Arrêt n°20/00329

24 juillet 2020

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N° RG 17/02872 -

N° Portalis DBVS-V-B7B-ESZ7

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Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de METZ

20 septembre 2017

[…]

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE METZ

Chambre Sociale-Section 1

ARRÊT DU

vingt quatre juillet deux mille vingt

APPELANT

 :

M. Y X

[…]

[…]

Représenté par M^e Hanane BEN CHIKH, avocat au barreau de METZ

INTIMÉE

 :

SARL AMBULANCES TOUSCH prise en la personne de son représentant légal domicilié es-qualité au siège de la société

[…]

[…]

Représentée par M^e Stanislas LOUVEL, avocat au barreau de METZ

COMPOSITION DE LA COUR :

M^me Anne-Marie WOLF, Présidente de Chambre

M^me Véronique LE BERRE, Conseillère

Madame Laëtitia WELTER, Conseillère

L’affaire appelée le 06 mai 2020 a été mise en délibéré à la date du 24 juillet 2020 conformément aux dispositions de l’article 8 de l’ordonnance 2020-304 du 25 mars 2020, avec l’acceptation des conseils des parties.

ARRÊT :

Contradictoire

Signé par Madame Anne-Marie WOLF, Présidente de Chambre, et par Madame Catherine MALHERBE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. Y X a été embauché par la SARL Tousch en qualité d’ambulancier par contrat à durée déterminée d’une durée de six mois en date à effet du 31 août 2015, converti en contrat à durée indéterminée par un avenant de février 2016.

Son salaire était de 1 460,72 euros bruts pour 35 h de travail par semaine.

La convention collective applicable au contrat est celle des transports routiers et activités auxiliaires de transport du 21 décembre 1950.

M. X a démissionné de son emploi à effet du 19 avril 2016 et il a signé son solde de tout compte le 14 juin 2016.

Il a saisi le 15 décembre 2016 le conseil de prud’hommes de Metz afin de demander divers montants à titre de régularisation de salaires pour 2015 et 2016, de régularisation de repos obligatoire et d’astreintes.

Par jugement en date du 20 septembre 2017, le conseil de prud’hommes a débouté M. X de ses demandes, les considérant forcloses, mais a néanmoins condamné la SARL Tousch à lui payer un montant de 399,15 euros au titre des heures supplémentaires qu’elle reconnaissait lui devoir, ainsi qu’une somme de 38,82 euros pour les congés payés afférents.

La SARL Tousch a été déboutée de ses demandes reconventionnelles en remboursement de divers trop perçus et a été condamnée aux dépens de l’instance.

M. Y X a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 24 octobre 2017 et, par conclusions récapitulatives entrées au RPVA le 19 juin 2018, il demande l’infirmation de ce jugement en ce qu’il n’a pas fait droit à ses demandes, qu’il reformule en sollicitant la condamnation de la SARL Ambulances Tousch, outre aux dépens de l’instance, à lui payer les sommes de':

—  1682,62 euros bruts au titre des repos compensateurs de 2016 et 168,80 euros bruts pour les congés payés afférents,

—  399,95 euros bruts au titre des rappels de salaire et de primes pour l’année 2015 et 39,93 euros bruts pour les congés payés afférents,

—  796,13 euros bruts au titre des rappels de salaire et de primes pour l’année 2016 et 79,61 euros pour les congés payés afférents,

—  1 000 euros nets au titre des astreintes,

—  1 500 euros pour les frais irrépétibles de première instance et le même montant pour l’appel.

Par conclusions déposées au RPVA le 21 mars 2018, la SARL Tousch demande la confirmation du jugement, sauf en ce qu’il n’a pas fait droit à des demandes de paiement, avec compensation, des trop perçus suivants':

—  34,29 euros bruts au titre des indemnités versées pour les samedis, dimanches et jours fériés travaillés,

—  0,66 euros brut au titre des indemnités de dépassement d’amplitude journalière,

—  823,01 euros nets au titre des indemnités de repas.

L’intimée demande également que M. X soit condamné aux dépens et à lui payer une somme de 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Il convient en application de l’article 455 du code de procédure civile de se référer aux conclusions respectives des parties pour un plus ample exposé de leurs moyens et prétentions.

Les parties ont accepté de soumettre le dossier, qui était appelé à l’audience du 6 mai 2020, à la procédure sans audience instituée en raison de l’état d’urgence sanitaire par l’article 8 de l’ordonnance 2020-304 du 25 mars 2020.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’exception liminaire de forclusion de la demande

La SARL Tousch fait valoir qu’aux termes de l’article L. 1234-20 du code du travail le solde de tout compte signé par le salarié ne peut plus être contesté, pour les sommes qui y sont mentionnées, six mois après son acceptation, et qu’en l’espèce ce solde, qui portait sur les éléments de rémunération réclamés par M. X (heures supplémentaires, samedis/dimanches/jours fériés travaillés, dépassement d’amplitudes journalières et astreintes), a été signé par lui le 14 juin 2016 et il a saisi le conseil de prud’hommes le 15 décembre 2016, de sorte que la forclusion était acquise.

M. X réplique qu’il a assorti sa signature sur le solde de tout compte d’une réserve, ce qui lui a enlevé sa valeur libératoire, et que ce solde ne visait pas les repos compensateurs.

L’article L. 1234-20 du contrat de travail dispose que':

Le solde de tout compte, établi par l’employeur et dont le salarié lui donne reçu, fait l’inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail.

Le reçu pour solde de tout compte peut être dénoncé dans les six mois qui suivent sa signature, délai au-delà duquel il devient libératoire pour l’employeur pour les sommes qui y sont mentionnées.

Il est de jurisprudence constante qu’une mention «sous réserve de tous mes droits» apposée par le salarié sur le solde de tout compte est exclusive de tout accord de sa part et que le délai de forclusion ne peut donc lui être opposé.

En l’espèce, en signant le solde de tout compte, M. X a apposé de sa main la mention «bon pour solde de tout compte sous réserve de mes droits passés, présent, futur'». Il n’a donc pas purement et simplement approuvé les montants versés par l’employeur, de sorte que l’effet libératoire qu’acquiert ce solde n’a pas joué et que la forclusion n’a pu être encourue.

Le jugement entrepris sera dès lors infirmé pour avoir débouté M. X de ses demandes sans les examiner au fond, retenant à tort de cette forclusion.

Sur les demandes de M. X

* Le paiement des repos compensateurs

M. X fait valoir qu’en application de la convention collective des transports routiers et de l’accord cadre du 4 mai 2000, les heures supplémentaires accomplies au delà du contingent annuel qui est de 385 heures pour les ambulanciers donnent lieu à une contrepartie en repos, à raison de 50% des heures supplémentaires accomplies au delà de ce contingent de 385 heures pour les entreprises de 20 salariés au plus, 100% de ces heures pour les entreprises de plus de 20 salariés, ce qui est le cas de la SARL Tousch.

Il précise qu’il a établi des tableaux résumant mois par mois l’intégralité de ses heures de travail et qu’à la lecture de ces tableaux il apparaît que pour l’année 2016, proratisée au temps de présence, soit quatre mois puisqu’il a démissionné fin avril, il a dépassé le contingent annuel d’heures supplémentaires à hauteur de 168,42 heures, dont il réclame donc le paiement au titre du repos compensateur, au taux horaire de 9,67 euros, soit un montant du de 1 628,62 euros.

La SARL Tousch s’oppose à cette demande en faisant observer que ni le code du travail, ni la convention collective ne prévoient de proratisation du contingent annuel d’heures supplémentaires pour le salarié commençant à travailler en cours d’année ou dont le contrat cesse en cours d’année et qu’en 2016, M. X a accompli 117 heures supplémentaires et 11 minutes, soit largement moins de 385 heures.

En l’espèce, la Cour relève que la SARL Tousch se réfère à un article L. 3121-33 du code du travail qui est issu d’une loi du 8 août 2016, non applicable à l’espèce, le contrat ayant été rompu antérieurement à l’entrée en vigueur de cette loi.

La disposition légale pertinente applicable à la cause est en l’occurrence l’ancien article L. 3121-11 du code du travail qui dispose que':

«' Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l’article L. 3121-22 du code du travail. Cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu’une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent.

A défaut d’accord collectif, un décret détermine ce contingent annuel et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel.'»

La loi du 20 août 2008 ayant créé cette disposition légale prévoit que la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au delà du contingent annuel est fixée, à défaut d’accord collectif, à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés, une catégorie à laquelle l’intimée ne conteste pas appartenir.

En l’espèce, il n’est pas discuté qu’un contingent annuel de 385 heures d’heures supplémentaires a été défini par un accord-cadre du 4 mai 2000 relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire, annexé à la convention collective des transports routiers applicable au contrat de travail.

Cet accord stipule que «les heures supplémentaires effectuées à l’intérieur et, le cas échéant, au-delà du contingent conventionnel d’heures supplémentaires ci-dessus, ouvrent droit aux majorations, et, le cas échéant, à l’attribution d’un repos compensateur, dans les conditions fixées par la réglementation en vigueur et au regard du mode de décompte du temps de travail appliqué dans l’entreprise.»

Il faut en déduire que la majoration applicable est celle prévue par la loi visée ci-dessus et que le décompte mensuel du temps de travail pratiqué au sein de la société intimée doit servir de référence.

La cour rappelle par ailleurs qu’une disposition spécifique du code du travail, l’article D. 3121-14, toujours dans sa version applicable à la cause, dispose que «le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il n’ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il avait droit ou avant qu’il ait acquis les droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis. (') Cette indemnité a le caractère de salaire.»

M. X peut donc effectivement prétendre à une indemnisation au prorata des heures supplémentaires déjà accomplies, même s’il n’avait pas encore acquis de droits suffisants, soit dépassé le contingent annuel, et ce sur une base de calcul mensuelle.

Le calcul qu’il fait de cette indemnité est par contre inexact, dans la mesure où sur une base hebdomadaire de 35 h, soit 151,57 heures par mois, arrondie en l’espèce par l’employeur à 152 heures, il retient 608 heures de travail pour 4 mois de janvier à avril 2016, mais il n’a en fait travaillé que 547 heures sur cette période au regard de ses bulletins de salaire, puisqu’il a quitté l’entreprise le 19 avril.

Proratisé sur une même période, le contingent annuel d’heures supplémentaires de 385 h représente 115,50 heures (385': 12 x 3,6 mois).

Au vu de son propre tableau, le salarié a accompli sur la même période un total de 682,25 heures de travail (et non les 827,75 heures qu’il retient, comme mentionnées sur son bulletin de paie d’avril, car ces heures, au vu de tous les bulletins de salaire, incluaient par erreur les heures effectuées en décembre 2015).

Le total de ses heures supplémentaires pour 2016 représente donc 682,25 -547 = 135,25 heures, soit un dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires proratisé de 135,25 – 115,50 = 19,75 heures.

Sur cette base et en retenant un salaire horaire de 9,67 euros, il est donc du au salarié au titre de l’indemnité réclamée pour la seule année 2016 un rappel de salaire de 190,98 euros brut, à assortir d’un montant de 19,10 euros brut au titre des congés payés afférents.

* Les astreintes

M. X fait valoir que son contrat de travail prévoit expressément que ses horaires de travail pour chaque journée travaillée lui seront communiqués par la SARL Tousch après chaque fin

d’amplitude de la journée de travail, mais qu’en fait ces horaires ne lui étaient pas indiqués lorsqu’il quittait son travail et qu’il était contraint d’avoir son téléphone sous la main et d’attendre un appel de son employeur vers 21 h, parfois plus. Il estime par conséquent qu’il n’était pas au repos, mais à la disposition permanente et immédiate de son employeur alors qu’il était à son domicile, ce qui constitue une astreinte.

Il précise qu’il produit des attestations de quatre collègues qui confirment cette information tardive à domicile du planning du lendemain et qu’il demande l’indemnisation de cette astreinte à raison de 10 euros par jour pour 100 jours de travail.

La SARL Tousch reconnaît qu’elle ne pouvait donner les plannings des interventions du lendemain qu’avant 22 h maximum en raison des instructions tardives des centres hospitaliers ou maisons de retraite s’agissant des transports par véhicules médicalisés, mais cette spécificité est connue de ses salariés et est même inscrite dans leur contrat de travail. Pour autant, M. X pouvait vaquer à ses occupations et n’avait pas l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité pour être en mesure d’intervenir, de sorte qu’il n’était pas en situation d’astreinte.

La Cour relève que la disposition précitée du contrat de travail, qui se réfère à un article 22 bis 6° de l’annexe I de la convention collective, en fait supprimé depuis l’accord cadre susvisé, ne précise pas que l’information à donner au salarié devra intervenir impérativement avant qu’il ne quitte l’entreprise, mais seulement qu’elle interviendra après la fin de l’amplitude prévue pour sa journée de travail.

Par ailleurs, la Cour rappelle qu’aux termes de l’article L.3121-5 du code du travail, dans sa version applicable à l’espèce, «une période d’astreinte s’entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise.».

Or, en l’occurrence, M. X n’avait aucunement l’obligation de rester à la disposition de l’employeur pour effectuer à sa demande un travail immédiat pour son compte, encore moins celle de demeurer à son domicile ou près de ce dernier, mais seulement d’être joignable par téléphone pour la communication de l’heure de son début de service du lendemain, ce qui ne l’empêchait nullement de vaquer dès après son départ de l’entreprise et jusqu’à cette reprise normale de son travail à ses occupations personnelles, de sorte que l’événement qu’il dénonce, dont il était parfaitement prévenu par son contrat de travail, ne répondait aucunement à la définition d’une astreinte.

Sa demande à ce titre ne peut donc prospérer.

* Les rappels de salaire

M. X rappelle que dans le domaine des ambulances, les salariés sont payés à l’amplitude de travail multipliée par un taux pondérateur de 0,90% l’heure hors permanence et de 0,75% durant les permanences, que par ailleurs les heures supplémentaires sont majorées de 25% de la 36^e à la 43^e incluse et de 50% à partir de la 44^e, les heures de nuit de 22h à 5h compensées par un repos majoré de 5% ou majorées de 5%, qu’une indemnité de dépassement de l’amplitude journalière (IDAJ) permet une majoration du salaire de 75% de la 12^e à la 13^e heure et de 100% au delà de la 13^e heure, enfin qu’une indemnité de 19,61 euros brut est versée pour le travail d’un dimanche ou d’un jour férié, les jours fériés travaillés étant en outre payés doubles en Alsace-Moselle.

Il indique avoir établi mois par mois des tableaux résumant ses heures de travail figurant sur ses feuilles de route en y appliquant les coefficients réducteurs pour déterminer son temps de travail et il explique que la SARL Tousch ne l’a jamais rémunéré correctement de ses heures, détaillant dans ses

conclusions les montants que son employeur reste lui devoir tant à titre de majoration des heures supplémentaires que des différentes primes, soit 399,35 euros bruts pour l’année 2015 et 796,13 euros bruts pour 2016, outre les congés payés afférents.

La SARL Tousch reconnaît après pointage un certain nombre d’erreurs, mais rappelle qu’il n’y a pas lieu de payer double les jours fériés travaillés, que les périodes de permanence sont la nuit entre 18 et 22 h et les samedis, dimanches et jour fériés entre 6 h et 22 h et que c’est sur cette base qu’elle a elle même recalculée les heures supplémentaires de M. X après application des coefficients de pondération.

Elle produit elle-même un tableau, dont elle déduit qu’elle était redevable au salarié de la somme de 399,15 euros bruts outre les congés payés afférents, montants retenus par les premiers juges.

La Cour relève d’emblée que la demande de M. X paraît erronée puisque dans ses écrits il évoque 782,25 heures effectuées en 2016 là où son tableau en indique 682,25, ce qui correspond aux heures récapitulées mensuellement.

Son récapitulatif est en outre des plus complexes puisqu’il mélange heures supplémentaires, prime de nuit, dimanches et jours fériés, doublement des jours fériés et IDAJ.

En l’occurrence M. X ne cite aucun texte légal ou conventionnel qui prévoit un paiement double des jours fériés travaillés en Alsace Moselle et il n’existe aucune disposition du droit local en ce sens, de sorte qu’il faut écarter de ses récapitulatifs les montants de 174,90 euros et 90,70 euros mis en compte à ce titre, soit le total de 265,60 euros.

La Cour relève par ailleurs au vu de ses bulletins de salaire que M. X a perçu au titre des heures supplémentaires':

MOIS

HS 25 %

[…]

Sept 2015 11,25 DF

29

135,14

348,36

0

483,50

Oct 2015

20

240,25

0

240,25

Nov 2015 8,25 DF

26

99,10

312,33

0

411,43

Déc 2015 4,75 DF

30

57,42

362,63

0

420,05

[…]

30

72,53

362,63

0

435,16

Févr 2016 15

181,31

0

181,31

Mars 2016 3 DF

40

36,26

483,50

0

519,76

Avr 2016

Non précisé

24 selon calcul

290,10 0

290,10

2 981,56

S’agissant des heures supplémentaires réellement accomplies, il est constaté que les parties, sur la base des mêmes feuilles de route hebdomadaires ne parviennent pas aux mêmes nombres d’heures.

En procédant par sondage, par comparaison en l’occurrence des états journaliers du mois de janvier 2016 et des récapitulatifs de ce mois, il est constaté que l’état établi par l’employeur correspond exactement aux feuilles de route signées par le salarié, qui parfois mentionne des heures supérieures dans son propre décompte.

Par exemple pour le dimanche 17 janvier, M. X indique 12 heures de permanence, pondérées à 9 heures (12x0,75%), mais sur la feuille de route qu’il a approuvée il est mentionné 6 heures de travail effectif, sans indication qu’il était de permanence.

En conséquence, la Cour retiendra qu’après application de la pondération, les heures supplémentaires déterminées par l’employeur correspondent exactement aux heures supplémentaires dues en fonction des feuilles de route du salarié et que la SARL Tousch a donc calculé à juste titre les montants dus à l’appelant en fonction des éléments suivants':

HS 25 % Montant dû HS 50 % Montant dû

TOTAL

Sept 2015

35,46

429,65

10,43

154,48

584,13

Oct 2015

24

288,30

14,41

211,66

499,96

Nov 2015

24,18

291,90

11,34

166,73

458,63

Déc 2015

21,28

259,48

4,15

61,65

321,13

Janv 2016

19,01

229,86

13,04

189,53

419,39

Févr 2016

27,08

327,97

2

29,01

356,98

Mars 2016

16

193,40

24,15

351,75

545,15

Avr 2016

13,3

163,18

2,13

32,15

195,33

180,31 h 2 183,74 € 81,65 h

1 196,96 € 3 380,71 €

Il reste donc effectivement dû à M. X au titre des heures supplémentaires stricto sensu le solde de 399,15 euros brut que la SARL Tousch reconnaît lui devoir, à assortir de la somme de 39,92 euros brut pour les congés payés afférents.

A ce montant, il convient néanmoins d’ajouter les majorations de nuit pour les heures accomplies entre 22 h et 5 heures, que M. X a reportées sur son décompte, mais sur lesquelles l’employeur est muet dans ses écrits.

Comme il n’est pas justifié que ces heures auraient donné lieu à du repos compensateur, il sera fait droit au paiement du montant de 0,48 (2015) + 37,56 (2016) = 38,04 euros, mis en compte à ce titre, à assortir de la somme de 3,80 euros pour les congés payés afférents.

S’agissant des primes de dimanches et jours fériés, M. X indique qu’il a travaillé 11 de ces jours, ce que confirme l’employeur, de sorte qu’il lui est du, au taux de 19,61 euros par jour prévu par la convention collective, un total de 215,71 euros.

Les bulletins de salaire établis par la SARL Tousch font en l’occurrence état de trois montants payés à ce titre': 50 euros en octobre 2015, 100 euros en décembre 2015 et 100 euros en mars 2016, soit 250 euros au total, de sorte qu’il apparaît que le salarié a été largement rempli de ses droits.

Enfin, s’agissant de l’IDAJ, M. X revendique au total 4,75 IDAJ à 75% et 3,25 IDAJ à 100 % au vu de ses tableaux, pour un montant total restant dû de 65,80 euros alors que l’employeur reconnaît lui en devoir respectivement 7,25 et 5 et indique avoir payé à ce titre une somme totale de

102,74 euros pour 102,08 euros dus, soit un trop payé de 0,66 euros.

Le bulletin de salaire du salarié du mois d’avril fait en l’occurrence mention de ce paiement de 102,74 euros au titre des IDAJ, de sorte que le salarié a bien été rempli de ses droits.

En définitive, la SARL Tousch sera condamnée à payer à M. X à titre de rappel de salaire le montant total de 437,19 euros, à assortir de 43,72 euros pour les congés payés afférents.

Sur la demande reconventionnelle

La SARL Tousch reprend en cause d’appel sa demande de remboursement des montants trop payés à son salarié, soit 34,29 euros brut au titre de l’indemnité de dimanches et jours fériés, 0,66 euros au titre de l’IDAJ et un montant important de 823,01 euros net au titre des indemnités de repas, un trop perçu qu’elle explique par un nouveau pointage du nombre de ces indemnités, de 138 payées à 115, avec pour nombre d’entre elles un changement de nature et pour toutes un changement de tarif (le salarié percevait des indemnités de repas et des indemnités de repas unique pour des taux respectifs de 13 euros et 8,03 euros et l’employeur ne retient plus que 79 indemnités de repas unique au taux de 7,99 euros et 36 indemnités de repas spécial au taux de 3,64 euros ' en l’occurrence l’employeur se réfère au protocole du 30 avril 1974 figurant en annexe I de la convention collective qui prévoit trois types d’indemnité de repas selon les circonstances, évaluées à un montant différent).

La Cour rappelle néanmoins que la répétition d’un indu suppose aux termes de l’article 1376 ancien du code civil et de la jurisprudence s’y rapportant que le demandeur prouve le caractère indu du paiement.

En l’espèce, les bulletins de salaire de M. X caractérisent un paiement volontaire et l’employeur, qui a notamment choisi de payer de manière forfaitaire l’indemnité de dimanches et jours fériés au lieu de la payer tous les mois en fonction des jours réellement concernés, ou qui a attendu la fin de la relation contractuelle pour payer en une seule fois l’IDAJ, ne saurait se prévaloir de son erreur de calcul de la créance pour prétendre au caractère indu du paiement.

Il est d’ailleurs de jurisprudence constante que la faute du solvens engage la responsabilité de son auteur envers l’accipiens lorsqu’elle a causé un préjudice à ce dernier et que le remboursement peut être diminué de ce préjudice.

En l’espèce, le préjudice subi par M. X du fait du caractère irrégulier du paiement des deux primes a été largement équivalent au montant des trop perçus d’un montant minime revendiqués par l’intimée.

S’agissant des indemnités de repas, le caractère indu n’est prouvé, ni s’agissant du montant, l’employeur ayant parfaitement la possibilité de payer volontairement un taux supérieur à celui prévu par la convention collective, ce qu’il a fait tout au long de la relation contractuelle, ni s’agissant du nombre, dont on ne sait comment il a été déterminé , ni s’agissant du changement de nature d’indemnité, qui ne repose sur aucun fondement, le tableau produit, qui ne reprend que les heures de travail, ne permettant notamment pas d’apprécier si M. X était ou non en déplacement impliqué par le service, condition pour bénéficier d’une indemnité de repas, encore à relever qu’aux termes du protocole'«est réputé obligé de prendre son repas hors du lieu de travail le personnel qui effectue un service dont l’amplitude couvre entièrement les périodes comprises soit entre 11 h 45 et 14 h 15, soit entre 18 h 45 et 21h 15'», ce qui était généralement le cas du salarié, ou prenait son repas sur son lieu de travail comme le prévoit l’indemnité de repas spécial.

En l’espèce, l’intimée ne précise pas sur quel critère elle a appliqué l’une ou l’autre indemnité, pourquoi elle est en mesure de renverser la présomption qui fait de l’indemnité de repas la règle et celle de repas spécial une exception bien déterminée, ou encore pourquoi elle a imputé sur les

bulletins de salaire de M. X des indemnités de repas unique, qui supposent, aux termes du protocole susvisé, que l’employeur ait prévenu le salarié la veille ou au plus tard à midi d’un déplacement effectué en dehors de ses conditions habituelles de travail.

Dans ces conditions, l’indu n’est pas établi et la SARL Tousch sera déboutée de toutes ses demandes reconventionnelles, le jugement entrepris étant confirmé sur ce point, mais par substitution des motifs adoptés par la Cour.

Sur le surplus

La SARL Tousch, qui succombe sur l’essentiel, supportera les dépens de première instance et d’appel.

Il est équitable par ailleurs d’allouer à M. X une somme de 1 200 € pour les frais autres que les dépens exposés lors des deux instances.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Infirme le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a débouté la SARL Tousch de ses demandes reconventionnelles';

Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant,

Rejette l’exception de forclusion de la demande';

Condamne la SARL Tousch à payer à M. Y X les sommes de':

—  190,98 euros brut, au titre de l’indemnité pour dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires pour l’année 2016 et 19,10 euros brut au titre des congés payés afférents,

—  437,19 euros brut à titre de rappel de salaire et de prime de nuit et 43,72 euros pour les congés payés afférents,

—  1 200 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile';

Déboute M. Y X du surplus de ses fins et prétentions';

Condamne la SARL Tousch aux dépens de première instance et d’appel.

La Greffière La Présidente