d’irrecevabilité est rejetée.

Sur l’exécution du contrat de travail

Sur le non respect de l’obligation de formation

Selon l’article L 6321-1 du code du travail, l’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations. Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, ainsi qu’à la lutte contre l’illettrisme, notamment des actions d’évaluation et de formation permettant l’accès au socle de connaissances et de compétences défini par décret. Les actions de formation mises en oeuvre à ces fins sont prévues, le cas échéant, par le plan de formation mentionné au 1° de l’article L. 6312-1.

Madame de D soutient qu’elle n’a bénéficié d’aucune formation malgré sa présence dans la société GFI INFORMATIQUE de presque 5 ans alors qu’elle en avait formé la demande en particulier au sujet de l’outil SYGES et estime que cette absence de formation lui a nécessairement créé un préjudice dans le cours de l’exécution du contrat de travail et au moment de la rupture restreignant son adaptabilité à d’autres solutions ou postes de reclassement.

La société GFI INFORMATIQUE fait valoir qu’il est inexact de prétendre que la salariée a formalisé une demande de formation sur l’outil SYGES s’agissant d’une demande réalisée dans le cadre d’un entretien individuel du 5 février 2014 formé pour le bénéfice des « assistants administration des ventes » agissant sous sa responsabilité. L’employeur expose que Madame de D a elle-même bénéficié de formations adaptées à ses besoins.

Il résulte des pièces versées à la procédure que Madame de D a bénéficié d’une formation intitulée « ead référentiel Talentsoft »le 26 septembre 2013 ainsi que d’un séminaire sur le

Management le 8 juillet 2013 et que, par ailleurs, il appartenait à la salariée d’exprimer de manière plus explicite ses besoins en formation qui au demeurant paraissent peu élevés compte tenu des éloges portés sur son travail.

En conséquence, cette demande est rejetée.

Sur le non-respect de l’obligation d’organiser une visite médicale d’embauche

En contravention avec les termes de l’article R 4624-10 du code du travail, il n’est pas justifié en l’espèce que le salarié a bénéficié, au moment de son embauche et au plus tard à l’issue de sa période d’essai, d’une visite médicale. Il y a lieu de réparer le préjudice qui en résulte dès lors que l’intéressé en justifie.

En l’espèce, il n’est cependant justifié d’aucun préjudice à cet égard, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’accueillir favorablement la demande. Plus précisément, Madame de D prétend que ses difficultés datent de la prise de poste de Monsieur Z-L en janvier 2014 et établit que sa première visite médicale date du 5 novembre 2014 soit au moment où ce besoin se faisait sentir et qu’en conséquence, elle ne démontre pas avoir subi un préjudice de l’absence de visite médicale d’embauche. Cette demande est rejetée.

Sur la durée du travail

En vertu des articles L 3121-39 et L 3121-40 du code du travail, les conventions individuelles de forfait en heures ou en jours doivent être prévues par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou par une convention ou un accord de branche, et faire l’objet d’une convention écrite entre l’employeur et le salarié.

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail, des repos journaliers et hebdomadaires au sens des dispositions européennes et constitutionnelles, dont le suivi effectif par l’employeur permet de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable.

En l’espèce, le contrat à durée indéterminée de Madame de D prévoit dans son article 5 que conformément aux accords d’entreprise et à la loi 2004-626 du 30 juin 2002, elle est soumise à un forfait annuel de 218 jours travaillés par an en journées ou demi-journée par année complète (1^er juin N- 31 mai N + 1) tenant compte d’un droit à congés payés. Ce contrat précise que la salariée dispose d’une totale liberté dans l’organisation de son temps de travail à l’intérieur de ce forfait annuel sous réserve que soient respectées les règles légales relatives au repos quotidien et au repos hebdomadaire.

Madame de D prétend qu’aucune garantie destinée à assurer le droit au repos et à la santé n’a été mis en place par la société GFI INFORMATIQUE et que son temps de travail dépassait très largement la durée légale des 35 heures, que les temps de repos n’étaient respectés, que ses alertes sont restées sans suite ce qui a entraîné un état d’épuisement ayant conduit à son arrêt de travail. La salariée observe que ce n’est qu’en 2015, que des garanties ont été mises en place de l’aveu même de l’employeur.

La société GFI INFORMATIQUE soutient que le forfait annuel en jour est parfaitement valable et qu’un suivi du temps de travail des collaborateurs en bénéficiant dont Madame de D, était mis en place par le biais des Comptes Rendus d’Activité (CRA) mensuel comprenant les rubriques suivantes : nombre de jours travaillés, nombre de jours non travaillés et leur nature, mentions du travail entre 21 h et 6 h, mentions du travail le dimanche et jours fériés, des astreintes et télétravail.

L’accord relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail mise en oeuvre au sein de l’EUIS GFI Informatique du 31 mai 2001 applicable prévoit que " le décompte du temps de travail effectif se fait sur le CRA qui vaut document déclaratif d’activité. Les CRA sont établis en jour, avec mention hebdomadaire dès heures de travail effectif effectuées au-delà de l’horaire hebdomadaire de référence validée par la hiérarchie."

Ainsi, il est prévu contractuellement entre Madame de D et la société GFI INFORMATIQUE que la durée du travail est convenue selon le forfait jour et que la manière de vérifier sa bonne application est de vérifier les CRA. Toutefois, il résulte des pièces de la procédure et plus précisément du mail de Madame X, gestionnaire de paie que pour les salariés en forfait jour, les rubriques de paie sont inactives et qu’ainsi, ils ne peuvent renseigner les CRA. Si Madame de D soutient que son temps de travail hebdomadaire dépassait très largement la durée légale de 35 heures, il convient de constater qu’elle produit de nombreuses attestations permettant de considérer probable le fait qu’elle travaillait en particulier pour l’année 2014 pendant la pause méridienne, tard le soir et pendant une partie de ces week-ends mais qu’elle ne produit aucun décompte précis permettant de faire droit à ces demandes.

En revanche, l’article L 3131-1 du code du travail, énonce que tout salarié bénéficie d’un repos quotidien d’une durée minimale de onze heures consécutives. Cette disposition est d’ordre public et s’impose à toutes catégories de salariés. Enfin, l’article L 3132-1 du même code précise qu’il est interdit de faire travailler un salarié plus de six jours par semaine.

S’agissant du temps de repos, l’employeur, auquel incombe la charge de la preuve, n’a pas établi de suivi des jours travaillés et des jours de repos et n’a pas mis en place un dispositif d’alerte et n’a informé ses salariés de l’existence de l’obligation de déconnexion qu’après l’arrêt maladie de Madame de D. En revanche, dans ses instructions, Monsieur Z-L demande aux directeurs de division de rendre les comptes-rendus hebdomadaires d’activité désignés sous le nom weekly report « entre le vendredi fin d’après-midi et le lundi matin ». Ces comptes rendus, pour Madame de D et compte tenu de sa charge de travail conséquente en particulier en 2014, étaient établis durant les week-ends. A titre d’exemple, ces comptes très détaillés produits aux débats pour le mois d’avril 2014 ont été remis le dimanche 6 avril et le mardi 22 avril soit le lendemain du lundi de Pâques. Le fait que dans ces mails, Monsieur Z-L s’inquiète du repos que devrait prendre Madame de D est d’une part contradictoire avec ses injonctions précédemment décrites et ne dédouane pas l’employeur de l’absence de mise en place d’un système permettant de contrôler cette règle d’ordre public du temps de repos, sachant que les consignes données notamment sur le droit à la déconnexion n’ont été données qu’après l’arrêt maladie de la salariée. Dès lors, il n’est pas établi que les temps de repos minimum ont été respectés.

En conséquence, la décision du Conseil des prud’hommes sera infirmée sur ce point et il est accordé à Madame de D la somme de 8000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des temps de repos minimum.

Sur la rémunération variable

Le contrat de travail, dans son article 3, prévoit la décomposition suivante pour le calcul de la rémunération

• une partie fixe comprenant une rémunération brute annuelle de 90 000 euros composée d’un salaire de base de 6 923,07 euros et d’une prime de vacances versée avec les paies de décembre et de juin égale à la moitié du traitement mensuel de ces deux mois

• Une partie variable liée à l’atteinte d’objectifs que se fixe l’entreprise et des objectifs individuels qui seront communiqués à la salariée par sa hiérarchie. Cette prime pourra atteindre 30 000 euros pour une année pleine et sous la condition expresse de l’atteinte à 100

% de ses objectifs et de sa présence tout au long de l’année. Les modalités d’attribution de cette partie variable seront définies chaque année par avenant, l’entreprise se réservant le droit d’en modifier chaque année la formule. Il est expressément convenu entre les parties que cette rémunération variable comprend forfaitairement la majoration légale au titre de l’indemnité de congés payés y afférente.

En application de cette disposition contractuelle, les décisions suivantes ont été prises

Dans le contrat

Pour l’année 2010 : la rémunération variable est proratisée et sera garantie au niveau de 2 500 euros mensuels.

Pour l’année 2011 : la rémunération variable sera garantie à 25 % de son montant.

L’avenant pour l’année 2012 prévoit à la fois une rémunération variable de 35 000 euros attribuée en fonction de la réalisation des objectifs mais aussi une clause de réserve prévoyant que la rémunération variable n’est pas attribuée automatiquement selon les objectifs préalablement définis mais sera décidée par le comité salaire en fonction de l’enveloppe maximale fixée par le COMEX. Cette clause n’est pas reprise dans les avenants postérieurs.

Dans les avenants relatifs aux années 2013 et 2014 : la rémunération variable est fixée à 35 000 euros et sera attribué en fonction des réalisations des objectifs, le temps de présence, ne sont pas comprise dans les absences les congés payés et ARTT et l’absence de démission au 31 décembre 2013 et 31 décembre 2014

Madame de D expose que les objectifs fixés pour 2014 étaient plus qu’ambitieux pour prendre l’expression de l’employeur, ils étaient pour certains inatteignables. Elle soutient que, dès son arrivée, Monsieur Z-L n’a pas hésité à supprimer de manière arbitraire et discrétionnaire de toute rémunération variable de 2014 au titre de l’année 2013 devant s’élever à 35 000 euros alors le précédent directeur de la branche ES l’avait félicité en soulignant la performance exceptionnelle de sa division. La salariée estime qu’au titre de l’année 2014, elle était parvenue à atteindre 100% des objectifs visés par son avenant malgré des moyens réduits sans que la part variable de sa rémunération soit calculée en proportion de ses résultats soit 21 759 euros alors qu’elle aurait dû percevoir 13 241 euros. Enfin, Madame de D prétend d’une part que sa clause de rémunération variable serait nulle, celle-ci ne reposant pas sur des éléments objectifs ou prévoyant des objectifs inatteignables et d’autre part que la suppression arbitraire du paiement de la part variable de son salaire est un élément caractérisant le harcèlement moral.

La société GFI INFORMATIQUE observe que Madame de D a signé ses avenants de variable tant en 2013 qu’en 2014 sans difficulté, qu’elle avait parfaitement conscience des mauvais résultats de sa division en 2013 et qu’elle a perçu une rémunération variable en 2015 au titre de l’année 2014 en raison de l’amélioration des résultats du BU. L’employeur soutient que les objectifs loin d’être arbitraires étaient parfaitement détaillés et nullement potestatifs. La société GFI INFORMATIQUE relève qu’à deux reprises au cours de l’année 2015, Madame de D a sollicité des explications quant au calcul de sa rémunération au titre de l’exercice 2014 mais qu’elle n’a formé aucune demande au titre de l’exercice 2013 alors qu’elle disposait de tous les éléments pour calculer cette part variable. Pour la somme versée en 2015 au titre de la variable 2014, l’employeur reprend les résultats attendus et les objectifs atteints pour estimer qu’un seul objectif sur 4 a été atteint ce qui ne permettait l’attribution d’un bonus à 100 %. Enfin, l’employeur rappelle que les congés payés afférents à cette part variable sont inclus dans cette rémunération selon le contrat de travail.

Il résulte des pièces de la procédure que la part variable de la rémunération appelée également bonus dépendait à la fois de décision de l’employeur sur l’enveloppe budgétaire consacrée à la masse

salariale et sur les négociations portant sur les objectifs collectifs et individuels au moment de la signature des avenants. La part du budget consacré à la masse salariale et dans celle-ci, celle réservé bonus, dépend des organes de direction de la société GFI INFORMATIQUE ou de ceux du groupe auquel il appartient, l’expérience d’une décision du comité salaire figurant dans l’avenant relatif à l’année 2012 n’ayant pas été reprise. Ces décisions limitent de manière légitime la part variable par un facteur étranger à la définition des objectifs et leurs réalisations.

Les objectifs sont détaillés en 4 rubriques : le résultat du groupe France, le résultat de l’entité de rattachement, les résultats de l’unité sous la responsabilité de Madame de D, l’action sur l’amélioration de la gestion. Le détail de chacune des rubriques varie selon les exercices budgétaires et peut être vérifié de manière chiffrée, mis à part la dernière portant sur la gestion pour laquelle il semble par exemple difficile de chiffrer l’objectif relatif au respect des directives et procédures. Toutefois une partie des données de cette rubrique peut être comptabilisée comme le nombre d’évaluations professionnelles menées dans l’année soit 37 % pour l’année 2014.

Enfin, il apparaît que les résultats du groupe varient dans leurs présentations selon le but poursuivi par l’employeur. Ainsi pour l’année 2014, le communiqué de presse portant sur les chiffres consolidés donne une image positive et dynamique du groupe alors que les chiffres certifiés traduisent une réalité moins optimiste engageant à une plus grande prudence. La cour ne peut suivre le raisonnement de la salariée quant à l’obtention d’une prime totale pour 2014 compte tenu qu’un seul objectif sur 4 était rempli et qu’elle ne démontre en quoi les objectifs fixés étaient excessifs. Enfin, lors de l’exécution du contrat de travail et en particulier lors de son entretien annuel du 5 février 2014, Madame de D n’a émis aucune critique sur les objectifs de 2013 et leurs réalisations.

En conséquence, la cour rejette la demande de nullité de la clause relative à la rémunération variable et aux demandes financières de Madame de D pour les exercices 2013 et 2014.

Le jugement du Conseil des prud’hommes de BOBIGNY sera confirmé sur ces points

Sur le harcèlement et l’obligation de sécurité

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; en vertu de l’article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L.1152-1 à L.1152-3 et L.1153-1 à L1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement ; qu’au vu de ces éléments, il incombe à la partie adverse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail ; dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Madame de D expose que les méthodes de management brutales de la société GFI INFORMATIQUE que la cour d’appel de Paris a déjà condamnées sont à l’origine de son état anxio-dépressif (burn-out avec syndrome anxio-dépressif majeur). Elle estime que ce harcèlement s’est manifesté par une surcharge de travail, la suppression de sa rémunération variable, la pression

sur les objectifs, l’absence d’aide et des dénigrements et agressions publiques. Elle ajoute que le comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles lui a notifié le 27 juin 2016 sa décision de reconnaissance de maladie professionnelle. La salariée précise que ces symptômes perdurent encore aujourd’hui.

L’employeur soutient notamment que la seule alerte que la salariée ait donné date du 10 octobre 2014 et concernait ses horaires de travail et la gestion de ses missions. Son supérieur lui aurait enjoint de davantage déléguer et de prendre soin d’elle. Il estime que des causes étrangères à ses agissements sont à l’origine de l’état de santé de Madame de D et fait valoir que les attestations produites émanent de salariés licenciés ou ayant quitté l’entreprise.

La question de la suppression de la partie variable de la rémunération de Madame de D a déjà été traitée et ne sera pas ré-examinée.

Les pièces du dossier établissent que la surcharge de travail dont se plaint Madame de D est établie. En effet, il ressort de l’attestation de Madame Y que " jusqu’en octobre 2014, Madame de D assurait seule le suivi et le pilotage de la prestation GFI de maintenance et d’intégration auprès du client EDF alors que pour notre partenaire ACCENTURE (avec lequel la prestation était menée en groupement solidaire), trois personnes étaient mobilisées dont deux quasiment à temps plein.« De même, Madame M-N atteste concernant l’appel d’offre de la Société Générale- Crédit du Nord que » Madame de D avait indiqué à Monsieur Z que nous étions dans l’impossibilité d’y répondre car l’équipe était occupée à 100%, il n’existait pas de disponibilité pour rédiger la réponse à la demande de la Société Générale (…). Monsieur Z ne nous a pas soutenues ( …). Cette situation nous a amené Madame de D et moi-même à devoir réaliser des horaires inhumains sur les mois de mars, avril et mai 2014." Contrairement aux affirmations de l’employeur, cette surcharge de travail et l’état de stress et de fatigue en résultant ne lui ont pas été signalés pour la première fois en octobre 2014 mais dès le mois d’avril dans les Weekly report.

De même s’il ressort des attributions d’une direction générale de parvenir à atteindre les objectifs commerciaux et financiers fixés par le groupe, même par des formules un peu abruptes, il est de sa responsabilité de répartir les moyens en fonction des besoins de ses entités. Or, l’attestation de Monsieur A établit que les demandes de support (humains et matériels) émises par Madame de D étaient souvent ignorées ou refusées. Il cite le cas de l’audit du site Sûr de Toulouse demandé par EDF en mai 2014 : toute aide a été refusée à la salariée alors que lui-même l’a obtenu très facilement et immédiatement en mars 2015.

Ainsi, en plus de la gestion habituelle de sa direction, de l’accompagnement des salariés agents sous sa responsabilité, accompagnement fin et précis comme l’attestent les consignes données lorsqu’elle s’absentait, la société GFI INFORMATIQUE lui a attribué des dossiers lourds en terme d’enjeux financiers et chronophage en refusant de lui adjoindre des moyens nécessaires à leur bon accomplissement, moyens qui seront attribués facilement un an après aux personnes ayant repris le suivi du dossier. L’employeur ne donne aucune explication à cet égard qui permettrait d’écarter un harcèlement.

Enfin, les propos dénigrants sont notamment établis par l’attestation de Madame B déclarant" le 10 février 2014, Monsieur Z-L a agressé publiquement Madame C de D en exigeant de sa part une action immédiate sur l’évaluation des coûts des licenciements de ses collaborateurs Peoplesoft en lui hurlant " Si tu ne t’en occupes pas, je m’en occuperai de les faire pointer à l’ANPE.« et par celle de Madame E qui atteste » Le 12 septembre 2014, j’ai trouvé Madame de D en larme dans une salle de réunion EDF : elle m’a indiqué sortir d’une réunion interne se tenant avec Messieurs F, G et H et avoir été agressé verbalement par Monsieur I qui lui a répété au cours de la réunion et devant notre partenaire " Tais-toi« de manière agressive » ( …). Le directeur du projet

ACCENTURE nous a rejoint, inquiet pour Madame de D et a confirme ce qu’elle me racontait."

Un tel comportement porte atteinte à la dignité de la salariée, ne peut s’expliquer par une cause étrangère au harcèlement et nuit à l’image de l’entreprise.

Cette surcharge de travail, cette absence de soutien et ses propos dénigrants ont engendré un état de fatigue nerveuse qui aboutira à un burn out et à la décompensation d’un syndrome dépressif majeur qui seront reconnus comme une maladie professionnelle par le comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles. Cette décision a été notifiée le 27 juin 2016 à la société GFI INFORMATIQUE et non au cours de la procédure prud’homale comme l’employeur le soutient.

L’employeur ne peut se borner à discréditer les témoignages produits au motif allégué des licenciements des salariés concernés et sans établir un lien particulier entre eux et Madame de D.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que Madame de D apporte des éléments de nature à étayer la réalité de la surcharge de travail, d’une répartition des moyens de l’entreprise au détriment de l’exécution de ses missions, des propos dénigrants répétés et des méthodes de management contestables alors que l’employeur n’établit pas que ces agissements proviendraient d’une cause extérieure.

La reconnaissance du caractère professionnelle de la maladie de Madame de D qui perdure encore, les conséquences sur sa vie personnelle, l’atteinte à l’estime d’elle-même et la rupture que ces agissements ont causé par la violation de l’obligation de sécurité dans sa trajectoire professionnelle, la salariée n’ayant pas retravaillé, justifient de faire droit à sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 25 000 '.

Madame de D n’établissant pas un préjudice distinct causé par la violation de l’obligation de sécurité de celui subi du fait du harcèlement moral, doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts au titre de la violation de l’obligation de sécurité.

Sur le licenciement pour impossibilité de reclassement et ses effets

Selon l’article L 1226-10 dans sa version issue de la loi du 22 mars 2012, " lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.

Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existant dans l’entreprise."

Il appartient à l’employeur de justifier qu’il n’a pu, au besoin par la mise en oeuvre de mesures tels que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail, reclasser le salarié déclaré inapte dans un emploi adapté à ses capacités aux termes d’une recherche sérieuse, effectuée au sein de l’entreprise et des entreprises dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation permettent en raison des relations qui existent entre elles, d’y effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

En cas de refus du salarié, il appartient à l’employeur soit de formuler de nouvelles propositions de reclassement soit de procéder à son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Enfin, lorsqu’il est démontré que l’inaptitude est consécutive à un manquement préalable de

l’employeur qui l’a provoquée, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, Madame de D a été licenciée pour les motifs suivants :

" Par courrier en date du 8 juin 2015, nous vous avons demandé d’organiser une visite médicale de reprise suivant un arrêt de travail ininterrompu depuis le 13 janvier 2015.

A la suite des visites médicales des 15 juin et 1^er juillet 2015, et après étude de poste et des conditions de travail dans l’entreprise réalisée le 23 juin 2015, le médecin du travail vous a déclaré "inapte au poste de Directeur de Division SIRH" que vous occupiez. Le médecin du travail a précisé que vous pourriez " occuper un poste similaire dans un autre environnement relationnel et organisationnel « , » sans suivre de formation". Vous ne nous avez pas informé avoir contesté l’avis du médecin du travail.

Compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail, des indications qu’il formule sur votre aptitude et de l’étude des différents postes disponibles dans le groupe Gfi Informatique en relation avec ses préconisations, nous avons effectué des recherches de reclassement. Les trois propositions de reclassement ci-dessous exposées ont été adressées au médecin du travail lequel n’a formulé aucune contre-indication.

Eu égard aux démarches que vous avez engagées auprès de l’Assurance Maladie en date du 3 avril 2015 quant à une demande de reconnaissance de maladie professionnelle, nous avons convoqué les délégués du personnel de Gfi Consulting.

Au cours de la réunion qui s’est tenue le 23 juillet 2015, les délégués du personnel ont été consultés sur les trois possibilités de reclassement ci-dessous exposées et ont émis un avis favorable aux trois propositions :

• Directeur de Programme Secteur Asurances, sous la responsabilité du Directeur Industriel du groupe et la responsabilité fonctionnelle du Directeur du Secteur Banque et Assurance. Le poste est basé à Saint-Ouen. La modalité du temps de travail proposé est la modalité 2 (forfait heures de 38h30 hebdomadaires avec une limite de 218 jours annuels) dans la mesure où vous n’avez pas retourné l’avenant relatif à la modalité 3 (forfait jours). À titre exceptionnel, nous vous proposons de maintenir votre classification conventionnelle et votre rémunération

• Directeur de Programme au sein de la Branche Software, sous la responsabilité du Directeur Industriel Service Support Le poste est basé à Saint-Ouen. La modalité du temps de travail proposé est la modalité 2 (forfait heures de 38h30 hebdomadaires avec une limite de 218 jours annuels) dans la mesure où vous n’avez pas retourné l’avenant relatif à la modalité 3 (forfait jours). À titre exceptionnel, nous vous proposons de maintenir votre classification conventionnelle et votre rémunération

• Global Delivery Manager Secteur Distribution Services, sous la responsabilité du Responsable de secteur Distribution Services. Le poste est basé à Saint-Ouen. La modalité du temps de travail proposé est la modalité 2 (forfait heures de 38h30 hebdomadaires avec une limite de 218 jours annuels) dans la mesure où vous n’avez pas retourné l’avenant relatif à la modalité 3 (forfait jours). À titre exceptionnel, nous vous proposons de maintenir votre classification conventionnelle et votre rémunération.

Ces postes de reclassement vous étaient réservés jusqu’au 24 août 2015, date à laquelle vous deviez, au plus tard nous faire part de votre position.

Par courrier du 20 août 2015, vous nous avez fait savoir que vous refusiez des postes de reclassement. Vous avez confirmé ce refus par courrier du 31 août 2015, par lequel vous nous informiez également de votre incapacité à assister à l’entretien préalable fixé le 8 septembre 2015.

Par ces deux courriers des 20 et 31 août 2015, vous motivez votre refus en raison de « l’incompatibilité des postes proposés avec les préconisations du médecin du travail, l’absence de compétence pour le directeur de programme au sein de la branche Software, les modifications du contrat de travail ».

Dès lors que le médecin du travail vous déclare inapte à votre poste, l’employeur ne peut que rechercher des postes de reclassement à travers une modification de la fonction, entraînant par nature une modification du contrat de travail. Nous vous rappelons que le médecin du travail vous a déclaré inapte au poste de Directeur de Division SIRH en date du 1^er juillet 2015.

Dans ce contexte, et comme nous vous l’avons précisé par courrier du 24 juillet 2015, nous avons recherché des postes correspondant à vos aptitudes acquises dans le cadre de votre formation initiale et au cours de votre parcours professionnel, et ce pour tenir compte de l’impossibilité de suivre une formation énoncée par le médecin du travail.

Ainsi, aucune action de formation n’est nécessaire pour tenir le poste de directeur de programme au sein de la branche Software, ce poste requérant les mêmes compétences que celui de directeur de programme secteur assurances.

Afin de vous placer dans un contexte professionnel différent, nous vous avons adressé des propositions qui toutes modifient la branche d’activité et par conséquent l’environnement relationnel et organisationnel.

Enfin et dans la mesure où le médecin du travail vous a déclaré inapte à votre poste, les propositions de reclassement emportent modification du contrat de travail quant à la fonction, avec toutefois un maintient de classification conventionnelle et de rémunération.

De sorte que les trois propositions de reclassement répondant strictement à l’avis et aux préconisations du médecin du travail lequel n’a émis aucune contre-indication à leur encontre.

Nous sommes donc contraints de vous licencier en raison de votre inaptitude constate par le médecin du travail et à la suite de laquelle votre reclassement n’a pas été possible compte tenu de votre refus des trois propositions de reclassement conformes aux préconisations du médecin du travail."

Madame de D soutient que la rédaction de l’avis d’inaptitude confirmerait le harcèlement dont elle a été victime puisque l’inaptitude est clairement liée au contexte relationnel et organisationnel et que l’employeur ne pouvait ignorer le lien entre la pathologie et les conditions de travail dans l’entreprise. Elle fait valoir que l’inaptitude trouve son origine exclusive dans les conditions de travail et le harcèlement moral dont elle a été victime, poussée à bout par son employeur. Elle fait valoir que les 3 postes proposés demeuraient dans le même contexte organisationnel ou tout le moins relationnel.

La société GFI INFORMATIQUE expose que sa recherche a été loyale, complète et conforme aux prescriptions médicales et que le refus de Madame de D d’occuper aucun de ces postes, correspondant à ses compétences est injustifié.

Il résulte de ce qui précède que la cause de l’inaptitude ainsi définie par l’avis d’inaptitude du 1^er juillet 2015 Madame C de D est inapte au poste de directeur de division. Elle pourrait occuper un poste similaire dans un autre environnement relationnel et organisationnel. Au vu de son état de santé, elle ne peut pas suivre de formation actuellement réside dans les conditions de travail, les méthodes de management critiquable de la société GFI INFORMATIQUE et le harcèlement

qu’elle a subi. La cour relève que son arrêt de travail a été prononcé le 13 janvier 2015 à la suite d’une réunion de la veille particulièrement houleuse où elle est sortie en larme et s’est retrouvée dans l’incapacité de retourner sur son lieu de travail situé à Saint-Ouen. Par ailleurs, il a été démontré que la dégradation de ses conditions n’est pas le fait uniquement de Monsieur Z-L mais aussi du fait de Monsieur F et plus généralement de la politique managériale mise en place depuis janvier 2014 et ayant contribué au remplacement quasi total des cadres de direction de la société GFI INFORMATIQUE. La cour relève que cette analyse est confirmée par la reconnaissance de maladie professionnelle obtenue par Madame de D, son inaptitude n’ayant pas d’autre cause que ses conditions de travail. Ainsi, le lien de causalité entre les manquements de l’employeur et l’inaptitude est établi ce qui est suffisant pour estimer que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse sans qu’il ne soit nécessaire de se prononcer sur les postes de reclassement par ailleurs tous situés à Saint-Ouen.

Le jugement du Conseil de prud’hommes sera donc infirmé sur ce point.

Prenant en compte les préjudices subis par Madame de D du fait de son licenciement, le fait qu’elle n’ait pas retrouvé de travail et qu’elle souffre toujours de troubles anxio dépressif sévères liés à sa maladie professionnelle, il convient de lui allouer la somme de 80 000 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les autres demandes financières

Le salaire de référence est selon la formule la plus avantageuse pour le salarié celui des douze ou des trois derniers mois précédant l’arrêt de travail pour maladie soit en l’espèce le 13 janvier 2015. La moyenne la plus favorable au regard des bulletins de paie examinés est celle des 12 derniers mois intégrant la totalité des éléments de son salaire permettant de fixer le salaire de référence à 9 067,67euros bruts. En conséquence, il convient de faire droit aux demandes subsidiaires de la salariée et de condamner la société GFI INFORMATIQUE à lui verser la somme de 7 915,84 euros pour les mois de mai à septembre 2015 correspondant à la différence entre la rémunération due et celle effectivement perçue ainsi que la somme de 791,58 euros pour les congés payés afférents. Il est également fait droit à sa demande de rappel d’indemnité compensatrice de congés payés acquis sur la période de maladie professionnelle à hauteur de la somme de 2 939,22 euros.

Les demandes fondées sur l’article L 1226-14 du code du travail relatif au licenciement d’un salarié trouvant son origine dans une maladie professionnelle sont rejetées dans la mesure où au moment du licenciement la reconnaissance de la maladie professionnelle n’était pas établie.

Sur le remboursement des indemnités de chômage

S’agissant en l’espèce d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse prononcé en application de l’article 1235-3 du code du travail, Madame de D ayant plus de deux ans d’ancienneté au moment du licenciement et la société GFI INFORMATIQUE occupant au moins 11 salariés, il convient, en application de l’article L 1235-4 du code du travail d’ordonner d’office le remboursement des allocations de chômage du jour du licenciement au jour de la présente décision dans la limite de six mois le montant des indemnités.

PAR CES MOTIFS

REJETTE l’exception d’irrecevabilité formée par la société GFI INFORMATIQUE

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté les demandes relatives au non respect des obligations de formation, d’organiser une visite médicale d’embauche, aux rappels de salaire relatifs aux heures supplémentaires et à la rémunération variable

L’INFIRME pour le surplus

FIXE le salaire de référence à la somme de 9 067,67euros bruts

CONDAMNE la société GFI INFORMATIQUE à verser à Madame de D les sommes suivantes:

—  8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des temps de repos minimum

—  25 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice moral résultant du harcèlement moral dont elle a été victime ;

—  80 000 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  7 915,84 euros pour les mois de mai à septembre 2015 correspondant à la différence entre la rémunération due et celle effectivement perçue ainsi qu’à la somme de 791,58 euros pour les congés payés afférents.

—  2 939,22 euros d’indemnité compensatrice de congés payés acquise sur la période de maladie professionnelle

ORDONNE la remise des documents de fin de contrat rectifié

Vu l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE la société GFI INFORMATIQUE à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à dans la limite de six mois d’indemnités

CONDAMNE la société GFI INFORMATIQUE à payer en cause d’appel la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

DÉBOUTE les parties du surplus des demandes

LAISSE les dépens à la charge de la société GFI INFORMATIQUE

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT