13/11/2020

ARRÊT N°

N° RG 18/00796 – N° Portalis DBVI-V-B7C-MD4J

APB/SK

Décision déférée du 18 Décembre 2017 – Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de TOULOUSE ( F 16/01839)

A. Z

SASU INFERENCE OPERATIONS

C/

A X

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 2

***

ARRÊT DU TREIZE NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT

***

APPELANTE

SASU INFERENCE OPERATIONS

[…]

[…]

Représentée par M^e Anne-Marie ABBO, avocat postulant au barreau de TOULOUSE

Représentée par M^e Catherine LEGER de la SELARL ALTERLEX, avocat plaidant au barreau de PARIS

INTIMÉE

Madame A X

[…]

[…]

Représentée par M^e Agnès DARRIBERE de la SCP CABINET DARRIBERE, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 Septembre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant madame Alexandra PIERRE-BLANCHARD, conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

E F, présidente

Alexandra PIERRE-BLANCHARD, conseillère

Florence CROISILLE-CABROL, conseillère

Greffier, lors des débats : C D

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par E F, présidente, et par C D, greffière de chambre

EXPOSÉ DU LITIGE :

M^me A X a été embauchée par la société Inférence Opérations du 8 septembre 2008 au 6 juillet 2016 en qualité d’enquêteur vacataire, au poste de télé-enquêteur, dans le cadre de plusieurs contrats à durée déterminée d’usage au site de Balma.

La salariée a cumulé des centaines de contrats à durée déterminée pendant huit ans.

M^me X a été élue déléguée du personnel suppléante pour 4 ans à l’issue des élections professionnelles du 11 juin 2014.

Par deux courriers des 29 juin et 1^er juillet 2016, M^me X a demandé à la société des précisions sur l’arrêt de deux de ses missions, ainsi que le paiement des heures non effectuées correspondantes.

L’employeur a répondu le 4 juillet suivant que la durée des enquêtes était variable et que le terme du contrat pouvait être ajusté en fonction des besoins.

Il est constant entre les parties qu’aucune mission n’a été confiée à la salariée postérieurement au 28 juin 2016.

M^me X a saisi la juridiction prud’homale le 7 juillet 2016 en vue de la requalification de la rupture de son contrat de travail en licenciement nul.

Par jugement de départition du 18 décembre 2017, le conseil de prud’hommes de Toulouse a :

— requalifié les contrats à durée déterminée à temps partiel conclus entre M^me X et la société Inférence Opérations en contrat à durée indéterminée à temps complet,

— dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par M^me X aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement nul pour violation de son statut de salariée protégée,

— condamné la société Inférence Opérations au paiement des sommes suivantes :

*1 463,26 € au titre de l’indemnité pour requalification du contrat,

*32 263,84 € de rappel de salaire,

*3 226,38 € de congés payés afférents,

*43 897,80 € au titre de l’indemnité pour violation du statut protecteur,

*2 927,12 € au titre de l’indemnité de préavis,

*292,71 € de congés payés afférents,

*2 769,97 € au titre de l’indemnité de licenciement,

*16 000 € de dommages et intérêts pour licenciement nul,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire autre que de droit,

— fixé la moyenne des trois derniers salaires à 1 466,65 €,

— condamné la société Inférence Opérations au paiement de 1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté toute autre demande plus ample ou contraire,

— condamné la société Inférence Opérations aux dépens.

La société Inférence Opérations a interjeté appel dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas discutées.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 16 octobre 2018, auxquelles il est expressément fait référence la société Inférence Opérations demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

— débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes,

— condamner M^me X au paiement de 3 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamner M^me X aux dépens de l’instance.

Subsidiairement, dans l’hypothèse où la Cour confirmerait le jugement en ce qu’il a requalifié les contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée à temps plein :

— fixer la demande de rappel de salaire à une somme brute de 4 019,35 € ainsi que les congés payés afférents à une somme brute de 401,93 €,

A titre infiniment subsidiaire, dans l’hypothèse où la Cour confirmerait le jugement en ce qu’il a :

— requalifié les contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée à temps plein,

— dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement nul en raison de la qualité de salariée protégée de M^me X :

— fixer la demande de rappel de salaire à une somme brute de 4 019,35 € ainsi que les congés payés afférents à une somme brute de 401,93 €,

— fixer la somme due à titre d’indemnité pour violation du statut protecteur à la somme de 43863,30 €,

— fixer la somme due à titre d’indemnité pour licenciement nul à la somme de 8 772,66 €.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 19 décembre 2019 auxquelles il est expressément fait référence, M^me X demande à la cour de :

— constater les manquements graves commis par la société Inférence Opérations,

— requalifier les contrats de travail entre M^me X et la société Inférence Opérations en un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet,

— requalifier la rupture du contrat de travail en licenciement nul pour violation du statut protecteur,

— condamner la société Inférence Opérations au paiement des sommes suivantes :

*32 263,84 € au titre des rappels de salaire,

*3 226,38 € de congés payés afférents,

*43 897,80 € au titre de l’indemnité pour violation du statut protecteur,

*2 927,12 € au titre de l’indemnité de préavis,

*292,71 € au titre des congés payés afférents,

*2 769,97 € au titre de l’indemnité de licenciement,

*1 463,26 € au titre de l’indemnité de requalification du contrat,

*30 000 € au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*3 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

MOTIFS :

Sur la requalification de la relation contractuelle :

Aux termes de l’article L.1242-2 du code du travail dans sa rédaction applicable à la cause, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire et seulement, dans plusieurs hypothèses, notamment pour des

« emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois. »

L’article D.1242-1 du code du travail énonce en un point 8 que les activités d’enquête et de sondage appartiennent à un secteur d’activité dans lequel, en application de l’article susvisé, des contrats de travail à durée déterminée peuvent être conclus pour les emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du

caractère par nature temporaire de ces emplois.

Cependant, même dans ce secteur d’activité, l’employeur ne peut pourvoir un emploi correspondant à une activité permanente de l’entreprise par le moyen d’un contrat à durée déterminée d’usage.

Il ne suffit pas qu’il existe un usage constant de ne pas recourir aux contrats à durée indéterminée dans le secteur de l’activité d’enquête, ni même que l’emploi d’enquêteur soit qualifié de temporaire et discontinu par la convention collective, pour que soit rapportée la preuve du caractère par nature temporaire de l’emploi.

Cette preuve doit résulter d’éléments concrets constituant des raisons objectives justifiant le caractère par nature temporaire de l’emploi.

Il résulte des pièces du dossier que M^me X a travaillé, sur une période de plus de 7 ans, en qualité d’enquêteur vacataire pour le compte de la société Inférence Opérations dans le cadre de plusieurs centaines contrats à durée déterminée.

Du mois de janvier 2009 au mois de juin 2016, elle a toujours effectué les mêmes tâches à savoir des enquêtes téléphoniques, ces missions faisant partie du coeur de métier de cette entreprise de sondage.

Sur l’ensemble de la période contractuelle, M^me X a travaillé de manière régulière et constante sur toute l’année, et les jours d’inter-contrats sont extrêmement réduits, correspondant en majorité à la période classique de prise de congés payés par une grande majorité de salariés (février, août et décembre).

Pour tenter de démontrer que l’embauche de M^me X ne répondait pas à un besoin permanent de l’entreprise, la S.YS Inference Operations produit aux débats des études générales réalisées à sa demande sur l’évolution du métier d’enquêteur ou la définition des différents profils d’enquêteurs, ce qui ne saurait permettre à la cour d’en tirer des déductions applicables au cas précis de M^me X.

Elle se fonde également sur des données statistiques mettant certes en évidence une certaine variabilité de l’activité mais également un nombre important et incompressible de télé-enquêteurs dont la présence est nécessaire sur le plateau téléphonique tout au long de l’année, et d’un volume horaire mensuel également important et incompressible réalisé par ces télé-enquêteurs. Il existe d’ailleurs dans l’entreprise un minimum d’activité constante puisque la majeure partie des enquêtes réalisées dites enquêtes 'baromètres’ sont récurrentes et parfaitement prévisibles.

De plus, la société Inférence Opérations produit des éléments chiffrés en sélectionnant certains mois plutôt que d’autres sans expliquer son critère de choix ce qui ne met pas la cour en mesure de disposer d’éléments comparatifs fiables sur les années complètes durant lesquelles a été embauchée M^me X (fluctuations par filières, nombre d’heures d’enquêtes sur certains mois sélectionnés).

Elle affirme que le nombre d’heures réalisées par la salariée était faible chaque mois voire inexistant sur certains mois.

Or il s’agit principalement des mois d’août ; par ailleurs la cour rappelle que la notion de travail à temps partiel ou à temps complet est indépendante de la notion de contrat à durée déterminée ou indéterminée.

La cour estime que les éléments produits par les parties démontrent que l’activité de la salariée ne présentait pas le caractère cyclique, temporaire ou aléatoire qui aurait pu justifier le recours au contrat de travail à durée déterminée mais répondait à une activité normale et permanente de l’entreprise qui imposait la conclusion d’un contrat de travail à durée indéterminée, fût-ce à temps partiel.

La relation contractuelle sera donc requalifiée en contrat à durée indéterminée et ce dès son origine soit le 12 janvier 2009, le jugement entrepris étant confirmé en ce sens ainsi que sur le quantum de l’indemnité de requalification allouée puisque, pendant plus de sept années, M^me X a été injustement maintenue dans une situation de précarité.

Sur la requalification de la relation à temps partiel en contrat de travail à temps complet :

Il résulte des dispositions des articles L 3123-14 et suivants du code du travail, dans leurs versions applicables au présent litige, que le contrat de travail à temps partiel est soumis à un certain formalisme, en ce qu’il doit mentionner notamment la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

En l’absence de ces éléments, le contrat de travail est présumé à temps complet et il appartient alors à l’employeur d’apporter la preuve du temps partiel et de prouver que le salarié n’a pas été placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devrait travailler ni obligé de se tenir constamment à la disposition de son employeur.

M^me X fait valoir à juste titre, au regard des pièces produites, que les contrats ne comportent aucune des mentions légales obligatoires inhérentes à la conclusion d’un contrat à temps partiel et en particulier aucune mention sur la durée du travail et sa répartition mais seulement une durée minimale (une heure le plus souvent), aucune mention sur la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine, et avec une conclusion du contrat le jour même du début de l’enquête sans aucun délai de prévenance respecté.

Au regard des dispositions légales précitées, la présomption de travail à temps plein est donc applicable.

Pour renverser cette présomption, et démontrer que M^me X travaillait à temps partiel, la société Inférence Opérations indique que pour la période de janvier 2009 à septembre 2011, les horaires de travail étaient communiqués lors de la conclusion du contrat par la remise d’un planning, de sorte que la salariée avait parfaitement connaissance de ses horaires de travail et n’était pas à la disposition permanente de l’employeur. Cependant cette affirmation contestée par la salariée n’est illustrée par aucune pièce, la société se contente de produire une décision de la cour d’appel de Versailles inopérante sur le cas de M^me X.

À compter du mois d’octobre 2011 jusqu’au mois de septembre 2014, les contrats de travail mentionnaient les horaires de travail à l’article 5 avec trois cases évoquant des possibilités différentes :

'-autre,

-journée de 9h à 17h avec une pause d’une heure,

-soirée de 17h à 21h.'

La cour constate que plusieurs contrats comportent la case 'autre’ cochée ce qui est pour le moins imprécis sur les horaires effectués par la salariée et a fortiori sur leur répartition sur la semaine ; certains contrats ont 2 voire 3 cases cochées ce qui est également synonyme d’imprécision totale.

À compter du mois d’octobre 2014 les contrats comportaient bien les horaires de la salariée, par exemple 'soirée 17h/21h en semaine + samedi 10h/18h’ ou 'journée coupée 9h/17h'.

Il est toutefois observé que ces contrats ne portent que sur quelques jours à chaque fois, sont signés le jour même du début de la mission ce qui oblige la salariée à se tenir à disposition de l’employeur puisqu’elle ignore les horaires qui lui seront assignés dans les jours à venir, et qu’au cours d’un même mois se succèdent des contrats avec des horaires différents de sorte qu’il est impossible pour la salariée d’envisager un autre emploi à temps partiel ni même de planifier ses occupations personnelles au-delà de quelques jours seulement.

La société Inférence Opérations réplique que les horaires étaient fixés en fonction des disponibilités les enquêteurs et produit pour le démontrer l’attestation de sa salariée responsable des plannings c’est-à-dire d’une personne sous sa subordination.

Comme le fait remarquer à juste titre la salariée, la société n’explique toutefois pas comment serait

rendu possible un fonctionnement interne rationnel ne reposant, au jour le jour, que sur les diverses disponibilités des enquêteurs vacataires qui, selon un enquêteur vacataire de la société BVA (reprise en 2008 par la société Inférence Opérations) ne seraient communiquées au service plannings que le vendredi pour la semaine suivante.

De son côté M^me X justifie au contraire du fait que les horaires assignés aux enquêteurs répondaient aux impératifs fixés par la société et non par les salariés en versant aux débats le procès-verbal de réunion des délégués du personnel du 7 octobre 2014 posant la question n°4 suivante : ' comment se fait-il que pour travail à lundi matin, on puisse vous appeler le dimanche à 21 heures ' Pourrait-on anticiper un peu plus ''.

Si cet exemple concernait, selon la direction, un cas isolé d’enquêteur absent pour maladie, il n’en demeure pas moins que même dans l’hypothèse d’un planning communiqué à la salariée le vendredi il ne peut être considéré que celle-ci pouvait organiser sa vie professionnelle et personnelle sans être à la disposition permanente de l’employeur, et en particulier en pouvant le cas échéant compléter ses revenus le cas échéant avec un autre emploi à temps partiel, y compris pendant les brèves périodes d’inter-contrats.

M^me X explique d’ailleurs qu’elle ne pouvait se permettre de refuser une mission lorsqu’elle était appelée en dernière minute sous peine de ne plus être rappelée par la suite pour de nouveaux contrats ; à titre illustratif de cette politique de l’employeur elle produit un mail adressé le 18 octobre 2011 par la directrice des opérations téléphoniques aux différents chefs de service les menaçant de la façon suivante : 'alors à partir de maintenant on va décider qu’on va mal remplir vos fiches de paye, on va oublier des heures, on va oublier de vous staffer et on va voir comment vous allez le vivre'.

C’est donc à juste titre que le juge départiteur a procédé à la requalification de la relation contractuelle en contrat à temps complet.

M^me X formule une demande de rappel de salaire sur la période de juillet 2013 à juillet 2016 à hauteur de 32'263,84 € outre les congés payés y afférents.

Elle effectue ses calculs sur la base d’une rémunération au taux horaire de 9,67 € soit 1463,26 € par mois alors que, comme le soutient la société, il convient de tenir compte de l’évolution du taux horaire sur l’ensemble de la période visée par la demande (de 9,43 € à 9,67 €) de sorte que la demande sera accueillie à hauteur de 26'409,97 € outre les congés payés y afférents soit 2640,99 €.

La demande de la société tendant à voir déduire de cette somme les salaires correspondant à des périodes de congés ne saurait être accueille car les périodes visées par l’employeur sont en réalité des périodes d’inter-contrats pour lesquelles il a été jugé que la salariée se tenait à la disposition permanente de l’employeur et non des périodes de congés payés sollicités par la salariée ou imposés par l’employeur, aucune pièce n’étant d’ailleurs produite au sujet d’une quelconque demande de congés par M^me X.

Enfin il ne saurait être fait droit à la demande de déduction de l’indemnité compensatrice de congés payés de 10 % figurant sur chaque bulletin de paie, puisque toutes les rémunérations incluant cette indemnité perçues par M^me X ont été déduites du rappel de salaire accordé par la cour (cf. pièce 5 de la salariée comparée avec les bulletins de paie produits par l’employeur).

Sur la rupture de la relation contractuelle :

Le juge départiteur a statué sur une prise d’acte de la rupture du contrat de travail alors qu’il est constant entre les parties que M^me X n’a formalisé aucun courrier en ce sens.

Il est également constant que la dernière mission confiée à la salariée expirait selon le contrat 'au plus tard le 30 juin 2016", que M^me X s’est plainte auprès de l’employeur par courrier du 29 juin 2016 d’avoir été 'sortie’ de cette mission dès le 28 juin, l’employeur lui répondant le 4 juillet 2016 que les missions pouvaient être écourtées de quelques jours et qu’elle n’avait pas été retenue pour finir la mission en raison de sa cadence plus faible que celle des enquêteurs retenus.

Enfin il est constant qu’aucune autre mission n’a été confiée à la salariée après le 28 juin 2016 malgré ses protestations réitérées dans un courrier du 1^er juillet 2016.

La cour ayant requalifié la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée, l’employeur ne pouvait cesser de fournir du travail à sa salariée sans procéder à son licenciement.

C’est donc à juste titre que M^me X sollicite la requalification de la rupture des relations contractuelles en licenciement nul au regard de son statut de salariée protégée, sans qu’il soit nécessaire pour la cour de statuer sur l’existence de manquements de nature à justifier une prise d’acte qui n’a en réalité jamais été formalisée par la salariée.

M^me X est bien fondée à obtenir les indemnités suivantes :

— une indemnité conventionnelle de licenciement (article 19 titre III de la convention collective Syntec : 1/4 de mois par année d’ancienneté) calculée sur la base du salaire à temps plein soit 1463,26 € et 7 ans et six mois d’ancienneté soit : 2743,61 €,

— une indemnité compensatrice de préavis égale à deux mois de salaire soit 2926,52 € bruts outre les congés payés y afférents à hauteur de 292,65 € bruts,

— une indemnité pour violation du statut protecteur en application de l’article L2422-4 du code du travail, plafonnée à 30 mois de salaire en l’espèce compte tenu du mandat en cours lors de la rupture soit 43897,80 €.

Par ailleurs, M^me X était âgée de 51 ans lors de la rupture du contrat de travail, et justifie être inscrite sur la liste des demandeurs d’emploi non indemnisés au 30 août 2016 sans actualiser sa situation.

Dans ces conditions la cour confirmera le jugement entrepris ayant alloué à celle-ci la somme de 16'000 € à titre de dommages intérêts pour licenciement nul.

Sur le surplus des demandes :

La société Inférence Opérations, succombant principalement en son appel, sera condamnée aux dépens de première instance par confirmation du jugement déféré ainsi qu’aux dépens d’appel et à payer à M^me X la somme de 2500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, cette somme s’ajoutant à celle qui lui a été accordée en première instance sur le même fondement.

PAR CES MOTIFS :

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a requalifié les contrats à durée déterminée à temps partiel conclus entre les parties en contrat à durée indéterminé à temps complet, et en ce qu’il a alloué à M^me A X les sommes suivantes :

-1463,26 € à titre d’indemnité de requalification,

-43 897,80 € à titre d’indemnité pour violation du statut protecteur,

-2927,12 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

-292,71 € bruts au titre des congés payés y afférents,

-16 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

-1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

et en ce qu’il a condamné la société Inférence Opérations aux dépens,

L’infirme sur le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,

Dit que la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul,

Condamne la société Inférence Opérations à payer à M^me A X les sommes suivantes :

—  2743,61 € à titre indemnité conventionnelle de licenciement,

—  26'409,97 € bruts à titre de rappel de salaire,

—  2640,99 € bruts au titre des congés payés y afférents,

—  3500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette le surplus des demandes,

Condamne la société Inférence Opérations aux dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par E F, présidente, et par C D, greffière.

La greffière La présidente

C D E F