14/01/2021

ARRÊT N°39/2021

N° RG 19/04123 – N° Portalis DBVI-V-B7D-NGAW

CBB/IA

Décision déférée du 30 Juillet 2019 – Président du TGI de Toulouse (RG 18/00026 )

G.SAINATI

SAS GROUPE OMNIUM FINANCE

SAS PRODEMIAL

SAS STELLIUM IMMOBILIER

SAS STELLIUM COURTAGE

SAS STELLIUM INVEST

C/

F Z

SARL ACTION PLUS

SARL Y & H CONSEIL ET PATRIMOINE

SAS PR2H

SARL INTERNATIONAL MARKETTING SERVICE – IMS CONSEIL

SAS IKXIA

CONFIRMATION

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

3^e chambre

***

ARRÊT DU QUATORZE JANVIER DEUX MILLE VINGT ET UN

***

APPELANTES

SAS GROUPE OMNIUM FINANCE Prise en la personne de son représentant légal

[…]

31200 Toulouse-France

Représentée par M^e A-christophe CHABAUD de la SELARL JURIVOX, avocat au barreau de TOULOUSE

SAS PRODEMIAL Prise en la personne de son représentant légal

[…]

31200 Toulouse-France

Représentée par M^e A-christophe CHABAUD de la SELARL JURIVOX, avocat au barreau de TOULOUSE

SAS STELLIUM IMMOBILIER prise en la personne de son représentant légal

[…]

31200 Toulouse-France

Représentée par M^e A-christophe CHABAUD de la SELARL JURIVOX, avocat au barreau de TOULOUSE

SAS STELLIUM COURTAGE Prise en la personne de son représentant légal

[…]

31200 Toulouse-France

Représentée par M^e A-christophe CHABAUD de la SELARL JURIVOX, avocat au barreau de TOULOUSE

SAS STELLIUM INVEST Prise en la personne de son représentant légal

[…]

31200 Toulouse-France

Représentée par M^e A-christophe CHABAUD de la SELARL JURIVOX, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉS

Monsieur F Z

[…]

30270 SAINT A DU GARD

Représenté par M^e Sophie CREPIN de la SELARL SELARL LEXAVOUE, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par M^e Stéphane DESTOURS, avocat plaidant au barreau D’AVEYRON

SARL ACTION PLUS agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représenté par M^e Sophie CREPIN de la SELARL SELARL LEXAVOUE, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par M^e Stéphane DESTOURS, avocat plaidant au barreau D’AVEYRON

SARL Y & H CONSEIL ET PATRIMOINE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représenté par M^e Sophie CREPIN de la SELARL SELARL LEXAVOUE, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par M^e Stéphane DESTOURS, avocat plaidant au barreau D’AVEYRON

SAS PR2H agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

30270 SAINT A DU GARD

Représenté par M^e Sophie CREPIN de la SELARL SELARL LEXAVOUE, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par M^e Stéphane DESTOURS, avocat plaidant au barreau D’AVEYRON

SARL INTERNATIONAL MARKETTING SERVICE – IMS CONSEIL agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

30270 SAINT A DU GARD

Représenté par M^e Sophie CREPIN de la SELARL SELARL LEXAVOUE, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par M^e Stéphane DESTOURS, avocat plaidant au barreau D’AVEYRON

SAS IKXIA agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représenté par M^e Sophie CREPIN de la SELARL SELARL LEXAVOUE, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par M^e Stéphane DESTOURS, avocat plaidant au barreau D’AVEYRON

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 Octobre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant C. BENEIX-BACHER, présidente, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BENEIX-BACHER, président

P. POIREL, conseiller

V. BLANQUE-A, conseiller

Greffier, lors des débats : M. BUTEL

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. BENEIX-BACHER, président, et par I. ANGER, greffier de chambre

FAITS

Le groupe Omnium Finance est spécialisé dans l’investissement immobilier et la vente de produits d’assurance et de placements financiers. Les produits d’investissement sont distribués à travers des sociétés filiales dénommées Stellium (Immobilier, Invest, Courtage), et commercialisés grâce à un réseau de professionnels indépendants (consultants) regroupés au sein d’une association Odysseal, exerçant soit à titre individuel soit dans le cadre de sociétés et avec lesquels le groupe est lié par des conventions.

Suspectant plusieurs de ces mandataires, MM. F Z, I B, J C, K D tous associés de la société PR2H et leurs sociétés d’exercice la SARL IMS Conseil, la SAS Ikxia, la SARL PR2H, et la SARL Action Plus et la SARL Y&H Conseil et Patrimoine, d’actes de concurrence déloyale par la distribution de produits concurrents, le groupe Omnium a résilié les conventions de représentation et simultanément, obtenu la désignation d’un huissier par ordonnance sur requête du 13 juin 2017 (complétée le 29 juin 2017) confirmée par ordonnance de référé du 12 septembre 2017, pour effectuer diverses mesures destinées à conforter sa situation probatoire. Les mesures ont été exécutées le 20 juin 2017.

Mais cette décision a été infirmée par arrêt de la cour d’appel de Toulouse du 29 mars 2018, considérant son caractère trop général, qui a prononcé la nullité du procès verbal obtenu en exécution de la décision rétractée. Par arrêt du 21 mars 2019, la Cour de Cassation a rejeté le pourvoi formé contre cette décision.

PROCÉDURE

Les SAS Groupe Omnium, SAS Prodemial, Stellium Immobilier, Stellium Invest, Stellium Courtage (le Groupe Omnium) ont déposé une nouvelle requête le 31 octobre 2017.

Par ordonnance du 8 novembre 2017 le président du tribunal de grande instance de Toulouse a accepté la désignation d’un huissier aux fins d’investigations informatiques ciblées lesquelles ont été exécutées suivant procès verbal du 24 novembre 2017.

Aux termes de cette ordonnance le juge a :

- commis la SELARL L M, N O, X et Q R S de justice associés dont l’étude est située […],

Avec faculté de délégation et de substitution,

- l’ a autorisée à enjoindre Monsieur P Y, expert informatique, domicilié- au […] à effectuer des recherches complémentaires par les mots-clés suivants (suit une liste de mots-clé),

- Dit que l’huissier instrumentaire sera autorisé en tant que de besoin à réaliser ou faire réaliser une copie des supports informatiques ou éléments d’information, précédemment collectés, copiés et analysés par ses soins ou par celui de ses confrères précédemment nommés – en ce compris les disques durs, 'chiers ou tout élément d’information, notamment toute donnée ou information contenue, stockée, traitée, provenant ou transitant par tout réseau informatique et tout ERP auquel aurait recours les requis, sur quelque support ou logiciel que ce soit, ou tout serveur de 'chiers ou de messagerie – par tel sachant ou tel expert qualifié et au besoin par l’expert mandaté (Monsieur Y), ainsi qu’à transmettre l’ensemble audit expert et, le cas échéant, à solliciter la transmission de la part de ses confrères de tout élément précédemment collecté et copié aux 'ns de copie pour l’expert mandaté ;

- Dit que tant l’huissier que l’expert mandaté ou tel sachant quali’é sera autorisé à « cracker »' les mots de passe, si besoin était, et plus généralement å franchir ou contourner les divers obstacles qui auraient pu être mis en place a’n de compliquer ou d’entraver l’accès aux informations recherchées,

- Dit que tant l’huissier que l’expert mandaté ou tel sachant qualifié sera autorisé à collaborer directement avec les requérantes lorsque l’ef’cacité des mesures ordonnées leur semble le commander;

- Dit que de tout cela le ou les S instrumentaires dresseront procès-verbal et/ou rapport récapitulant les opérations réalisées, consignant les éventuelles déclarations recueillies et les constatations effectuées et plus généralement rassemblant toutes constatations utiles à la preuve des faits dénoncés dans la requête, en prenant le soin de lister les éléments de preuve rassemblés et de les annexer ou joindre audit rapport sous les modalités les mieux adaptées à leur support, ledit rapport et ses annexes étant transmis dans les meilleurs délais à la société Omnium Finance ;

Dit que toute demande de contestation sur la mesure autorisée doit être portée devant le juge signataire de la présente décision par voie d’assignation en référé.

Par acte en date du 20 décembre 2017 M. Z, la société’ PR2H, la SARL IMS Conseil, la SAS Ikxia, la SARL Action Plus et la SARL Y&H Conseil et Patrimoine ont assigné devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Toulouse les SAS Groupe Omnium Finance, Prodemial, Stellium Immobilier, Stellium Courtage et Stellium Invest aux fins de rétractation de l’ordonnance rendue le 8 novembre 2017.

Par ordonnance du 26 juin 2018, le juge des référés a constaté que l’ordonnance sur requête du 8 novembre 2017 reposait sur des documents collectés à la suite des ordonnances sur requête du 13 et 29 juin 2017 qui ont été annulées par la cour d’appel de Toulouse le 29 mars 2018 et qu’il convenait dans le cadre d’une bonne administration de la justice de surseoir à statuer jusqu’à l’arrêt rendu par la Cour de cassation.

Puis par ordonnance contradictoire du 30 juillet 2019, le juge au visa des articles 145 et 496 alinéa 2 du code de procédure civile :

— s’est déclaré compétent,

— a rétracté l’ordonnance rendue par Monsieur le Président du tribunal le 8 novembre 2017,

— a ordonné l’absence de mention dans un quelconque procès-verbal de constat des déclarations ou constatations opérées sur le fondement de l’ordonnance du 8 novembre 2017,

— a ordonné le retrait de tout document obtenu sur le fondement de l’ordonnance du 8 novembre 2017,

— a dit que toutes pièces adverses, obtenues sur ce fondement doivent être écartées, être déclarées nulles et ne peuvent servir de base à de nouvelles requêtes, soit les pièces 38, 39, 30, 31, 47, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 56-1, 57, 60, 61, 62, 63, 63-1, 63-2,

— a débouté les parties pour le surplus,

— a condamné la SAS groupe omnium finance, la SAS Prodemial, la SAS Stellium immobilier, la SAS Stellium courtage, la SAS Stellium invest, à porter et à payer, chacune, respectivement à :

* la société PR2H

* la société IMS Conseil

* la société Ikxia

* la société Action Plus

* la société Y&H Conseil et Patrimoine

* M. Z,

la somme de 3000 (trois mille) euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné solidairement les sociétés Groupe Omnium Finance, Prodemial, Stellium immobilier, Stellium Courtage et Stellium Invest aux entiers dépens.

Par déclaration du 16 septembre 2019, les SAS Groupe Omnium Finance, Prodemial, Stellium Immobilier, Stellium Courtage et Stellium Invest ont interjeté appel de la décision rendue. L’ensemble des chefs de la décision sont critiqués.

MOYENS et PRETENTIONS des PARTIES

Les SAS Groupe Omnium Finance, Prodemial, Stellium Immobilier, Stellium Courtage et Stellium Invest dans leurs dernières conclusions en date du 5 octobre 2020 demandent à la cour au visa des articles 145 et suivants, 483 et suivants, 503 et 123 du code de procédure civile,

— considérant que le recours à une ordonnance non contradictoire est et était parfaitement justifié, les mesures ordonnées proportionnées au but probatoire poursuivi et le motif légitime parfaitement établi ;

— réformer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions et en ce que le juge de la rétractation :

— s’est déclaré compétent,

— a rétracté l’ordonnance rendue par Monsieur le Président du tribunal le 8 novembre 2017,

— a ordonné l’absence de mention dans un quelconque procès-verbal de constat des déclarations ou constatations opérées sur le fondement de l’ordonnance du 8 novembre 2017,

— a ordonné le retrait de tout document obtenu sur le fondement de l’ordonnance du 8 novembre 2017,

— a dit que toutes pièces adverses, obtenues sur ce fondement doivent être écartées, être déclarées nulles et ne peuvent servir de base à de nouvelles requêtes, soit les pièces 38, 39, 30, 31, 47, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 56-1, 57, 60, 61, 62, 63, 63-1, 63-2,

— a débouté les parties pour le surplus,

— a condamné la SAS Groupe Omnium Finance, la SAS Prodemial, la SAS Stellium Immobilier, la SAS Stellium Courtage, la SAS Stellium Invest, à porter et à payer, chacune, respectivement à la société PR2H, la société IMS Conseil, la société Ikxia, la société Action Plus, la société Y&H Conseil et Patrimoine, M. Z, la somme de 3000 (trois mille) euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— a condamné solidairement les sociétés Groupe Omnium Finance, Prodemial, Stellium Immobilier, Stellium Courtage et Stellium Invest aux entiers dépens.

Statuant à nouveau, de :

Principalement,
- de’clarer irrecevables les demandes de PR2H, la société IMS Conseil, la société Ikxia, la société Action Plus, la société Y&H Conseil et Patrimoine, M. Z,

— de’bouter M. Z, la socie’te’ PR2H, la socie’te’ IMS, la socie’te’ Ikxia, la socie’te’ Action Plus, la société’ Y&H Conseil et Patrimoine de l’inte’gralite’ de leurs demandes, fins et conclusions

Subsidiairement, de :
- de’bouter M. Z, la socie’te’ PR2H, la socie’te’ IMS, la socie’te’ Ikxia, la socie’te’ Action Plus, la société’ Y&H Conseil et Patrimoine de l’inte’gralite’ de leurs demandes, fins et conclusions.

Plus subsidiairement, de :
- si par extraordinaire la Cour de ce’ans accueillait l’un des griefs soulevé’s par les demandeurs a’ la re’tractation,
- modifier en tant que de besoin l’ordonnance querelle’e en ordonnant des nouvelles mesures consistant a’ faire des recherches par les mots-cle’s liste’s dans l’ordonnance du 8 novembre 2017 dans les termes ci-dessus pre’cise’s (point 2 des demandes ci-dessus),

En tout e’tat de cause, de :

— réformer la de’cision entreprise quant aux dispositions de l’article 700 du Code de proce’dure civile, et dire n’y avoir lieu à allocation de frais irre’pe’tibles au bénéfice des demandeurs à la rétractation ou ramener a’ de plus justes proportions les frais irrépétibles alloue’s aux consorts Z,
- condamner in solidum M. Z, la socie’te’ PR2H, la socie’te’ IMS, la socie’te’ Ikxia, la socie’te’ Action Plus, la socie’te’ Y&H Conseil et Patrimoine au paiement d’une somme de 6000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de proce’dure civile ainsi qu’aux entiers de’pens.

Elles soutiennent que :

— la demande de rétractation d’une ordonnance sur requête rendue sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ne tend « qu’au rétablissement du principe de la contradiction » quant au respect des conditions posées par l’article 145 du code de procédure civile,

— or, sous couvert d’une demande en rétractation il est demandé la nullité des mesures d’instruction, et la question de savoir si l’exécution de l’ordonnance du 8 novembre 2017 sur un support issu de la précédente ordonnance du 13 juin 2017 rétractée par arrêt du 29 mars 2018, ne relève pas de l’appréciation du juge de la rétractation, ce qui constitue une fin de non recevoir et non comme l’a

relevé le premier juge une exception d’incompétence qui devait être soulevée in limine litis,

— et si l’appréciation des conditions d’exécution d’une ordonnance sur requête ne relève pas du pouvoir du juge de la rétractation, alors, ne relève pas du contentieux de la rétractation les éventuelles nullités affectant les mesures d’instruction ou leur exécution, d’autant que la nullité n’est encourue que si elle est prévue par la loi et sur démonstration d’un grief inexistant en l’espèce,

— rétracter l’ordonnance du 8 novembre 2017 au motif qu’elle serait fondée sur des éléments jugés nuls par décision du 29 mars signifiée le 28 juin 2018, serait conférer un effet rétroactif à l’arrêt du 29 mars 2018 d’autant que la cour n’avait interdit que l’utilisation future des pièces annulées,

— l’arrêt du 29 mars 2018 n’a pas autorité de chose jugée en ce qu’il n’a été signifié que le 28 juin 2018, alors que les mesures d’instruction litigieuses ont été exécutées avant (en novembre 2017), que la restitution des éléments effectuée depuis ne constituait pas la démonstration d’une exécution volontaire valant acquiescement dès lors qu’un pourvoi était formé, que l’exécution de la décision était assortie d’une astreinte et ce, alors que la cour a interdit toute utilisation future des procès verbaux ce qui exclut toute rétroactivité,

— le juge de la rétractation doit statuer en se plaçant au jour du dépôt de la requête initiale, à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui et de ceux produits ultérieurement devant lui,

— les conditions de l’article 145 du code de procédure civile sont réunies :

*motivation de la requête du 31 octobre 2017 et de l’ordonnance du 8 novembre 2017 sur la nécessité de déroger au principe du contradictoire même si les investigations qui ont été autorisées ont été effectuées sur des supports déjà saisis et en possession de l’huissier ; et le dévoilement des mots-clés dans le cadre d’un débat contradictoire exposait à un risque accru de disparition de preuves,

*justification d’un litige potentiel concernant des actes divers de concurrence déloyale et de comportement déloyal de la part de M. Z qui alors qu’il affirmait vouloir quitter la structure pour partir à la retraite, a en réalité développé une activité concurrente,

*la mesure sollicitée est proportionnelle et limitée à ce qui est nécessaire à la preuve des faits litigieux ; voire, le caractère disproportionné d’une mesure n’autorise pas la rétractation de l’autorisation mais seulement qu’elle soit réduite et dans ce cas, le juge pourrait modifier l’ordonnance et limiter la mesure à de plus justes proportions.

M. Z, la SARL Action Plus, la SAS Ikxia, la SARL International marketing service ' IMS Conseil, la SAS PR2H et la SARL Y&H Conseil et Patrimoine, (les consorts Z) dans leurs dernières conclusions du 2 octobre 2020 demandent à la cour au visa des articles 145, 147 et 496 alinéa 2 du code de procédure civile, de :

— rejetant toutes demandes, demandes reconventionnelles ou subsidiaires, prétentions et fins contraires,

— confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance du 30 juillet 2019, en particulier en ce que :

— le juge de la rétractation s’est déclaré compétent,

— elle a rétracté l’ordonnance rendue par Monsieur le Président du tribunal le 8 novembre 2017,

— elle a ordonné l’absence de mention dans un quelconque procès-verbal de constat des déclarations ou constatations opérées sur le fondement de l’ordonnance du 8 novembre 2017,

— elle a ordonné le retrait de tout document obtenu sur le fondement de l’ordonnance du 8 novembre 2017,

— elle a dit que toutes pièces adverses, obtenues sur ce fondement doivent être écartées, être déclarées nulles et ne peuvent servir de base à de nouvelles requêtes, soit les pièces 38, 39, 30, 31, 47, 49, 50,

52, 53, 54, 55, 56, 56-1, 57, 60, 61, 62, 63, 63-1, 63-2,

— elle a débouté les parties pour le surplus,

— elle a condamné la SAS groupe Omnium Finance, la SAS Prodemial, la SAS Stellium immobilier, la SAS Stellium Courtage, la SAS Stellium Invest, à porter et à payer, chacune, respectivement à la société PR2H, la société IMS Conseil, la société Ikxia, la société Action Plus, la société Y&H Conseil et Patrimoine, M. Z, la somme de 3000 (trois mille) euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— elle a condamné solidairement les sociétés Groupe Omnium Finance, Prodemial, Stellium Immobilier, Stellium Courtage et Stellium Invest aux entiers dépens.

— rejeter la demande subsidiaire formée par le groupe Omnium consistant à ordonner des mesures,

y ajoutant,
- tenant les errements du groupe Omnium, juger que les mesures exécutées en vertu de l’ordonnance du 8 novembre 2017 ne peuvent servir de base a’ de nouvelles requêtes et ne peuvent faire l’objet de nouvelles mesures,
- ordonner dans un délai de huit jours a’ compter de la décision a’ intervenir, la restitution de l’intégralité des documents, quels qu’en soient les supports (informatique, papier ou autre), saisis en original ou en copie et ce, sous astreinte de 1.000 (mille) euros par jour de retard ;
- condamner solidairement les sociétés Groupe Omnium Finance, Prodemial, Stellium Immobilier, Stellium Courtage et Stellium Invest à’ verser, chacune, respectivement à:
- la société’ PR2H
- la société’ IMS Conseil
- la société’ Ikxia
- la société’ Action Plus
- la société’ Y&H Conseil et Patrimoine
- M. Z, la somme de 3.000 (trois mille) euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,
- condamner solidairement les sociétés Groupe Omnium Finance, Prodemial, Stellium Immobilier, Stellium Courtage et Stellium Invest aux entiers de’pens.

Ils exposent que':

— par ordonnance du 13 juin 2017 exécutée le 20 juin et confirmée par ordonnance de référé du 12 septembre, le Groupe Omnium a obtenu l’exécution de mesures aux sièges sociaux des sociétés intimées et au domicile de leur dirigeant,

— or, cette décision a été infirmée par la cour suivant arrêt du 29 mars 2018 approuvé par la Cour de Cassation dans son arrêt du 21 mars 2019,

— le Goupe Omnium a tenté alors de contrecarrer les effets de cette décision en réitérant à trois reprises des requêtes aux mêmes fins,' ce qui témoigne d’un acharnement procédural ; il a été fait droit à ses demandes par':

*ordonnance du 8 novembre 2017 rétractée par ordonnance du juge des référés du 30 juillet 2019 (objet du présent appel) considérant que les mesures réclamées devaient s’exécuter sur les éléments collectés grâce aux premières mesures annulées,

*ordonnance du 6 décembre 2017 partiellement rétractée par ordonnance du juge des référés du 15 octobre 2019 dont il est fait appel dans une instance distincte devant la cour,

*ordonnances des 5 et 11 avril 2018': le Groupe Omnium a restitué les pièces saisies le 20 juin 2017 en exécution de l’ordonnance du 12 septembre rétractée par la cour dans son arrêt du 29 mars 2018 mais a aussitôt exécuté les nouvelles mesures autorisées par les ordonnances d’avril 2019 sur les supports qui avaient été restitués'; par ordonnance du 20 novembre 2018 le juge de la rétractation a sursis à statuer dans l’attente de l’arrêt de la Cour de Cassation (l’affaire est donc toujours pendante),

— les mesures ordonnées le 8 novembre 2017 portaient sur les éléments que la cour d’appel a déjà jugé nuls'; les termes de la requêtes sont clairs à cet égard,

— la demande en rétractation relève des pouvoirs de ce juge dès lors qu’ il n’est pas sollicité du juge qu’il statut sur l’exécution des mesures d’instruction ni, sur les modalités pratiques dans lesquelles ces mesures ont été exécutées'; d’autant que le Groupe Omnium a acquiescé à la décision du 26 juin 2018,

— il est demandé la rétractation et non pas la nullité de l’ordonnance du 8 novembre 2017 (art 495-496)'; la nullité des actes exécutés en exécution de l’ordonnance rétractée ne répond pas aux exigences du code de procédure civile sur la nullité des actes de procédure et le grief qui serait démontré';

— l’ordonnance contestée du 30 juillet 2019 se trouve dans la triple dépendance des premières mesures dès lors que':

*il est reconnu que celles sollicitées leur sont complémentaires, et qu’elles ont vocation à s’exécuter sur les premières mesures rétractées ou annulées,

*la requête est fondée sur les pièces et éléments recueillis à l’occasion des premières mesures et la motivation fait état des résultats de ces mesures,

— l’arrêt du 29 mars 2018, de même que l’arrêt du 21 mars 2019 ont définitivement tranché la question de la rétractation de l’ordonnance du 13 rectifiée le 29 juin 2017 et celle de la nullité subséquente des mesures exécutées sur leur fondement'; ces arrêts constituent un élément nouveau déterminant pour le juge de la rétractation';

— c’est l’ensemble de la procédure sur requête (et ses suites) qui est effacé par la rétractation, de sorte que les secondes mesures qui sont totalement liées aux premières rétractées doivent suivre le même sort'; rien ne doit subsister de l’ordonnance rétroactivement anéantie,

— et la cour a interdit expressément toute utilisation future des procès verbaux et informations saisies,

— les mots clé présentés aujourd’hui ont été obtenus grâce aux premières mesures annulées (ex': les pièces n°60, 61, 62, 63, 63-1, 63-2, 63-3), et ainsi, aucune précaution n’a été prise pour protéger les informations obtenues le 20 juin 2017 ce qui constitue une atteinte illégitime aux droits des concluants,

— la requête du 31 octobre 2017 a été déposée alors qu’appel avait été interjeté contre l’ordonnance précédente sans toutefois, qu’Omnium en ait averti le juge de la requête': la nécessité de déroger au principe du contradictoire a donc été détournée de son objectif et ne se justifiait donc que pour éviter une rétractation et non pas pour préserver les preuves'; d’autant que les éléments étaient déjà collectés et en sa possession de sorte qu’il ne pouvait être invoqué aucun effet de surprise ni le risque de déperdition des preuves'; et le dévoilement des mots clés n’a pas été soutenu dans la requête de sorte qu’il ne peut justifier une motivation a postériori qui n’existait pas a priori';

— il n’est pas non plus justifié d’un motif légitime puisqu’il est fondé sur le contournement de la sanction éventuelle de la rétractation,

— et les mesures sollicitées sont tout autant disproportionnées que les premières’et illimitées dans le temps,

— la demande subsidiaire visant à limiter les mesures est irrecevable: si la rétractation n’est pas ordonnée alors l’ordonnance initiale reprend ses effets et donc il n’y a pas lieu d’en ordonner la limitation ; et cela n’empêche pas que ces mesures seraient prises sur des supports annulés outre le fait que la mesure demandée ajoute aux termes de l’ordonnance du 8 novembre 2017.

MOTIVATION

Selon l’article 493 du code de procédure civile l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse. Et l’article 497 dispose que le juge a la faculté de modifier ou rétracter son ordonnance.

En vertu de l’article 496, alinéa 2 du code de procédure civile : « s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance ». Le référé aux fins de rétractation n’est pas une voie de recours mais une demande en justice qui ne tend qu’au rétablissement du principe du contradictoire. En conséquence de cette situation procédurale, il appartient à celui qui a déposé la requête, et non à l’auteur du référé-rétractation, de démontrer que celle-ci est fondée.

La demande de rétractation d’une ordonnance sur requête rendue sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ne tendant qu’au rétablissement du principe de la contradiction, le juge à qui elle est soumise doit apprécier l’existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête initiale, à la lumière des éléments de preuve à l’appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui hormis ceux révélés par l’exécution de la mesure contestée.

L’article 561 du même code donne au juge d’appel le pouvoir de connaître de l’entier litige, dans tous ses éléments de fait et de droit.

En vertu de l’article 145 du code de procédure civile une mesure d’instruction peut être ordonnée, à la demande de tout intéressé, s’il existe un motif légitime d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige.

Si la mise en oeuvre de ce texte ne se conçoit qu’en prévision d’un possible litige, elle n’exige pas que le fondement et les limites d’une action future, par hypothèse incertaine, soient déjà fixées.

Ce motif existe dès lors que l’éventuelle action au fond n’est pas manifestement vouée à l’échec, que la mesure demandée est légalement admissible, qu’elle est utile et améliore la situation probatoire des parties et qu’elle ne porte pas atteinte aux intérêts légitimes de l’adversaire.

En l’espèce, il résulte de la chronologie des actes soumis aux juridictions que :

— le Groupe Omnium a déposé une requête le 9 juin 2017 qui a fait l’objet d’une ordonnance d’autorisation le 13 juin 2017 ; la mesure a été exécutée le 20 juin 2017,

— les consorts Z ont fait délivrer une assignation en rétractation le 4 juillet 2017 qui a fait l’objet d’une ordonnance de confirmation du 12 septembre 2017,

— ils ont déposé une déclaration d’appel le 25 septembre 2017.

Sans attendre le résultat de cet appel, le Groupe Omnium a déposé aussitôt une nouvelle requête le 31 octobre 2017 qui a été suivie de l’ordonnance d’autorisation du 8 novembre 2017 laquelle a été rétractée le 30 juillet 2019, objet de la présente instance en appel suivant déclaration du 16 septembre 2019.

Alors que l’ordonnance du 13 juin 2017 (rectifiée le 29 juin 2017) avait désigné trois S pour investiguer « avec l’aide de tel expert qualifié en informatique » à St A du Gard (siège de la SAS PR2H et domicile de M. Z) à Lyon (siège de la SAS Ikxia et domicile de M. B), à Caluire (siège de la SAS Action Plus et domicile de M. C) et à Poitiers ( siège de la SAS Y&H Conseil et Patrimoine et domicile de M. D), l’ordonnance du 8 novembre 2017 autorisait des mesures d’investigation complémentaires confiées à l’expert en informatique M. E à Saint Etienne aux fins de réaliser des « recherches à opérer à l’aide de mots-clés sus-visés sur les supports informatiques ou éléments d’information précédemment copiés par les S précédemment nommés et centralisés auprès de M. E … ».

La requête du 31 octobre 2017 précise très clairement au paragraphe « Objet de la requête complémentaire » qu’il s’agit d’effectuer des « recherches complémentaires » rendues nécessaires par les informations recueillies grâce aux précédentes investigations : « les éléments rassemblés démontrent que la concurrence déloyale qui est en préparation depuis au moins deux ans, semble

impliquer certaines personnes (personnes physique ou leurs structures d’exercice) non visées par la requête initiale ».

Il est également précisé au paragraphe « Raisons de la requête complémentaire » que « les premiers éléments assemblés qui ne font que renforcer le caractère légitime des mesures entreprises », que « les mesures d’instruction ont révélé des incohérences ou des contre-vérités », et que « dans le PV de constat effectué auprès de M. Z et de sa société IMS, une note manuscrite de M. Z concomitante de la création de PR2H révèle la volonté manifeste de détourner (« débaucher ») les consultants du Groupe Omnium Finance au profit du nouveau réseau ».

Il est listé de nombreuses pièces au bordereau de communication de pièces dites « Nouvelles pièces » n°56 à 71 qui n’ont pu être obtenues que grâce aux mesures déjà ordonnées et exécutées.

Il en résulte avec une totale évidence que la seconde requête du 31 octobre 2017 s’appuie exactement sur les pièces recueillies le 20 juin 2017 en exécution de la première autorisation suivant ordonnance du 13 juin 2017 rectifiée le 29 juin 2017 et confirmée le 12 septembre 2017 alors que par arrêt du 29 mars 2018 rendu sur appel de l’ordonnance du 12 septembre 2017 la cour a, rétractant ces ordonnances :

— prononcé la nullité des procès-verbaux dressés le 20 juin 2017 par les S instrumentaires,

— dit qu’ils seront exclus, ainsi que leur contenu, de tous débats,

— ordonné, dans un délai de huit jours à compter de la décision à intervenir, la restitution de l’intégralité des documents saisis en original ou en copie, quels qu’en soient les supports (informatique, papier ou autre), sous astreinte de 500 € par jour de retard,

— interdit l’utilisation future des procès verbaux de constat d’S, des déclarations recueillies documents et informations saisis sur le fondement des ordonnances des 13 et 29 juin 2017.

La rétractation de l’ordonnance du 13 juin rectifié le 29 juin 2017 prive d’effet la mesure exécutée sur son fondement. Elle faisait interdiction de se servir de ces pièces annulées dans une procédure future. En déposant le 31 octobre 2017 une nouvelle requête dite complémentaire se fondant sur les pièces recueillies le 20 juin en exécution de l’ordonnance du 13 juin confirmée le 12 septembre malgré l’appel déclaré le 25 septembre, le Groupe Omnium a agi à ses risques et périls sur la base de pièces dont la force probante était fragilisée.

Et dès lors que le juge de la rétractation doit apprécier l’existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête initiale à la lumière des éléments de preuve à l’appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui, il doit tenir compte de la révélation de la nullité des éléments de preuve qui ont été produits à l’appui de la requête. Or, ne justifie pas d’un motif légitime le requérant qui fonde sa requête sur des éléments de preuve annulés même postérieurement au dépôt d’une seconde requête, sa précipitation n’ayant pas pour effet de légitimer le motif invoqué.

Au titre de la nécessité de déroger au principe du contradictoire, le Groupe Omnium se référait à la requête précédente du 9 juin 2017 en ces termes « là encore le caractère non contradictoire des mesures sollicitées a été précédemment justifié et admis : caractère non public des informations recherchées, la crainte de voir les éléments de preuve recherchés détruits ou masqués ou enfin par la nature même des agissements suspectés). Ce caractère est d’autant plus justifié aujourd’hui que divers éléments démontrent que les différents protagonistes ont une conscience aiguë du caractère « limite » de leurs agissements puisqu’ils ont pris la précaution de les masquer en recourant à des pseudonymes ».

Or ces motivations qui ne sont pas spécifiques à la nouvelle requête présentée puisqu’elle se réfère à une requête précédente, ne caractérisent en rien la nécessité de déroger au principe du contradictoire, d’autant que, le Groupe Omnium détenant dès le 20 juin 2017 toutes les pièces saisies en exécution des précédentes mesures, et alors que le contradictoire avait été rétabli par l’assignation en rétractation du 4 juillet 2017, il n’apparaissait nullement utile de recourir à nouveau à la procédure de l’ordonnance sur requête.

Et s’agissant de vérifier les conditions d’application de la procédure sur requête des articles 496 et 145 du code de procédure civile et non pas d’apprécier les conditions d’exécution de la mesure d’instruction autorisée, ces questions relèvent bien des pouvoirs du juge de la rétractation.

Dans ces conditions, l’ordonnance du juge des référés du tribunal de grande instance de Toulouse du 30 juillet 2019 qui a rétracté l’ordonnance du 8 novembre 2019 sera confirmée.

Et la demande subsidiaire du Groupe Omnium ('modifier en tant que de besoin l’ordonnance querellée en ordonnant des nouvelles mesures consistant à faire des recherches par les mots-clé listés dans l’ordonnance du 08 novembre 2017 dans les termes ci-dessus précisés (point 2 des demandes ci-dessus)', doit également être rejetée puisqu’ainsi qu’il vient d’être dit, l’appelant ne justifie pas de circonstances nécessitant qu’il soit dérogé au principe du contradictoire qui est une condition essentielle du recours à la procédure de l’ordonnance sur requête, ni d’un motif légitime puisque les mots-clé proposés sont principalement ceux révélés par les actes annulés.

Concernant la demande reconventionnelle des intimés visant la restitution des pièces sous astreinte, elle est infondée dès lors que la cour d’appel dans sa décision du 29 mars 2018 y a déjà fait droit, que les intimés ne précisent pas quelles sont les pièces à restituer qui n’auraient pas déjà été visées alors que l’ordonnance du 8 novembre 2017 n’a pas autorisé d’autres saisies puisqu’il est fait état des «des supports informatiques ou éléments d’information, précédemment collectés », et qu’enfin, le Groupe Omnium soutient sans être contredit avoir déjà restitué des pièces eu égard à l’astreinte qui en était assortie.

Considérant que l’ensemble des intimés font cause commune et que leurs intérêts et moyens de défense sont identiques, l’indemnité fondée sur l’article 700 du code de procédure civile doit être fixée en conséquence. La décision sera réformée de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La cour

— Confirme l’ordonnance du juge des référés du tribunal de grande instance de Toulouse en date du 30 juillet 2019 sauf en ce qui concerne les condamnations sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Y ajoutant et Statuant à nouveau de ce chef,

— Déboute les sociétés PR2H, IMS Conseil, Ikxia, Action Plus, Y&H Conseil et Patrimoine et de, Monsieur F Z de leur demande reconventionnelle.

— Déboute les sociétés SAS Groupe Omnium Finance, SAS Prodemial, SAS Stellium Courtage, SAS Stellium Immobilier et SAS Stellium Invest de leur demande subsidiaire.

— Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne les sociétés SAS Groupe Omnium Finance, SAS Prodemial, SAS Stellium Courtage, SAS Stellium Immobilier et SAS Stellium Invest aux dépens d’appel ainsi qu’à verser aux sociétés PR2H, IMS Conseil, Ikxia, Action Plus, Y&H Conseil et Patrimoine et, Monsieur F Z, ensemble la somme de 6000€ au titre des frais irrépétibles de première instance et la somme de 8000€ au titre des frais irrépétibles engagés en appel.

— Autorise, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile, les avocats de la cause qui en ont fait la demande à recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont ils auraient fait l’avance sans avoir reçu provision.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

I. ANGER C. BENEIX-BACHER