02/07/2021

ARRÊT N° 2021/480

N° RG 19/02935 – N° Portalis DBVI-V-B7D-NBUH

APB/VM

Décision déférée du 16 Mai 2019 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE ( 18/00418)

C D

F G X

C/

SAS GSF ATLANTIS

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée le

à :

— M^e MARIS

— M^e MATHE

— Pôle emploi

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 2

***

ARRÊT DU DEUX JUILLET DEUX MILLE VINGT ET UN

***

APPELANT

Monsieur F G X

[…]

[…]

Représenté par M^e Jean-barthélémy MARIS, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉE

SAS GSF ATLANTIS

[…]

[…]

Représentée par M^e Nicolas MATHE de la SELARL LCM AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 03 Juin 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant C. M, présidente, A. PIERRE-BLANCHARD, conseillère, chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. M, présidente

A. PIERRE-BLANCHARD, conseillère

F. CROISILLE-CABROL, conseillère

Greffière, lors des débats : C. DELVER

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. M, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre

EXPOSÉ DU LITIGE :

M. F G X a été embauché à compter du 18 janvier 2016 par la SAS GSF Atlantis en qualité d’agent de service suivant contrat de travail à durée déterminée à temps partiel de 16 heures par semaine, soit 69,33 heures par mois.

La convention collective applicable à la relation contractuelle est la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011.

Le 15 février 2016, les parties ont signé un avenant portant la durée hebdomadaire de travail à 20 heures, soit 86,67 heures par mois.

Un avenant à effet du 1^er mai 2016 a transformé la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée et a porté de nouveau la durée hebdomadaire de travail à 16 heures, soit 69,33 heures par mois.

Un dernier avenant à effet du 30 octobre 2017, non signé par M. X, a porté la durée hebdomadaire de travail à 20 heures, soit 86,67 heures par mois.

Le 8 juillet 2016, M. X a été victime d’un accident du travail qui a fait l’objet d’un arrêt de travail jusqu’au 31 juillet 2016, pris en charge par la CPAM au titre des risques professionnels.

Le 30 mars 2017, M. X a passé une visite périodique auprès du médecin du travail, lequel ne formulait aucune observation.

Le 24 octobre 2017, la SAS GSF Atlantis a adressé un avertissement à M. X au motif qu’il ne s’était pas rendu à une visite médicale qui devait avoir lieu le 27 septembre 2017 devant le médecin du travail, cet avertissement a été contesté par M. X le 31 octobre 2017.

Le 26 octobre 2017, M. X a fait l’objet d’un arrêt de travail pour rechute de l’accident du travail du 8 juillet 2016.

Il n’a pas repris son poste de travail jusqu’à la rupture de la relation contractuelle.

Le 15 mars 2018, M. X a passé une visite de pré-reprise devant le médecin du Travail.

Le même jour, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse et a formulé notamment les demandes suivantes à l’encontre de la SAS GSF Atlantis :

— Requalification du contrat de travail à temps plein,

— Rappel de salaire au titre de cette requalification,

— Rappel de salaires sur heures complémentaires,

— Dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité et de prévention (absence de visite médicale),

— Annulation de l’avertissement du 24 octobre 2017,

— Dommages et intérêts pour dépassement des heures complémentaires autorisées,

— Résiliation judiciaire du contrat de travail.

Le 16 avril 2018, M. X a passé une visite de reprise au terme de laquelle il a été déclaré inapte selon la formulation suivante : « L’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi''.

Le 23 avril 2018, la SAS GSF Atlantis a consulté les délégués du personnel concernant l’absence de possibilités et moyens de reclasser M. X et le projet de licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement qui en découlait.

Le 3 mai 2018, la SAS GSF Atlantis a notifié à M. X l’impossibilité de le reclasser.

Le 4 mai 2018, la SAS GSF Atlantis a convoqué M. X à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 16 mai 2018.

Le 23 mai 2018, M. X a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par courrier du 12 juillet 2018, la CPAM de la Haute Garonne a notifié à M. X son refus de prise en charge du dernier arrêt de travail au titre de la législation relative aux risques professionnels.

Par jugement du 16 mai 2019, le conseil de prud’hommes de Toulouse a :

— dit que la SA GSF Atlantis a manqué à son obligation de sécurité envers M. X,

— condamné la SA GSF Atlantis à payer à M. X la somme de 1 000 € à titre d’indemnité pour non respect de cette obligation,

— dit que l’avertissement du 24 octobre 2017 n’était pas justifié,

— annulé cet avertissement,

— condamné la SA GSF Atlantis à verser à M. X la somme de 500 € à titre d’indemnité pour avertissement non justifié,

— débouté M. X de sa demande de requalification à temps plein de son contrat de

travail,

— débouté M. X de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail,

— débouté M. X du surplus de ses demandes,

— condamné la SA GSF Atlantis à payer à M. X la somme de 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire autre que de droit,

— fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à 879,70 € bruts,

— condamné la SA GSF Atlantis aux entiers dépens de l’instance.

M. X a relevé appel de ce jugement le 24 juin 2019 dans des conditions de délai et de forme non discutées.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 12 juillet 2019, auxquelles il est expressément fait référence, M. X demande à la cour de :

— confirmer le jugement du 16 mai 2019 en ce qu’il a jugé le manquement de la société

SA GSF Atlantis à son obligation de sécurité envers M. X constitué et du caractère injustifié de l’avertissement du 24 octobre 2017 ayant abouti à sa nullité et au paiement de la somme de 500 € par la SA GSF Atlantis au profit de M. X à ce titre et quant à la condamnation de la SA GSF Atlantis aux entiers dépens,

— infirmer le jugement du 16 mai 2019 en ce qu’il a :

* condamné la SA GSF Atlantis à payer à M. X la somme de 1 000 € à titre d’indemnité pour non respect de l’obligation de sécurité,

* débouté M. X de sa demande de requalification à plein temps de son contrat de travail,

* débouté M. X de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail,

* débouté M. X du surplus de ses demandes,

* fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à 870,70 € bruts.

Statuant à nouveau,

— prononcer la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein,

— condamner la société GSF Atlantis à verser à M. X les sommes suivantes :

-15 464,70 € correspondant au rappel des salaires,

-1 546,47 € au titre des congés payés y afférents,

-7 996,02 € au titre des heures complémentaires

-799,60 € au titre des congés y afférents,

—  5 000 € au titre du dépassement des heures complémentaires légalement autorisées,

-1 000 € de dommages et intérêts au titre du préjudice subi par M. X du fait de la multiplication des vacations,

-15 000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de prévention des risques et de prise en considération de l’état de santé de M. X en indemnisation des préjudices moral et physique,

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail,

A titre subsidiaire,

— dire et juger le manquement de la société GSF Atlantis à son obligation de reclassement,

— dire et juger le licenciement de M. X dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En toute hypothèse,

— condamner la société GSF Atlantis à verser à M. X les sommes de :

-4 221,46 € d’indemnité compensatrice de préavis, outre 422,14 € de congés payés sur indemnité compensatrice de préavis,

-1 200 € à titre d’indemnité de licenciement,

-7 387,55 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2.00 € (sic) au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens,

— ordonner la remise des certificats de travail et attestation Pôle Emploi dans le sens de la décision à intervenir sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la notification de la décision.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 1^er octobre 2019 auxquelles il est expressément fait référence, la SA GSF Atlantis demande à la cour de :

— confirmer le jugement du 16 mai 2019 en ce qu’il a :

* débouté M. X de sa demande de requalification à temps plein de son contrat de travail,

* débouté M. X de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail,

* débouté M. X du surplus de ses demandes,

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes du 16 mai 2019 en ce qu’il a :

* dit que la SAS GSF a manqué à son obligation de sécurité,

* condamné GSF Atlantis à verser la somme de 1 000 € à M. X à titre d’indemnité pour avertissement (sic)

* dit que l’avertissement du 24 octobre 2017 n’est pas justifié,

* condamné la Société GSF Atlantis à la somme de 500 € à titre d’indemnité pour avertissement non justifié,

Statuant à nouveau,

— rejeter les demandes de M. X au titre de l’obligation de sécurité,

— rejeter les demandes indemnitaires au titre de l’avertissement du 24 octobre 2017, lequel est régulier et bien fondé,

En toute hypothèse

— rejeter l’ensemble des demandes de M. X,

— le condamner à la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

— le condamner aux entiers dépens d’appel.

MOTIFS :

Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein :

Il résulte des dispositions des articles L 3123-14 et suivants du code du travail, dans leurs versions applicables au présent litige, que le contrat de travail à temps partiel est soumis à un certain formalisme, en ce qu’il doit mentionner notamment la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

En l’absence de ces éléments, le contrat de travail est présumé à temps complet et il appartient alors à l’employeur d’apporter la preuve du temps partiel et de prouver que le salarié n’a pas été placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devrait travailler ni obligé de se tenir constamment à la disposition de son employeur.

En l’espèce, comme le soutient M. X, le contrat de travail et ses avenants ne comportent pas la mention des jours et heures travaillés, il est simplement indiqué la durée hebdomadaire de travail avec la mention que les horaires sont définis au planning de travail communiqué par voie d’affichage ou par remise individuelle contre émargement.

Le contrat et ses avenants se réfèrent à un planning initial annexé, or celui-ci n’est annexé qu’aux derniers avenants du 1^er mai 2016 et du 30 octobre 2017 produits par M. X, et la société GSF

Atlantis ne produit aucun contrat, ni avenant, ni planning.

Ainsi, la cour constate qu’il existe une absence de répartition des jours et horaires travaillés dès le contrat du 18 janvier 2016.

Il existe donc, au regard de cette irrégularité, une présomption simple de travail à temps plein qu’il appartient à l’employeur de renverser en justifiant, d’une part, du temps de travail effectif du salarié et d’autre part, que le salarié n’était pas dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’était pas tenu de se tenir constamment à sa disposition.

Le conseil de prud’hommes a ainsi inversé la charge de la preuve en exigeant du salarié la démonstration qu’il se tenait à la disposition permanente de l’employeur.

Pour sa part, la société GSF Atlantis ne produit strictement aucun élément sur le temps de travail du salarié.

Elle ne justifie pas de la remise de plannings contre émargement au salarié, pas plus que de l’affichage des plannings dans des conditions permettant de s’assurer que M. X en a eu connaissance en temps utile dans le respect des dispositions de l’article L3123-6 3° imposant à l’employeur de communiquer l’information par écrit au salarié.

M. X produit quant à lui les attestations de M. Y, M. Z et M. A, agents de propreté, indiquant que les plannings étaient affichés le vendredi soir pour la semaine suivante, de sorte que le délai de prévenance conventionnel de 8 jours n’était jamais respecté en cas de modification des horaires de travail.

C’est à tort que le conseil a écarté des débats ces attestations, au motifs que deux d’entre elles relataient les faits dans les mêmes termes, alors que ces faits sont précis et corroborés dans d’autres termes par la troisième attestation, celle rédigée par M. A dont le titre de séjour est annexé au témoignage et dont les mentions sont lisibles contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges.

De plus, la société GSF Atlantis ne justifie nullement de circonstances exceptionnelles au sens de la convention collective, lui permettant de réduire le délai de prévenance à 48h au lieu de 8 jours.

M. X produit également les plannings de mars 2016 à avril 2017 montrant, d’un jour à l’autre, d’une semaine à l’autre et d’un mois à l’autre, une variation incessante des horaires travaillés.

Il indique en conséquence à juste titre qu’il était victime d’une désorganisation continuelle de ses horaires de travail, de sorte qu’il devait se tenir à la disposition permanente de l’employeur.

Ainsi, la cour prononcera la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein dès le 18 janvier 2016.

Il sera fait droit à la demande de M. X de rappel de salaire sur un travail à temps plein qu’il formule pour la période de janvier 2016 à octobre 2017.

En revanche les calculs présentés par le salarié en pages 13 à 15 de ses conclusions sont faux, car il sollicite des rappels de salaire fondés sur la différence entre les heures de travail contractuelles et les heures correspondant à un temps plein, sans tenir compte du fait que, sur de nombreux mois, les heures effectivement payées étaient supérieures aux heures contractuellement prévues.

Ainsi, après avoir procédé aux calculs en fonctions des heures effectivement rémunérées et mentionnées comme telles sur les bulletins de paie, la cour fixe le rappel de salaire dû à M. X sur la période sollicitée à la somme de 9186,55 € brut outre les congés payés y afférents à hauteur de

918,65 € brut.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce sens.

Sur les heures complémentaires :

M. X sollicite également à titre principal le paiement d’heures complémentaires entre les 69,33 h par mois contractuellement prévues et 86,67 h ; or cette demande ne peut faire double emploi avec le rappel de salaire déjà accordé sur la requalification à temps plein, et sera donc rejetée par confirmation du jugement entrepris.

Par ailleurs, il formule une demande indemnitaire distincte pour dépassement du plafond des heures complémentaires légalement autorisées, mais n’explicite nullement son préjudice, de sorte que cette demande sera également rejetée par confirmation du jugement entrepris.

Sur le regroupement des horaires et la limitation des vacations :

L’article 6.2.4.1b) de la convention collective stipule que :

«En raison des spécificités du secteur et des nécessités économiques de l’activité, il est préconisé un regroupement des horaires de travail du salarié sur des demi-journées régulières. Il est rappelé que les horaires dans la profession sont majoritairement réguliers (cf. article 6.2.4.1 a), ce qui facilite le cumul d’emplois (un salarié sur deux est multi-employeurs).

Ce regroupement des horaires de travail du salarié pourra, à défaut d’accord d’entreprise prévoyant des modalités de regroupement différentes, s’opérer sur 10 demi-journées régulières au maximum par semaine, sauf volonté expresse du salarié. La demi-journée comprend un temps de travail rémunéré a minima 1 heure par vacation. La demi-journée peut comporter deux vacations au maximum, le nombre de vacations étant fixé en fonction de la durée du travail du salarié.»

L’article 6.2.4.2a) stipule quant à lui que :

'a) Limitation du nombre d’interruptions quotidiennes et définition des amplitudes journalières en fonction de la durée du travail :

Les partenaires sociaux décident concernant l’amplitude journalière des salariés à temps partiel de supprimer la possibilité de déroger au repos quotidien pour ces salariés (voir article 6.4.2 modifié par l’article 8 du présent avenant).

Des plages d’intervention dans la journée permettent de répartir la journée de travail: celles-ci sont définies par l’encadrement des vacations dans la journée dont le nombre varie en fonction de la durée du travail fixée au contrat de travail des salariés à temps partiel et réparties de la façon suivante :

— sauf volonté expresse du salarié, si la durée du travail fixée au contrat de travail est

inférieure à 16 heures par semaine, il ne peut être demandé au salarié d’effectuer plus de 2 vacations par jour (1 interruption) et l’amplitude journalière maximale sera de 12 heures ;

— sauf volonté expresse du salarié, si la durée du travail fixée au contrat de travail est

comprise entre 16 heures et 24 heures par semaine, il ne peut être demandé au salarié

d’effectuer plus de 2 vacations par jour (1 interruption) et l’amplitude journalière maximale est de 13 heures.

— sauf volonté expresse du salarié, si la durée du contrat de travail à temps partiel est

supérieure à 24 heures par semaine, il ne peut être demandé au salarié d’effectuer plus de 3 vacations par jour (2 interruptions) et l’amplitude journalière maximale est de 13 heures.

Soit :

Sauf volonté expresse du salarié, la répartition du nombre de vacations et des

amplitudes est fixée en fonction de la durée du travail, ainsi : Durée hebdomadaire (d)

Nombre de vacations

(au maximum)

Amplitude journalière

(heures)

(d) < 16 heures

2

12

(d) entre 16 heures et 24 heures 2

13

(d) > 24 heures

3

13

En l’espèce, le salarié fait valoir que, bien que la convention collective interdise plus de deux vacations par jour, il lui a été imposé trois voire quatre vacations par jour lorsque son travail était de 16 heures hebdomadaires. Il demande à ce titre 1000 € de dommages intérêts.

Toutefois, c’est à juste titre que la société GSF Atlantis rappelle que le salarié a expressément accepté dans son contrat de travail de réaliser trois vacations par jour, de sorte que les dispositions conventionnelles sont respectées, étant précisé que les exemples cités par M. X matérialisent trois vacations et non quatre.

La demande indemnitaire sera donc rejetée par confirmation du jugement déféré.

Sur le manquement à l’obligation de sécurité et de prévention des risques :

Dans le cadre de l’obligation de sécurité pesant sur l’employeur destinée notamment à prévenir les risques pour la santé et la sécurité des salariés, la loi lui fait obligation de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Et l’article L.4121-1 du code du travail lui fait obligation de mettre en place :

— des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail,

— des actions d’information et de formation,

— une organisation et des moyens adaptés,

et de veiller à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

En particulier, l’article R4624-22 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige c’est-à-dire au 1^er août 2016, date de reprise du salarié après son arrêt pour accident du travail, imposait à l’employeur d’organiser une visite médicale de reprise après toute absence pour accident du travail quelle qu’en soit la durée ; or en l’espèce le salarié victime d’un accident du travail le 8 juillet 2016 a repris le travail le 1^er août 2016 sans passer de visite médicale de reprise.

De plus, il a été victime d’une rechute de cet accident du travail en raison d’une lombalgie à compter

du 26 octobre 2017 et a donc subi un préjudice né de l’absence de visite de reprise, même si la CPAM ne l’a pas indemnisé à ce titre, le médecin traitant a bien constaté qu’il s’agissait d’une rechute liée à sa lombalgie.

M. X fait également valoir que l’employeur n’a pas réagi à l’attestation du médecin du travail ne comportant aucune observation le 30 mars 2017, alors que l’employeur savait qu’il avait été victime d’un accident du travail, et que la société GSF Atlantis n’a pas pris en compte son état de santé puisque lorsqu’il a repris le travail il a été affecté au nettoyage des cabines d’avion et des sièges passagers et devait transporter un lourd aspirateur sur le dos et se baisser.

Cette affectation au nettoyage des avions n’est pas discutée par l’employeur, et deux collègues de M. X attestent que le salarié a continué à effectuer les tâches de nettoyage d’avions sans aménagement après son accident du travail. Or, il est certain que si M. X avait bénéficié de la visite de reprise légalement prévue, il aurait pu faire valoir ses difficultés à occuper le poste en raison de son état de santé afin que le médecin du travail examine l’éventualité d’un aménagement à compter du 1^er août 2016, peu important si, lors de la visite périodique du 30 mars 2017, le médecin n’a formulé aucune réserve.

Ainsi, l’employeur a manqué à son obligation de sécurité ; le préjudice de M. X sera indemnisé par l’allocation de la somme de 2500 € à titre de dommages-intérêts, le jugement étant réformé sur le quantum des dommages-intérêts alloués, insuffisant à réparer le préjudice subi.

Sur l’avertissement du 24 octobre 2017 :

Le 24 octobre 2017, il a été notifié à M. X un avertissement au motif que le salarié pourtant convoqué régulièrement à la visite médicale du 27 septembre 2017 ne s’était pas présenté à cette visite.

M. X soutient n’avoir jamais reçu cette convocation pour la visite médicale du 27 septembre 2017, et en effet l’employeur n’en justifie pas ; il ne produit qu’une convocation pour la visite du 26 octobre 2017 et une attestation du chef d’équipe indiquant avoir informé le salarié d’un changement de date au 2 octobre 2017 ce qui ne correspond pas aux dates de visites évoquées par les parties.

La société GSF Atlantis produit également l’attestation de M. B indiquant avoir avisé M. X de son rendez-vous fixé au 26 octobre (et non au 27 septembre).

Le 31 octobre 2017, M. X avait d’ailleurs adressé par fax à la société GSF Atlantis un courrier de contestation de l’avertissement dont la teneur suit, pour l’essentiel :

« Vous m’adressez un avertissement daté du 24 octobre 2017, reçu le 27 octobre 2017.

Cet avertissement m 'est envoyé en même temps qu’une convocation à la Médecine du Travail, datée du 24 octobre, pour une visite le 26 octobre 2017.

Dans cet avertissement vous me reprochez de ne pas m’être rendu à une visite médicale qui aurait été prévue le 27 Septembre 2017.

Je n’ai jamais reçu de convocation à cette visite médicale, je ne pouvais donc pas y être présent.

Je constate aussi que vous me convoquez (cette fois j’ai une convocation) à une visite médicale le 26 octobre dans un courrier que je reçois… le 27 Octobre.

La désorganisation de votre gestion du personnel ne saurait m 'être reprochée.

Déjà en 2016, arrêté pour accident du travail du 8 Juillet au 1^er août, je n 'avais eu de visite de reprise que sept mois plus tard (le 30/03/2017).

N’ayant pas pu me rendre à une visite médicale dont j’ignorais l’existence, je conteste cet avertissement et dénonce une gestion non respectueuse… ''.

Dès lors, l’avertissement disciplinaire est injustifié et sera annulé, et le jugement ayant alloué à M. X la somme de 500 € à titre de dommages-intérêts sera confirmé.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :

Lorsqu’un salarié sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur et que celui-ci le licencie ultérieurement, il y a lieu d’abord de rechercher si la demande de résiliation est justifiée, l’examen du bien fondé de la cause énoncée dans le licenciement ne devant intervenir qu’ultérieurement.

L’action en résiliation judiciaire du contrat de travail, fondée sur l’inexécution par l’employeur de ses obligations, ne peut aboutir que si la gravité de la violation par l’employeur de ses obligations contractuelles est incompatible avec la poursuite du contrat de travail. La résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l’initiative du salarié et aux torts de l’employeur produit alors les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, M. X invoque à l’encontre de l’employeur les manquements suivants:

— la non rémunération des heures complémentaires,

— le dépassement du seuil maximal des heures complémentaires,

— la délivrance d’un avertissement injustifié,

— le manquement à l’obligation de sécurité.

S’agissant de la non rémunération des heures complémentaires, la cour ayant requalifié le contrat en contrat de travail à temps complet n’a pas examiné la demande de rappel de salaire sur heures complémentaires ; néanmoins il s’agit d’un grief invoqué au soutien de la demande de résiliation judiciaire qui doit être examiné quant à sa matérialité.

Sur ce point, M. X produit ses plannings et ses bulletins de paie permettant, par comparaison, de constater l’absence de paiement de nombreuses heures complémentaires et de leur majoration ; d’ailleurs l’employeur a considéré que la durée contractuelle prévue était de 86,67h par mois et ne payait donc aucune majoration en deçà de ce seuil, or la durée contractuelle était de 69,33 h par mois à compter du 1^er mai 2016, l’avenant du 30 octobre 2017 n’ayant pas été signé du salarié.

Ainsi, le préjudice de M. X s’élève à plus de 7000 € à raison de cette absence de paiement, cette somme est incluse dans les rappels de salaire alloués au titre de la requalification du contrat à temps plein mais il n’en demeure pas moins qu’il s’agit d’un manquement grave de l’employeur.

De même, M. X démontre par les pièces produites que le seuil maximal d’heures complémentaires, correspondant à un tiers de la durée contractuelle du travail soit 23,11h pour 69,33h contractuelles, a été dépassé régulièrement, et notamment en août 2016, septembre 2016 et octobre 2016.

Quant à l’avertissement, il a été jugé injustifié par cette cour ; et le manquement à l’obligation de sécurité a également été jugé constitué.

En conséquence, la cour estime par infirmation du jugement entrepris, que le cumul de ces manquements constitue, par sa gravité, un obstacle à la poursuite du contrat de travail et justifie le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur.

Cette résiliation judiciaire prend effet au 23 mai 2018, date du licenciement.

M. X était âgé de 57 ans et avait acquis 2 ans et 4 mois d’ancienneté lors du licenciement ; il ne justifie pas de sa situation actuelle.

Son salaire moyen s’élève, au regard de la requalification à temps plein, à la somme de 151,67h X 10,04 = 1522,76 € brut, et non à la somme de 2110,73 € comme allégué par M. X.

Sur cette base, il sera alloué à M. X les indemnités de rupture suivantes :

—  3045,52 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  304,55 € brut au titre des congés payés y afférents,

—  888,27 € à titre d’indemnité de licenciement.

Le préjudice issu de la rupture du contrat de travail sera réparé par l’allocation de la somme de 3 mois de salaire soit 4568,28 € à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l’article L1235-3 du code du travail fixant le barème minimal et maximal d’indemnisation à 3 mois et 3,5 mois de salaire pour deux ans d’ancienneté.

Il sera fait application des dispositions de l’article L1235-4 du code du travail à l’égard de l’employeur, dans la limite de trois mois d’indemnisation.

Sur le surplus des demandes :

Il sera fait droit à la demande de M. X tendant à se voir remettre par la société GSF Atlantis les documents sociaux (certificat de travail, attestation Pôle emploi) conformes au présent arrêt, sans que le prononcé d’une astreinte soit nécessaire.

La société GSF Atlantis, succombante, sera condamnée aux dépens de première instance par confirmation du jugement entrepris ainsi qu’aux dépens d’appel.

Il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes suivantes :

— de rappel de salaire sur heures complémentaires et des congés payés y afférents,

— de dommages-intérêts pour dépassement du contingent d’heures complémentaires,

— de dommages-intérêts pour multiplication des vacations,

Le confirme également en ce qu’il a annulé l’avertissement du 24 octobre 2017 et condamné la société GSF Atlantis à payer à M. X la somme de 500 € à titre de dommages-intérêts, ainsi qu’en ses dispositions sur les dépens,

L’infirme sur le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,

Requalifie le contrat à temps partiel de M. E X en contrat à temps plein à compter du 18 janvier 2016,

Condamne la société GSF Atlantis à payer à M. E X les sommes suivantes:

—  9186,55 € brut à titre de rappel de salaire,

—  918,65 € brut au titre des congés payés y afférents,

—  2500 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi à raison du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. E X aux torts de la société GSF Atlantis, et dit que cette résiliation produit les effet d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 23 mai 2018,

Condamne la société GSF Atlantis à payer à M. E X les sommes suivantes:

—  3045,52 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  304,55 € brut au titre des congés payés y afférents,

—  888,27 € à titre d’indemnité de licenciement,

—  4568,28 € à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l’article L1235-3 du code du travail,

Condamne la société GSF Atlantis à rembourser au Pôle emploi Occitanie les indemnités de chômage versées à M. E X dans la limite de trois mois d’indemnisation,

Ordonne à la société GSF Atlantis la remise à M. E X du certificat de travail et de l’attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt,

Rejette la demande d’astreinte,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes, y compris au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société GSF Atlantis aux dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par L M, présidente, et par J K, greffière.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,

J K L M

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