RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRÊT DU 04 NOVEMBRE 2020

(n° ,12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 19/06819 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CAEDJ

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 23 Octobre 2014 par le Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de PARIS section RG n° 12/05783, confirmé par un arrêt de la Cour d’appel de Paris en date du 13 septembre 2017, cassé partiellement par un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation en date du 27 mars 2019

DEMANDEUR A LA SAISINE SUR RENVOI APRES CASSATION

M^me B X

[…]

[…]

comparante en personne,

assistée de M^e Frédéric CHHUM, avocat au barreau de PARIS, toque : A0929

substitué par M^e Camille COLOMBO, avocat au barreau de NANTES

DÉFENDEUR A LA SAISINE SUR RENVOI APRES CASSATION

Société BAL DU MOULIN ROUGE

Immatriculée au RCS de Paris sous le numéro B 552 046 120

[…]

[…]

représentée par M^e Caroline D-HESSE, avocat au barreau de PARIS, toque : R021

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 02 Juillet 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :

Pascale MARTIN, Présidente de chambre

Sophie GUENIER-LEFEVRE, Présidente de chambre

Corinne JACQUEMIN LAGACHE, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : Nolwenn CADIOU, lors des débats

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par Madame Pascale MARTIN, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS- PROCÉDURE-PRÉTENTIONS DES PARTIES

Madame B X a été engagée par la société Bal du Moulin Rouge (dit BMR) par contrat à durée déterminée à temps partiel, du 29 mars au 30 juin 2001, renouvelé du 2 juillet au 28 septembre 2001 et pérennisé à temps plein, en qualité 'd’employée vestiaire'.

La convention collective des entreprises du secteur privé du spectacle vivant régissait la relation de travail.

Sa rémunération nette était déterminée chaque soir sur la base d’un pourcentage du chiffre d’affaires de la boutique, d’un forfait par programme et d’un forfait par ticket de vestiaire.

Les pourcentages étaient ensuite mis sur un tronc commun, lequel était réparti à parts égales entre chacune des salariées.

La salariée bénéficiait d’une protection jusqu’au 4 octobre 2013 en ce qu’elle a été déléguée syndicale, déléguée du personnel et membre titulaire au comité d’entreprise.

A la fin de l’année 2008, une contestation relative au système de rémunération est survenue, conduisant le BMR en octobre 2011 à proposer une modification de celui-ci que M^me X a refusée.

Par courrier du 25 avril 2012, la salariée et ses collègues mettaient en demeure le BMR de leur payer divers rappels de salaire, de rétablir le tronc commun du diviseur ainsi que le paiement d’heures supplémentaires accomplies.

Le 24 mai 2012 M^me X saisissait le conseil de prud’hommes de Paris notamment à l’effet d’obtenir paiement d’un rappel de salaire, la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur, et le paiement de diverses indemnités.

Dans son jugement du 23 octobre 2014 (notifié le 30 octobre suivant), le conseil de prud’hommes présidé par le juge départiteur a débouté M^me X de l’ensemble de ses demandes.

Sur appel de la salariée, la cour d’appel de Paris a, par arrêt du 13 septembre 2017, confirmé le jugement et, y ajoutant, a débouté M^me X de ses demandes de nature salariale couvrant la période du 18 septembre 2014 au 31 mars 2015.

Sur pourvoi de la salariée, aux termes d’un arrêt du 27 mars 2019, la Cour de Cassation a statué ainsi :

<>.

Par déclaration du 27 mai 2019, le conseil de M^me X a saisi la cour de renvoi.

Les parties ont été convoquées pour l’audience du 26 mars 2020, audience qui n’a pu se tenir en raison du confinement, l’affaire étant renvoyée à celle du 2 juillet 2020.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées à la cour par voie électronique le 6 mars 2020 et reprises à l’audience, M^me X demande à la cour de :

Dire et Juger que le Bal du Moulin Rouge a augmenté la pénibilité de son travail et n’a pas respecté son obligation de sécurité de résultat ;

Dire et Juger que le Bal du Moulin Rouge aurait dû prendre des mesures à l’encontre de M. P. pour les actes de harcèlement moral qu’il lui a fait subir, et a manqué à son obligation de sécurité de résultat ;

Dire et Juger que le Bal du Moulin Rouge a commis des actes de harcèlement moral à son égard;

Fixer son salaire de référence à 6.347,52 euros bruts (avril 2011- mars 2012, trois derniers mois précédant l’arret-maladie) ;

Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur ;

Dire et Juger que la résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul et de nul effet, subsidiairement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamner le Bal du Moulin Rouge à lui payer :

—  19 042,56 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

—  1 904,25 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

—  17 068,48 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement ;

—  100.000 euros nets à titre d’indemnité du fait du caractère illicite du licenciement, et subsidiairement à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  50.000 euros nets à titre de dommages-intérets pour non-respect de son obligation de sécurité de résultat (art. L. 4121-1 et L. 4121-2 du Code du travail) ;

—  60.000 euros nets à titre de dommages-intérets pour harcèlement moral (art. L. 1152-1 du code du travail);

—  4.000 euros nets au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

Ordonner les intérets légaux sur les indemnités de rupture à compter de la saisine du conseil de prud’hommes ;

Ordonner pour les autres indemnités à compter de la notification de l’arret ;

Ordonner la remise par le BMR de bulletins de paie, d’un certificat de travail et d’une attestation Pole Emploi rectificatifs sous astreinte de 50 euros pour jour de retard à compter du prononcé de l’arret ;

Condamner le BMR au paiement des dépens éventuels.

Dans ses dernières écritures déposées par voie électronique le 25 septembre 2019 et reprises lors des débats, la société le Bal du Moulin Rouge demande à la cour de :

Dire et juger que la société n’a commis aucun manquement à l’encontre de M^me X ;

Dire et juger qu’elle n’a commis aucun acte susceptible de caractériser l’existence d’une situation de harcèlement moral à l’encontre de la salariée, ni manqué à son obligation de sécurité de résultat ;

Dire et juger qu’elle n’a commis aucun acte susceptible de caractériser l’existence d’une situation de harcèlement moral discriminatoire à l’encontre de la salariée, en raison de l’exercice par elle de son mandat de représentante du personnel ;

Rejeter la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail de M^me X;

Débouter cette dernière de l’intégralité de ses demandes indemnitaires formulées ;

Condamner M^me X à verser à la Société la somme de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamner M^me X aux entiers dépens.

Pour l’exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile , aux conclusions des parties visées par le greffier à l’audience.

MOTIFS DE L’ARRÊT

A titre liminaire, la cour rappelle qu’en application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile , elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et que les 'dire et juger’ et les 'constater’ ne sont pas des prétentions en ce que ces demandes ne confèrent pas de droit à la partie qui les requiert hormis les cas prévus par la loi ; en conséquence, la cour ne statuera pas sur celles-ci, qui ne sont en réalité que le rappel des moyens invoqués.

Sur la résiliation judiciaire

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

La salariée invoque à l’appui de sa demande de résiliation judiciaire d’une part, le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat et d’autre part des actes de harcèlement moral.

Sur l’obligation de sécurité

L’appelante soutient d’abord que l’employeur a refusé de mettre en oeuvre des mesures de prévention

prévues par les articles Z4121-1 et Z4121-2 du code du travail :

1°) augmentant ainsi la pénibilité du travail au vestiaire, par la suppression de la polyvalence de leur emploi, notamment par :

— l’embauche d’ hôtesses extérieures, se révélant incompétentes avec des prestations chaotiques, faits dénoncés dès le mois de décembre 2011 à l’inspection du travail, puis le 19 octobre 2012 et à l’employeur par courrier du 25 avril 2012 et lors de la réunion des délégués du personnel le 23 mai 2012 ;

— puis l’embauche de salariées en contrat à durée indéterminée non polyvalentes pour la boutique et la vente de programmes, entraînant une dégradation de ses conditions de travail, faits dénoncés lors de la réunion des délégués du personnel le 13 juin 2012 mais aussi par courrier du 11 septembre 2012 à la direction du BMR et le refus de la direction de prendre en considération la souffrance au travail, laquelle dans ses courriers, invoque notamment son pouvoir de direction ou une nouvelle organisation rendue nécessaire au développement de l’activité commerciale ;

— l’absence de motivation des salariées rémunérées au fixe ;

— le recours à une société de prestation de services pour le nettoyage des toilettes ;

2°) ne prenant pas en compte les conclusions de la CRAM et du CHSCT, du médecin du travail et du médecin-conseil du CRRMP

3°) ne prenant aucune mesure suite à l’identification de situations à risque dans les documents uniques d’évaluation des risques (DUER).

La salariée précise que cela a entraîné une dégradation de sa santé et de celles de ses collègues, exposant être en arrêt maladie depuis le 10 avril 2012, souffrant de lombalgies extrêmement invalidantes, d’une discopathie ayant conduit à une opération et à la pose d’une prothèse lombaire, ainsi que d’une fibromyalgie et d’une névralgie cervico-brachiale, engendrées par le port de charges trop lourdes que représentent les piles de vêtements au vestiaire et aggravée par un grand stress, et produit diverses pièces médicales à l’appui.

La salariée invoque également le refus du BMR de mettre en place un service de sécurité et de réparer les vitrines de la boutique Toulouse Lautrec.

La société indique que le vestiaire intègre à titre principal la réception et la restitution d’effets personnels déposés par les clients et à titre secondaire, la vente des programmes et des produits à la boutique Toulouse Lautrec ainsi que l’entretien des toilettes dédiés à la clientèle.

Elle admet que les 2/3 de l’activité du service étaient consacrés au vestiaire stricto sensu.

Elle soutient que ce sont les salariées du vestiaire qui décidaient des affectations chaque jour et de leur répartition entre elles.

Elle considère avoir pris des mesures de prévention, notamment par la surveillance médicale renforcée de la salariée, par l’établissement des DUER où la catégorie professionnelle à laquelle a été affectée M^me X est répertoriée et analysée ; au visa de l’article D.4161-2 du code du travail, elle précise que la salariée ne levait jamais de charges unitaires équivalentes à 15 kilos.

S’agissant de la prétendue dégradation des conditions de travail à l’origine de l’affection de M^me X, l’intimée précise que la fibromyalgie et la sciatique n’ont pas été reconnues par la caisse primaire d’assurance maladie ni par le comité régional de reconnaissance des maladies

professionnelles comme étant en lien avec ses conditions de travail.

Enfin, elle indique que le service de sécurité existe et que la vitrine a été remplacée.

Le code du travail impose une obligation de sécurité à l’employeur par les articles Z4121-1 & suivants, dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance du 22 septembre 2017, en ces termes:

L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1 Des actions de prévention des risques professionnels;

2 Des actions d’information et de formation ;

3 La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

L’employeur met en oeuvre les mesures prévues à l’article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention prévus à l’article Z4121-2 du même code.

Il doit assurer l’effectivité de ces mesures .

Dans son contrat de travail initial, la salariée avait pour fonctions : 'réception vestiaire, vente au public des programmes et des produits boutique et entretien toilettes clientele'.

Or, il ressort des pièces produites par les parties que dès décembre 2006, la société a confié cette dernière tâche à un prestataire extérieur, puis en 2007 a procédé à l’embauche régulière sur l’année auprès d’une agence d’hôtesses, lesquelles n’étaient pas polyvalentes et devaient être formées pour le vestiaire, avec un turn-over important ayant provoqué outre une désorganisation signalée par les salariées, une réduction de fait de la polyvalence des employées du vestiaire, leur intervention sur les tâches dites secondaires ne s’effectuant plus que lors de remplacements ponctuels pour repos ou maladie des salariées dédiées.

Après avoir signalé ce fonctionnement problématique dans un courrier à l’inspection du travail en décembre 2011, une des collègues de M^me X dans un mail du 19 octobre 2012 relatait à l’inspection du travail, un incident survenu dans la soirée, dans le cadre d’un sous-effectif du fait de l’accident du travail d’une de ses collègues, soulignant 'une politique de désorganisation' et concluant 'nos conditions de travail aujourd’hui sont les pires que nous ayons connues' et l’imputant aux décisions de la direction.

Si l’employeur n’a pas eu connaissance de ce mail, la cour constate cependant qu’il avait forcément été informé ne serait-ce que par l’action judiciaire initiée par plusieurs salariées dont M^me X dès la fin mai 2012 portant sur l’obligation de sécurité, des difficultés ci-dessus évoquées et dans sa réponse du 2 octobre 2012, il dénie totalement cette 'pénibilité croissante' en arguant de l’absence de modification du contrat de travail, ce qui constitue une réponse peu appropriée.

Au- delà du problème de la rémunération exposée dans leurs courriers, les élues du personnel et représentante syndicale dont M^me X, ont attiré l’attention de l’employeur le 13 juin 2012 lors d’une réunion des délégués du personnel, suite à l’embauche d’une salariée dédiée uniquement à la vente des programmes et également dans une lettre au président du directoire du 11 septembre 2012 sur l’augmentation de la pénibilité induite par la fin de la polyvalence de leurs fonctions, rappelant ' ce travail de manutention implique le port de charges lourdes accompagné de gestes répétitifs à longueur de soirée. Or vous nous imposez désormais ce travail à plein temps qui pour nous représente une charge de travail difficilement supportable à l’année et qui n’a pas été spécifiée dans nos conditions d’embauche'.

La cour constate que le 21 avril 2010, lors d’une réunion des délégués du personnel, a été dénoncée l’absence de visite médicale depuis plusieurs années notamment au service vestiaire et que dans le cadre de la présente instance, l’employeur vise sa pièce n°42 constituée de :

— un tableau de la liste des convocables, en l’espèce le 11/02/2010 pour M^me X avec mention d’un historique '29/09/2008 remplacé',

— une liste des salariés sur papier libre avec indication concernant la salariée '14/02/2008 en prévision'.

En dépit des mentions sur ces documents 'SMR Nuit’ concernant la salariée, l’employeur ne justifie pas qu’il a assuré l’effectivité de la surveillance médicale renforcée de M^me X sur les années concernées.

En outre, il ne démontre pas avoir tout mis en oeuvre pour éviter les risques et protéger ses salariés puisqu’en effet, sur la période concernée de 2009 à 2015 :

— il ne justifie pas d’une suite concrète à la réunion du CHSCT du 12 juillet 2012, portant sur 'la concertation sur la prévention de la pénibilité', un rappel de la liste légale des facteurs de pénibilité et pour lequel le personnel du vestiaire pouvait être concerné, y figurant au titre de certains rythmes de travail : 'le travail de nuit, le travail en équipes successives alternantes, le travail répétitif caractérisé par la répétition d’un même geste, à une cadence contrainte, imposée ou non par le déplacement automatique d’une pièce ou par la rémunération à la pièce, avec un temps de cycle défini';

— il n’a pas mis à jour le DUER en 2010, puis de 2011 à 2016 au moins, sans en expliquer les raisons, contrevenant ainsi à l’article R.4121-2 du code du travail,

— il n’a pas en conséquence identifié les facteurs de risques tels que précisés aux articles Z4161-1 et D.4161-2 du code du travail, ni établi de fiche de prévention aux expositions telle que prévue à l’article D.4161-1 du code du travail.

Il est produit par la salariée :

— des arrêts de travail à compter du 9 avril 2012,

— un courrier de son chirurgien du 4 juillet 2012, aux termes duquel il décrit les pathologies de M^me X et indique « Très probablement, son activité spécifique est à l’origine d’une aggravation de la situation. En effet, elle travaille au vestiaire dans un établissement qui accueille beaucoup de public. Elle est amenée à porter des vêtements lourds, à faire des rotations import antes sur une surface réduite. Elle est tout le temps debout. (…)La douleur a été tellement intense qu’elle a été mise à un moment donné sous morphine et qu’elle prend de l’Ixprim de façon régulière et importante. (…) Compte-tenu de l’effet aggravatif de son activité professionnelle, je ne pense pas qu’elle puisse reprendre le même poste ultérieurement. »

— l’avis du 15 février 2012 du médecin du travail au médecin conseil du CRRMP, sur la pathologie décelée 'lombosciatalgie invalidante' est que 'l’origine professionnelle est fort probable car manipulations +++ de charges dans des conditions non ergonomiques' soulignant au titre de l’avis sur le risque d’exposition dans l’entreprise  :'risque réel, partout, le poste de travail ne pouvant pas être adapté pour des raisons de locaux'.

- les lettres de son chirurgien adressées au médecin-traitant du 3 décembre 2013, indiquant 'des séquelles d’un burn out avec une fatigabilité importante', du 30 mai 2014 constatant 'la gêne provoquée par des troubles musculo-squelettiques' et du 2 février 2015 précisant qu’un autre spécialiste confirme son 'impression d’un syndrome fibromyalgique' nécessitant un suivi au long cours avec prise en charge éventuellement du syndrome dépressif dont la malade a elle-même pris conscience.

— la reconnaissance de travailleur handicapé en novembre 2013,

— la lettre du médecin du travail du 23 avril 2015 au médecin-conseil de la CPAM constatant 'une degradation de son état de santé au point de vue rachidien et du point de vue de son état général', par la présentation 'd’une névralgie cervico-bracchiale à droite, une fibromyalgie sévère et un état dépressif qui va en s’amplifiant', considérant que M^me X n’est pas en capacité de reprendre un emploi à temps plein dans l’entreprise ou dans une autre activité ,

— la declaration en invalidité 2^e catégorie le 1^er mars 2015.

C’est de façon inopérante que l’employeur oppose à la salariée la décision du tribunal des affaires de sécurité sociale du 4 novembre 2014, qui n’a pas reconnu le caractère professionnel de la maladie invoquée, en l’absence de lien direct et essentiel entre le travail et l’affection déclarée au titre du tableau n°98.

En effet, tant l’avis du CRRMP que cette decision soulignent que l’activité de M^me X comportait des postures contraignantes et qu’elle était amenée à porter une charge cumulée de 80 kgs par jour, le chirurgien cité ci-dessus considérant que les tâches incombant à M^me X et qui avaient été depuis plusieurs années circonscrites essentiellement au vestiaire, n’ont pu qu’aggraver la situation.

Au regard de ces éléments, la cour constate que la société, pourtant alertée à maintes reprises par les salariées du service vestiaire sur la pénibilité, n’a mis en place aucune mesure de nature à éviter les risques, à évaluer les risques qui ne peuvent être évités, à les combattre à la source, enfreignant ainsi les dispositions de l’article Z4121-2 du code du travail.

En conséquence, la cour constate que l’employeur a méconnu ses obligations légales et n’apporte aucun élément de nature à l’exonérer de sa responsabilité.

Compte tenu de la gravité et de la persistance du manquement ayant eu un retentissement sur la santé de la salariée, la cour estime que ce manquement justifie à lui seul la demande de résiliation judiciaire et que le préjudice subi par M^me X doit être fixé à la somme de 10 000 euros.

Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article Z1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article Z1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des

agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

L’article Z1154-1 du même code dans sa version applicable à l’espèce (avant août 2016) prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, M^me X invoque les faits suivants :

— un management nuisible par le recrutement effectué et le refus du BMR de prendre en considération l’état de santé de la salariée dans l’attribution des tâches qui lui étaient confiées,

— un mépris affiché par le BMR après la dénonciation par les employées du service vestiaire de la dégradation de leurs conditions de travail,

— les accusations de 'harcèlement’ portées contre elle par la société ayant donné lieu à une mise en garde infondée du 18 août 2011,

— l’absence de mesures de protection mises en oeuvre dans le cadre du harcèlement moral subi par elle, de la part de M. D P., ancien président de l’association du restaurant, au début de l’année 2012, soulignant les conclusions bâclées de l’enquête,

— un harcèlement moral discriminatoire au titre de son mandat de représentante du personnel, la salariée soulignant que le BMR a eu une attitude déloyale face aux tentatives des déléguées du personnel de signaler leurs difficultés, a restreint sa liberté de circuler, s’est refusé à décaler les horaires des réunions, a modifié de façon illicite le système de bons de remise de délégation et a refusé d’accorder des récupérations au titre des réunions des représentants du personnel sur leur temps de travail

A l’appui, elle produit notamment les pièces suivantes :

— la lettre du 11 septembre 2012 alertant sur la perte de polyvalence et l’augmentation de la pénibilité,

— le procès-verbal de réunion du CHSCT du 12 juillet 2012,

— les documents médicaux concernant ses pathologies,

— des ordonnances pour des prescriptions médicamenteuses,

— sa lettre du 7 février 2012 dénonçant des faits de harcèlement moral de la part de M. P,

— les attestations de M^me P. et de M^me L., ses collègues ayant assisté à l’incident du 31 janvier 2012,

— les conclusions de l’enquête du 20 avril 2012,

— les courriers des 02/20/12, 27/11/2012 de la directrice des ressources humaines M^me V.,

— la lettre des salariées du 02/04/2013 suite à un entretien du 13/02/2013 avec la directrice des ressources humaines,

— la réponse de celle-ci du 22/04/2013,

— un extrait des questions-réponses des délégués du personnel du 17 mars 2010,

— les pièces adverses 31 à 33 relatant un incident avec une autre salariée et proposant une médiation, à laquelle aucune suite ne sera donnée,

— l’attestation d’une salariée datée du 18 janvier 2012 relatant un échange avec M^me V.,

— la lettre du 1^er juin 2011 du syndicat national des professionnels du théâtre et des activités culturelles CGT adressée au directeur général concernant la circulation de M^me X dans les locaux,

— des échanges de courriers concernant les bons de délégation.

La salariée établit ainsi des éléments précis et concordants qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral à son encontre.

La société indique avoir été à l’écoute de ses salariées et avoir consacré de nombreuses réunions dédiées aux employées du vestiaire en 2010 et 2011.

Elle précise concernant les faits dénoncés le 7 février 2012, avoir effectué une enquête pour harcèlement moral, laquelle a exclu la caractérisation d’une telle infraction,ayant relevé le retour à des relations apaisées de travail.

Elle invoque le comportement déplacé de la salariée vis à vis de ses collègues de travail, constaté après enquête laquelle a conclu à l’absence de harcèlement moral mais souligne le caractère polémique des courriers subséquents de M^me X.

Elle souligne que le moyen tiré de la discrimination en raison du mandat, écarté par la cour de cassation, est désormais associé par la salariée avec le harcèlement moral, et se défend de toute attitude déloyale, expliquant que l’horaire fixé pour les réunions(17h ou 17h30) était le seul permettant de faire concilier les horaires du personnel administratif et ceux du personnel participant au spectacle ou travaillant en parallèle de celui-ci.

Elle explique que les règles sur les bons de délégation ont été adoptées lors d’une séance du comité d’entreprise du 27/06/2012 mais que la salariée et sa collègue n’ont pas voulu s’y conformer.

Elle indique que les heures de délégation effectuées en dehors du temps de travail ont toujours été récupérées.

Elle produit notamment les pièces suivantes :

— les réponses de la direction aux délégués du personnel lors des réunions des 17 mars, 21 avril, 28 juillet, 20 octobre, 24 novembre 2010, 2 mars et 18 avril 2011,

— le procès-verbal du CE du 26 janvier 2011 aux termes duquel 'la déléguée syndicale a confirmé n’avoir pas pris conscience de la gravité de son déplacement',

— les échanges de courriers sur les bons de délégation.

Concernant le harcèlement discriminatoire du fait de son mandat, la salariée n’apporte aux débats aucun élément concernant le refus d’accorder des heures de récupération et ne réclame aucune somme à ce titre ni au titre des heures de délégation; par ailleurs, si une demande de modification des horaires des réunions a été faite en 2010, l’employeur y a répondu de façon adaptée, les réunions des délégués du personnel concernant d’autres élus que celles du service vestiaire.

S’agissant des bons de délégation, l’employeur justifie de l’adoption de nouvelles modalités pour des raisons d’organisation du service auquel appartiennent les élus et afin d’assurer un meilleur suivi pour le service paie.

Enfin, le procès-verbal du comité d’entreprise produit démontre que les déplacements de M^me X dans les coulisses ont été considérés comme gênants par les danseurs, de sorte que la direction n’a fait qu’user de son pouvoir de direction en éditant des notes de service comportant certaines interdictions lesquelles n’étaient pas destinées à entraver l’activité syndicale de M^me X.

En conséquence, la cour estime que les décisions prises étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement discriminatoire.

La mesure de mise en garde prise par la direction en 2011 après une enquête, était justifiée par les propos déplacés que M^me X avait proféré contre une de ses collègues.

L’enquête menée par la direction avec le CHSCT sur les agissements de M. P. dénoncés comme du harcèlement moral par M^me X, a permis de confirmer les propos injurieux et menaces physiques proférées le 31 janvier 2012 par le directeur du restaurant, mais il est ressorti également le caractère isolé de cette altercation liée à un différend ponctuel antérieur et sans lien apparent avec les revendications salariales de l’employée du vestiaire.

En outre, dans la mesure où il est reconnu lors de son audition le 8 mars 2012 par M^me X elle-même que M. P 's’est platement excusé' et que leurs relations sont redevenues normales et professionnelles, il ne saurait être reproché à l’employeur un manquement, la main-courante déposée ultérieurement par la salariée n’évoquant pas d’autres faits.

En tout état de cause, la salariée n’établit pas de lien entre l’incident et la dégradation de son état de santé.

En revanche, il ressort de la chronologie exposée dans le cadre du manquement à l’obligation de sécurité que les décisions successives de la direction de 2006 à 2012 concernant la réorganisation du service vestiaire ont eu une incidence certaine sur les conditions de travail des salariées et des conséquences sur leur santé, la dégradation de celle-ci étant patente à compter de l’année 2012 et reconnue par les médecins spécialistes, sans que la décision de rejet de la maladie professionnelle puisse interférer.

Par ailleurs, les réponses écrites aux alertes des salariées concernées étaient inappropriées et démontrent que loin de tenter de trouver des solutions afin d’adapter le travail, limiter le travail cadencé et de réduire ses effets sur la santé du personnel du service vestiaire, la société a pris des décisions dans un sens uniquement dédié à la clientèle et de nature commerciale, négligeant totalement l’impératif supérieur qui aurait dû le guider notamment par l’absence de suivi sur la pénibilité, le CHSCT ayant pourtant clairement donné les bases légales début juillet 2012, sans que la société donne une suite de façon à assurer l’effectivité de son obligation, et alors même que plusieurs des salariées étaient atteintes d’affections susceptibles de relever de la législation sur les accidents du travail et la maladie professionnelle.

Enfin, même si les revendications salariales autour de la rémunération variable ont pu obscurcir le débat, les termes des courriers notamment de la directrice des ressources humaines en réponse étaient significatifs d’un mépris affiché face aux inquiétudes des salariées : 'je ne peux naturellement que contester les allégations fallacieuses qu’elles contiennent quant à la perte de votre polyvalence, l’augmentation de la pénibilité de vos tâches.(…) Vos allégations à ce titre n’ont en effet, d’autre finalité que de constituer une tentative d’intimidation à notre égard et de servir votre dossier dans le cadre de la procédure prud’homale que vous avez initié à l’encontre de notre société', leur reprochant également leur 'acharnement’ et 'harcèlement procédural' à répéter des griefs sans fondement.

Par ailleurs, alors qu’elle avait reconnu une ambiance tendue au service vestiaire et des dysfonctionnements dans sa lettre du 20 février 2014, la direction n’a jamais mis en oeuvre la mesure de médiation destinée, selon elle, à rétablir une communication normale.

En conséquence, la cour constate que l’employeur échoue ainsi à démontrer que les faits matériellement établis par M^me X sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Tenant compte du fait que l’un des éléments constitutifs du harcèlement moral résulte du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité déjà indemnisé, la cour fixe le préjudice de la salariée concernant les agissements au titre du harcèlement moral, à la somme de 2 000 euros.

Sur la rupture du contrat de travail et ses conséquences

La cour ayant constaté que l’employeur avait failli dans ses obligations à l’égard de la salariée considère que la demande de résiliation judiciaire était fondée et doit prendre effet à la date du prononcé de la présente décision, aucun licenciement pour inaptitude n’étant intervenu.

La résiliation judiciaire du contrat de travail, prononcée aux torts de l’employeur en raison, notamment, du harcèlement moral dont le salarié a été victime, produit les effets d’un licenciement nul conformément aux dispositions de l’article L. 1152-3 du code du travail.

Sur le salaire de référence

La salariée demande à la cour de retenir un salaire de référence de 6 347,52 euros bruts, correspondant à la période d’avril 2011 à mars 2012, plus avantageuse pour elle et non celui de 3 957,15 euros retenu par le Bal du Moulin Rouge correspondant à la période de janvier à décembre 2015.

La société ne présente aucune réponse à ce moyen .

Le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des douze ou des trois derniers mois précédant l’arrêt de travail pour maladie.

Prévue par l’article L. 1234-5 du code du travail, l’indemnité compensatrice correspond aux salaires et avantages, y compris l’indemnité de congés payés, que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail.Lorsque le salaire comprend une partie fixe et une partie variable, cette dernière doit être prise en compte dans l’assiette de calcul de la rémunération. Il faut alors appliquer le taux moyen de rémunération versée au salarié au cours des 12 derniers mois.

Dès lors, il convient de faire droit à la demande de M^me X.

Sur les indemnités de rupture

La reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé le 12 novembre 2013 permet le doublement de l’indemnité de préavis dans la limite de trois mois et dès lors, en application de l’article Z5213-9 du code du travail, il convient de faire droit à la somme demandée au titre de l’indemnité compensatrice de préavis .

S’agissant de l’indemnité légale de licenciement, la salariée ayant une ancienneté de 11 ans au 10

avril 2012, date de son arrêt pour maladie, est en droit d’obtenir en application de l’article Z1234-9 du code du travail, la somme demandée de 17 068,48 euros nets.

Sur l’indemnisation au titre du licenciement nul

En application de l’article Z1253-1 du code du travail, le salarié dont le licenciement est nul, et qui ne demande pas sa réintégration, a droit à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et ne pouvant être inférieure à six mois de salaire.

Eu égard à l’ancienneté de la salariée, à son âge à la date de la rupture (51 ans), aux éléments concernant sa situation, la cour décide d’allouer à M^me X la somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur les autres demandes

La société succombant au principal devra s’acquitter des dépens, sera déboutée de sa demande faite sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à ce titre sera condamnée à payer à M^me X la somme de 3 000 euros.

Les sommes allouées au titre des indemnités de rupture ne sauraient porter intérêts au taux légal à compter de la date de convocation de l’employeur à l’audience de tentative de conciliation, puisque les demandes n’ont été exprimées pour la première fois, que dans le cadre de conclusions soutenues à l’audience de jugement du 18 septembre 2014.

Les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de la date de la présente décision.

Il convient en outre de faire droit à la demande de remise de documents sous astreinte.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Vu l’arrêt de la cour de cassation du 27 mars 2019,

Statuant dans les limites de la cassation,

INFIRME le jugement entrepris,

CONDAMNE la société le Bal du Moulin Rouge à payer à M^me B X les sommes suivantes :

—  10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de l’obligation de sécurité,

—  2 000 euros au titre du harcèlement moral,

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société le Bal du Moulin Rouge, à la date du 4 novembre 2020,

DIT que la résiliation judiciaire, du fait des agissements de harcèlement moral, a les effets d’un licenciement nul,

CONDAMNE la société le Bal du Moulin Rouge à payer à M^me X les sommes suivantes :

—  19 042,56 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  1 924,25 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  17 068,48 euros nets au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  40 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement illicite,

—  3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que les intérêts au taux légal sont dûs à compter du 18 septembre 2014 sur les indemnités de rupture et sur les sommes allouées à titre indemnitaire, à compter de la présente décision,

ORDONNE à la société le Bal du Moulin Rouge de délivrer à M^me X un bulletin de salaire récapitulatif, un certificat de travail et une attestation pôle emploi conformes à la présente décision,

DIT qu’à défaut de remise volontaire dans le délai d’un mois à compter du prononcé du présent arrêt, la société y sera contrainte sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document, pendant une durée de 90 jours,

CONDAMNE la société le Bal du Moulin Rouge aux dépens de la présente instance d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE