10/05/2024

ARRÊT N°2024/174

N° RG 22/04362- N° Portalis DBVI-V-B7G-PE32

FCC/AR

Décision déférée du 01 Décembre 2022 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE ( F20/01048)

section ENCADREMENT – DAVID P.

S.A.S. RM

C/

[X] [G]

CONFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le: 10. 05. 24

à M^e Nissa JAZOTTES

M^e Pascal FERNANDEZ

ccc FRANCE TRAVAIL

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 2

***

ARRÊT DU DIX MAI DEUX MILLE VINGT QUATRE

***

APPELANTE

S.A.S. RM

prise en la personne de son représentant légal, domicilié ès qualités audit siège au [Adresse 3]

Représentée par M^e Nissa JAZOTTES de la SELARL JAZOTTES & ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEE

Madame [X] [G]

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représentée par M^e Pascal FERNANDEZ, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 Mars 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant F.CROISILLE-CABROL, conseillère et E. BILLOT Vice-présidente placée, chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BRISSET, présidente

F. CROISILLE-CABROL, conseillère

E. BILLOT, vice-présidente placée

Greffier, lors des débats : A. RAVEANE

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. BRISSET, présidente, et par A. RAVEANE, greffière de chambre

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS RM, appartenant au groupe [M], sise à [Localité 4] (11), commercialise des produits alimentaires régionaux.

Mme [X] [G] a été embauchée selon contrat à durée indéterminée à compter du 15 septembre 2014 par la SAS RM en qualité de responsable marketing, statut cadre. Elle travaillait sur le site de [Localité 5] et faisait un déplacement hebdomadaire à l’usine de [Localité 4].

En avril 2018, Mme [G] a informé la SAS RM de sa grossesse.

Mme [G] a été placée en arrêt maladie à compter du 27 juillet 2018 puis en congé maternité du 29 août au 31 décembre 2018. Elle a repris le travail en janvier 2019.

Pendant la crise sanitaire, les bulletins de paie de mars et avril 2020 ont mentionné un chômage partiel à mi-temps du 15 mars au 30 avril 2020.

Par mail du 7 mai 2020, Mme [G] s’en est étonnée en affirmant avoir en réalité télétravaillé à temps plein.

Le bulletin de paie de mai 2020 a alors mentionné une annulation du chômage partiel de mars et avril 2020, et un chômage partiel pour 65 heures pour le mois de mai 2020.

Par LRAR du 23 juin 2020 contenant mise à pied à titre conservatoire, Mme [G] a été convoquée à un entretien préalable au licenciement, fixé au 2 juillet 2020, puis licenciée pour faute grave par LRAR du 10 juillet 2020. La relation de travail a pris fin au 13 juillet 2020.

Le 31 juillet 2020, Mme [G] a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse aux fins notamment de paiement du maintien de salaire, de primes, de l’indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour licenciement nul pour discrimination liée à sa grossesse ou à titre subsidiaire de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement, de dommages et intérêts pour déloyauté, du salaire pendant la mise à pied conservatoire, de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité de licenciement.

Par jugement du 1er décembre 2022, le conseil de prud’hommes de Toulouse a :

— dit et jugé que la SAS RM devra payer à Mme [G] les sommes ci-après :

* 1.009,80 € au titre du maintien de salaire durant l’arrêt maladie en août 2018 outre l’indemnité de congés payés y afférent de 100,98 €,

* 18.600 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

* 19.200 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 2.146,10 € à titre de rappel de salaire sur mise à pied outre l’indemnité de congés payés y afférent de 214,61 €,

* 9.600 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre l’indemnité de congés payés y afférent de 960 €,

* 4.656 € à titre d’indemnité de licenciement,

* 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné à la SAS RM de rembourser à pôle emploi les indemnités de chômage versées à Mme [G] du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, et dit que la présente décision sera communiquée à pôle emploi par les soins du greffe,

— condamné la SAS RM aux entiers dépens,

— dit et jugé que Mme [G] est déboutée de ses demandes en surplus,

— dit et jugé que vu les circonstances de l’espèce, il n’y a lieu à exécution provisoire (sic).

La SAS RM a relevé appel de ce jugement le 19 décembre 2022, en énonçant dans sa déclaration d’appel les chefs critiqués.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 9 février 2023, auxquelles il est expressément fait référence, la SAS RM demande à la cour de :

— infirmer le jugement en ce qu’il a dit et jugé que SAS RM devra payer à Mme [G] des sommes au titre du maintien de salaire, du travail dissimulé, du licenciement sans cause réelle et sérieuse, de la mise à pied, de l’indemnité compensatrice de préavis, de l’indemnité de licenciement et de l’article 700 du code de procédure civile, et ordonné le remboursement des indemnités chômage à Pôle Emploi,

— réformer ledit jugement,

— constater l’absence de discrimination en lien avec l’état de grossesse,

— débouter Mme [G] de sa demande de requalification de son licenciement pour faute en licenciement nul,

— constater le bien fondé des griefs justifiant le licenciement pour faute grave,

— constater la régularité de la procédure de licenciement,

— constater l’absence de travail dissimulé,

— constater l’exécution de bonne foi du contrat de travail,

— débouter Mme [G] de l’ensemble de ses demandes indemnitaires au titre d’une irrégularité de procédure, de rappels de salaires sur mise à pied outre l’indemnité de congés payés, d’une indemnité de licenciement, d’une indemnité compensatrice de préavis outre l’indemnité de congés payés, d’une indemnité relative au préjudice subi du fait de la déloyauté contractuelle, d’une indemnité de maintien de salaire d’août 2018 et d’une indemnité de congés payés afférente, d’une indemnité pour travail dissimulé et le rappel de salaire au titre de la prime annuelle de 13ème mois outre l’indemnité de congés y afférent, – condamner Mme [G] au paiement de la somme de 4.000 € au titre de l’article 700 et aux entiers dépens,

En tout état de cause :

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Mme [G] de ses demandes en surplus.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 27 avril 2023, auxquelles il est expressément fait référence, Mme [G] demande à la cour de :

— déclarer recevable et bien fondée Mme [G] en son appel incident,

— infirmer le jugement en ce qu’il a débouté Mme [G] du surplus de ses demandes,

Et statuant à nouveau,

à titre principal :

— juger que Mme [G] a été victime de discrimination en lien avec sa grossesse,

— juger son licenciement nul,

— condamner la SAS RM à verser à Mme [G] la somme de 32.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

A titre subsidiaire :

— confirmer le jugement en ce qu’il a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la SAS RM à verser à Mme [G] la somme de 19.200 € à titre de dommages-intérêts,

En toute hypothèse :

— condamner la SAS RM à verser à Mme [G] les sommes suivantes :

* 3.200 € à titre d’indemnité pour irrégularité de procédure,

* au titre de la prime annuelle de 13ème mois, à titre principal 3.200 € outre congés payés de 320 €, et à titre subsidiaire 1.600 € outre congés payés de 160 €,

* 9.600 € en réparation du préjudice subi du fait de la déloyauté contractuelle,

— confirmer pour le surplus la décision déférée en ses dispositions non contraires aux présentes,

— condamner la SAS RM à verser à Mme [G] la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 20 février 2024.

MOTIFS

1 – Sur le maintien de salaire :

Mme [G] a été placée en arrêt maladie du 27 juillet au 28 août 2018 puis en congé maternité du 29 août au 31 décembre 2018. Elle demande un rappel de salaire de 1.009,80€ outre congés payés, du 3 au 28 août 2018, pendant l’arrêt maladie, à hauteur de 90 %, déduction faite des indemnités journalières de la sécurité sociale, en application des articles L 1226-1 et D 1226-1 du code du travail qui prévoient, pour le salarié en arrêt maladie ayant une ancienneté d’une année, à l’expiration d’un délai de carence de 7 jours, une indemnité complémentaire à l’allocation versée par la sécurité sociale, égale à 90 % de la rémunération brute que le salarié aurait perçue s’il avait continué à travailler, pendant les 30 premiers jours.

Le conseil de prud’hommes a fait droit à sa demande.

La SAS RM réplique que, pendant la relation de travail, Mme [G] n’a rien réclamé et qu’elle ne démontre pas avoir transmis les relevés de la CPAM, ce qui toutefois ne la prive pas de son droit à réclamer l’indemnité complémentaire.

La société ajoute que Mme [G] ne prouve pas avoir été en congé maladie ordinaire et non pas en congé pathologique lié à la grossesse qui la priverait de son droit au maintien de salaire. Or, il convient de rappeler que le congé pathologique ne pourrait excéder 2 semaines; il résulte du relevé de la CPAM que celle-ci a bien indemnisé Mme [G], après délai de carence de 3 jours, sur la base d’un arrêt maladie du 30 juillet au 28 août 2018 (indemnités journalières de 44,34 €) puis sur la base d’un congé maternité du 29 août au 31 décembre 2018 (indemnités journalières de 81,70 €), ce qui montre que l’arrêt maladie était un arrêt pour maladie ordinaire et non pour congé pathologique.

Mme [G] a pris en compte un salaire mensuel brut de 3.100 € soit sur 26 jours à 90 % 2.340 €, mais elle a déduit les indemnités journalières versées par la CPAM du 30 juillet au 28 août (1.330,20 €) au lieu de ne déduire que celles versées du 3 au 28 août (1.152,84 €) de sorte qu’elle limite sa demande à 1.009,80 €.

La cour ne peut donc que confirmer le jugement de ce chef.

2 – Sur la prime de 13e mois :

Mme [G] a quitté les effectifs de la SAS RM au 13 juillet 2020 suite à son licenciement pour faute grave.

Elle demande l’infirmation du jugement qui l’a déboutée de sa demande au titre de la prime de 13e mois qui aurait dû être versée en décembre 2020, et réclame, à titre principal, la totalité de la prime (3.200 €), ou à titre subsidiaire la moitié (1.600 €).

Les parties n’allèguent pas que la relation de travail était soumise à une convention collective; le contrat de travail ne stipulait aucune prime de 13e mois ; Mme [G] estime que le versement de la prime en décembre relevait d’un usage, que la société ne justifie pas des modalités d’attribution de la prime et que le licenciement est abusif.

Toutefois, il appartient à la salariée qui réclame le paiement de la prime de justifier de l’usage, des conditions d’attribution de la prime (notamment condition de présence) et du fait que le cas échéant la prime pouvait être proratisée ; les parties produisent seulement un bulletin de paie mentionnant cette prime, celui de décembre 2018 – le bulletin de paie de décembre 2019 n’étant pas produit, ni aucun autre bulletin de paie relatif au mois de décembre. Dans ses conclusions d’appel, la SAS RM est muette sur cette prime – le paragraphe étant biffé. En l’absence de bulletins de paie portant sur le mois de décembre des autres années, et d’autre pièce, la cour n’est pas en mesure de caractériser un usage et ses modalités. Quand bien même le licenciement serait jugé sans cause réelle et sérieuse, Mme [G] ne pourrait pas prétendre au paiement du 13e mois, fût-il proratisé.

Le jugement sera donc confirmé de ce chef.

3 – Sur l’indemnité pour travail dissimulé :

En vertu de l’article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement des formalités de déclaration préalable à l’embauche, ou de délivrance des bulletins de paie, ou de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou de se soustraire intentionnellement aux déclarations de salaires et cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement des cotisations sociales.

En application de l’article L 8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire.

Mme [G] soutient que la SAS RM l’a fait travailler pendant ses arrêts de travail (maladie, maternité, activité partielle).

Les mails produits par Mme [G] datant des mois de mars, avril et mai 2020 montrent que la salariée a effectivement travaillé, mais ils ne permettent pas de mettre en évidence un travail dissimulé pendant cette période puisque le chômage mentionné sur les bulletins de paie n’était que partiel et qu’il n’est pas possible de savoir si les mails concernent des jours censés être travaillés ou non ; de plus le bulletin de paie de mai 2020 a procédé à une rectification pour mars et avril.

Il demeure que les mails produits par la salariée datant des mois de juillet, août, septembre, octobre et novembre 2018, que celle-ci a effectivement travaillé pendant ces périodes (communication d’éléments chiffrés, d’avis…), qu’elle a bien été sollicitée et qu’il lui était demandé une réponse qui ne pouvait pas attendre plusieurs mois (par exemple par Mme [Z], Mme [B], Mme [A] qui demande un 'retour avant jeudi', Mme [M], Mme [O] et M. [J], ce dernier précisant bien au sujet d’un problème de machine 'retour très rapide souhaité'). La société ne saurait donc utilement soutenir, dans ses conclusions, que 'personne n’attendait de sa part la moindre action comme le démontre l’absence de conséquences alors qu’elle ne répond que près de 3 semaines après qu’une salariée nouvellement embauchée dans son équipe ne lui a posé des questions’ (sic).

Il s’agit bien ainsi d’un travail dissimulé et la volonté de dissimulation est établie.

Compte tenu d’un salaire mensuel de 3.100 €, l’indemnité pour travail dissimulé de 18.600€ est donc due et le jugement sera confirmé de ce chef.

4 – Sur le licenciement :

La lettre de licenciement était ainsi motivée :

Vous avez été embauchée en qualité de Responsable Marketing.

A cet effet, nous avons fait en sorte de vous donner tous les moyens nécessaires sans aucune discussion, que ce soit en terme financier ou en termes d’équipe. Vous étiez en charge de travailler notamment avec la Direction commerciale et ses équipes ainsi qu’avec le service financier et comptable.

Chaque année nous avons fait un point, dans le cadre de notre structure familiale, afin de vous faire part des réserves et de nos inquiétudes concernant les tâches que vous réalisiez.

Dès 2015, nous vous avons alerté concernant le calendrier des nus, la parution dans le Journal European Food Journal qui nous a valu un contentieux pour lequel nous pensions que vous alliez vous ressaisir, or tel n’est pas le cas puisque la situation n’a fait que s’aggraver.

De plus, nous vous rappelons que durant le mois d’avril 2019, nous vous avons manifesté notre mécontentement tant dans votre attitude à l’égard des commerciaux et certains de vos collègues que concernant la qualité de votre travail.

Encore une fois, vous avez fait preuve d’un certain autoritarisme en faisant valoir que si nous n’étions pas satisfaits de votre travail, nous avions qu’à en tirer les conséquences.

Nous vous avons encore une fois donné une chance.

Cependant, en novembre 2019, nous vous avions demandé de participer à une formation très importante relative au développement de la société sur deux jours mais, vous avez refusé de venir au deuxième jour de formation au motif que vous partiez en congés payés sans nous en avoir informé au préalable.

Les éléments ci-dessus exposés démontrent de votre part votre volonté manifeste de refuser toute exécution qualitative de votre prestation.

En effet, durant le confinement, nous avons malheureusement découvert que la situation était beaucoup plus grave que nous le pensions.

Nous avons notamment été alertés par le Directeur commercial qui étaient très mécontents (sic) de votre comportement, que vous étiez hautaine et butée et que vous ne preniez pas en compte les besoins du terrain et les attentes des clients.

Aujourd’hui, le Directeur commercial nous a alerté que vous aviez un comportement non pas de Responsable Marketing mais d’assistante.

Il est alors apparu que concernant deux dossiers importants qui vous avaient été confiés, vous avez commis des manquements graves alors qu’une des missions primordiales d’un Responsable Marketing est d’analyser les marchés, de les comprendre pour positionner nos gammes et de proposer des solutions.

Tout d’abord vous avez oublié les Veggies dans l’étude que nous avons commandée à IRI (6 000 euros) pour préparer le dossier U. C’est une faute importante puisque les Veggies sont des plats français dans notre positionnement.

Par la suite, vous avez également proposé une charte Mets de Provence avec une très forte ressemblance avec Bio Jardin. Il s’agit là d’une faute qui aurait pu avoir de lourdes répercussions comme vous l’ont précisé vos collègues. Selon eux, cette charte n’était absolument pas professionnelle de votre part et l’ont qualifiées de dangereuse pour la société. Service juridique (sic).

Si nous avions suivi cette recommandation, cela aurait pu valoir à la société une attaque en contrefaçon de Lea Nature pour avec toutes les conséquences qui auraient pu en découler financièrement mais aussi en termes de d’image de marque.

Enfin, lorsque vous avez restitué votre ordinateur, le service informatique a constaté que vous aviez pris soin d’effacer toutes les données importantes, sans aucun motif légitime. Nous avons pu récupérer les données mails et celles du serveur grâce à la sauvegarde mais avons malheureusement constaté que vous stockiez une grande partie du marketing sur votre PC et non sur le réseau dédié au marketing ce qui est inadmissible. En outre, vous avez supprimé des données de votre ordinateur, le service informatique l’a constaté.

Quelle fut encore notre surprise de découvrir de nouveaux faits très graves vous concernant. En effet, concernant le site Mets de Provence, qui aurait dû être mis en ligne au cours des mois d’octobre/novembre 2019, nous avons découvert un courriel assez virulent de M. [D] [T], d’une agence de communication avec laquelle vous travailliez, selon lequel il n’était pas normal que les choses n’avancent pas de votre côté et que si aucune évolution n’était constatée, son agence serait contrainte de facturer des honoraires supplémentaires.

De plus, vous avez, sans avertir quiconque de la société, mis en ligne ledit site internet début juin, qui s’avère être de très mauvaise qualité, avec un visuel déplorable et ne représentant en aucun cas nos meilleures ventes (soupe au pistou, piments, aïoli). La police utilisée est enfantine et n’est pas du tout en adéquation avec notre charte.

En conséquence, nous avons pris attache avec la société que vous aviez préalablement contacté qui nous a informé qu’ils n’avaient aucun contrôle sur le contenu et qu’ils ne faisaient qu’exécuter vos consignes. Là aussi, vous n’avez aucunement pris en considération leurs remarques.

Je vous laisse imaginer comme notre image de marque a été encore une fois atteinte par votre précipitation.

Concernant les gammes de types sucrées, suite à la réunion du 18 juin dernier lors de laquelle il vous a été rappelé que la gamme était mal pensée et que le consommateur ne savait pas comment l’utiliser. Votre réaction a été très violente et excessive puisque vous avez dit 'vous n’avez qu’à prendre les produits en main pour voir comment les utiliser'. Vos collègues ont été choqués, d’autant plus que si vous aviez pris la peine d’observer le produit américain, vous auriez constaté que l’utilisation est beaucoup plus compréhensible.

En outre, vous avez provoqué l’échec des marinades en raison du fait que les consommateurs ne savaient pas, encore une fois, comment utiliser le produit. Dès lors, de nouvelles pertes très lourdes ont pu être constatées.

Enfin et surtout, chaque année vous nous présentiez l’augmentation du budget de communication à hauteur de 30 %, et qui n’a jamais cessé d’évoluer, afin de réaliser le développement de notre (sic).

Or, nous avons découvert grâce aux courriels, que cette augmentation n’était demandée que pour faire réaliser votre travail par votre agence. Ainsi, vous n’aviez aucun apport créatif mais vous ne faisiez que solliciter la sous-traitance de vos tâches par les diverses agences. Ce fait est extrêmement grave car vous étiez payé pour ce développement.

De plus, nous avons réalisé que vous n’effectuiez aucun contrôle sur l’utilisation de ce budget et des factures et avons constaté que nous avons réglé la somme de 28 000 euros pour les réseaux sociaux. Nous nous interrogeons sur ce montant et sur la réalité de l’utilisation de ce budget.

Dès lors, nous avons découvert que vous n’avez jamais réalisé les tâches qui vous incombaient et que le budget était détourné de son objet.

En raison d’une mauvaise communication avec les sociétés de communication, ces dernières vous proposaient des solutions complètement erronées par rapport à nos attentes du fait de leur méconnaissance des produits.

Nous ne vous citerons pas le packaging des kits gastronomiques, les retirages des recettes prémiums, les barquettes micro-ondable et autres.

Vous comprendrez que votre réaction visant à nous dire que cela était négligeable et que cela ne représentait rien en rapport du chiffre d’affaires démontre votre désinvolture à l’égard de votre poste.

Nous vous rappelons que l’ensemble des produits sont très bien vendus lorsque leur marketing est conformément réalisé, tâche au coeur même de votre métier.

Or, lors de l’entretien préalable, vous n’avez fait que démontrer la méconnaissance de votre poste.

Pour finir, vous n’arrêtez pas dire que votre politique a été validée, cependant vous restiez dans le flou et toute discussion ou communication avec vous était impossible en raison de votre entêtement. Un collaborateur vous a récemment interrogé sur une action marketing et vous l’avez très virulemment remis à sa place.

Elément beaucoup plus grave, à l’occasion du Covid-19, nous avons informé tous nos collaborateurs qu’ils étaient au chômage partiel, sur une base de mi-temps.

Qu’elle fut sa surprise de recevoir le 22 mai 2020 un courriel de votre part nous informant que vous n’étiez pas informé du temps partiel mis en place et que vous avez continué à travailler normalement.

Je vous rappelle que durant ce temps-là, les commerciaux n’étaient pas présents, l’activité a été réduite fortement et vous deviez travailler à mi-temps. Après avoir été sur le réseau, nous avons reconstitué le planning et en réalité, vous n’avez jamais effectué plus d’heures que le mi-temps.

Vous avez non seulement contraint la direction à régulariser les charges et à faire un courrier à la DIRRECTE mais surtout vous avez fait preuve de malhonnêteté puisque vous étiez réellement à mi-temps.

Plus grave encore, la société n’a aucune notoriété nationale sur ses produits alors que vous êtes en poste depuis 5 ans et malgré l’importance du budget, notre présence sur les réseaux sociaux est inexistante. Aujourd’hui en dehors de la Haute-Garonne la société n’est pas du tout connue en termes d’image, ce qui est déplorable pour une entreprise existant depuis 30 ans. D’autres entreprises ayant moins d’années, grâce à une politique marketing efficace, ont une meilleure notoriété.

De surcroît, nous n’avons jamais mis de restriction sur ce budget et nous aurions même été prêts à mettre plus d’argent si vous en aviez eu besoin.

De plus vous aviez en charge de négocier les frais de transport de notre site Comptoir Gastronomique et de la vente par correspondance et nous avons été surpris de découvrir que vous ne l’aviez jamais fait. Pendant le confinement cette tâche a été reprise en main et les frais ont été diminués de plus de 50 %, ce qui montre encore la négligence dont vous avez fait preuve dans l’exécution de vos tâches. Le site Comptoir Gastronomique laissé à l’abandon a était repris en main et le chiffre réalisé annuellement lorsque vous le gériez a été réalisé en l’espace de deux mois ce qui montre la perte de chiffre d’affaires que nous avons subi du fait de votre négligence.

La vente par correspondance dont vous aviez la charge n’a jamais été développée à défaut de vous l’avoir maintes fois répété.

Enfin, nous nous sommes rendu compte que lorsque vous avez détruit les données de votre ordinateur, vous avez transféré tous les fichiers professionnels vers votre boîte mail personnelle. Nous vous demandons donc de nous restituer les fichiers commerciaux que vous avez détournés par mail, de nous restituer les véhicules et tout autre élément dont vous avez bénéficié dans le cadre du télétravail.

Dès lors et pour toutes ces raisons évoquées, nous considérons votre comportement constitutif d’une faute grave empêchant votre maintien au sein de l’entreprise…'

Mme [G] soutient :

— à titre principal, que son licenciement est nul en raison d’une discrimination liée à sa grossesse ;

— à titre subsidiaire, que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;

— en tout état de cause, que la procédure de licenciement n’a pas été respectée.

Sur la procédure de licenciement :

Mme [G] indique que, lors de l’entretien préalable du 2 juillet 2020, elle n’a été entendue que sur 3 des griefs parmi ceux énumérés dans la lettre de licenciement. Elle produit le compte-rendu établi par Mme [E], conseillère de la salariée, évoquant seulement les veggies, la charte graphique Mets de Provence et la mise en ligne du site Mets de Provence, Mme [E] précisant que Mme [F] DRH avait cherché à écourter l’entretien.

La SAS RM réplique que les griefs de la lettre de licenciement ont été regroupés par thématique, que Mme [E] a perturbé l’entretien et que Mme [G] n’a pas demandé de précisions sur les motifs du licenciement. Elle produit le courrier du 10 juillet 2020 adressé par Mme [F] à Mme [E], disant que celle-ci a été agressive, l’a interrompue et a cherché à la déstabiliser, de sorte que Mme [F] n’a pas pu aborder tous les points, et a demandé à Mme [E] son compte-rendu d’entretien.

Il demeure que plusieurs griefs n’ont pas été abordés et que Mme [F] n’a pas apposé ses réserves à réception du compte-rendu. Par ailleurs, il est indifférent que Mme [G] n’ait pas demandé de précisions après avoir reçu la lettre de licenciement.

L’irrégularité de procédure est avérée.

Sur la nullité du licenciement :

En vertu de l’article L 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille, de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de sa vulnérabilité résultant de sa situation économique, de son appartenance ou non-appartenance à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son mandat électif, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence, de sa domiciliation bancaire, de son état de santé, de sa perte d’autonomie, de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, ou de sa qualité de lanceur d’alerte, de facilitateur ou de personne en lien avec un lanceur d’alerte.

Aux termes de l’article L 1132-4, toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance de ces dispositions est nul.

En application de l’article L 1134-1, en cas de litige relatif à la méconnaissance de ces textes, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte ; au vu de ces éléments, il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Mme [G] soutient que, dès qu’elle a été en congé maternité, la SAS RM a tenté de l’évincer, organisant son remplacement définitif, d’abord par Mme [L] [O], puis par M. [I] [M] dont les responsabilités ont progressivement augmenté, la dénigrant, tentant de la muter à [Localité 4], lui proposant à deux reprises une rupture conventionnelle (en avril 2019 et en juin 2020), la seconde fois en usant de pressions, et lui adressant des reproches.

Elle produit :

— l’attestation de Mme [O], recrutée en octobre 2018 en qualité de chargée de marketing, disant avoir entendu des phrases telles que 'les absents ont toujours tort… elle nous a laissé tomber… pas sûr qu’elle revienne', dénigrement contre Mme [G] : 'elle ne reviendra pas', ainsi que l’affirmation de Mme [K] [F] (RH) disant que la salariée allait être mutée à [Localité 4] ; elle dit avoir travaillé avec M. [I] [M] responsable marketing ;

— une capture d’écran de la page Linkedin de M. [I] [M] se disant responsable marketing 'chez [M]' depuis janvier 2019, ayant fait l’objet d’un procès-verbal de constat d’huissier du 30 juillet 2020, et son profil réactualisé en 2022 mentionnant, depuis janvier 2019, un poste de responsable digital marketing ;

— des mails des 2 avril, 15 mai et 5 juin 2020 relatifs à des interventions de M. [I] [M];

— un mail de Mme [G] du 29 novembre 2019 évoquant une rupture conventionnelle proposée par l’employeur le 4 avril 2019 ;

— un échange de mails entre Mme [F] et Mme [G] de juin 2020 relatif à une rupture conventionnelle ;

— un mail de Mme [G] du 29 novembre 2019 évoquant une mutation à [Localité 4] ;

— un échange de mails entre M. [H] [M] dirigeant et Mme [G] d’octobre et novembre 2019, M. [M] informant Mme [G], le 21 octobre 2019, d’une formation de 2 jours les 30 et 31 octobre, Mme [G] répondant qu’elle partait en congés, et M. [M] reprochant à Mme [G] le 31 octobre son absence injustifiée, ainsi que le bulletin de paie d’octobre 2019 mentionnant le 31 octobre en congés payés.

Toutefois, le congé maternité a pris fin au 31 décembre 2018 et la procédure de licenciement a été engagée le 23 juin 2020 soit près de 18 mois plus tard. Si Mme [G] soutient que l’employeur a préparé son éviction dès le congé maternité, il demeure qu’il était normal que son service puisse être assuré pendant son absence par une autre salariée, Mme [O]; ensuite, Mme [G] a repris le travail normalement en janvier 2019 et ne s’est jamais plainte, jusqu’à la fin de la relation de travail, d’un retrait de responsabilités au profit de M. [I] [M], ce retrait ne ressortant pas des pièces versées par elle. Le fait que des ruptures conventionnelles aient été envisagées n’est pas en soi un élément de discrimination d’autant que les échanges de mails relatifs à la seconde rupture conventionnelle ne mettent pas en lumière des pressions de la part de l’employeur. Mme [G] ne donne pas de précisions sur les circonstances du projet de mutation à [Localité 4], lequel n’a pas abouti. Enfin, le différend lié à la formation et aux congés date d’octobre et novembre 2019 soit bien après la fin du congé maternité au 31 décembre 2018.

Ainsi, les éléments fournis par Mme [G] sont insuffisants pour laisser supposer qu’en réalité le licenciement procéderait d’une discrimination liée à la grossesse.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a écarté la nullité du licenciement.

Sur le caractère bien fondé du licenciement :

En premier lieu, Mme [G] soutient que les griefs, s’ils étaient établis, relèveraient de la simple insuffisance professionnelle non fautive.

Toutefois, dans sa lettre de licenciement, la SAS RM s’est expressément placée sur le terrain disciplinaire de la faute grave et non sur celui de l’insuffisance professionnelle non disciplinaire, et dans ses conclusions elle le maintient. La cour restera donc sur le seul terrain disciplinaire. Il est rappelé que la faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié au sein de l’entreprise ; la charge de la preuve de la faute grave pèse sur l’employeur.

En second lieu, Mme [G] soutient que les griefs ne sont pas établis et que certains sont prescrits.

En effet, aux termes de l’article L 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

Ainsi, compte tenu de l’engagement de la procédure de licenciement du 23 juin 2020, la prescription est acquise pour les faits suivants :

— le calendrier des nus suite à l’alerte faite par l’employeur en 2015 ;

— l’attitude envers les commerciaux et collègues ayant donné lieu à la manifestation du mécontentement de l’employeur en avril 2019 ;

— l’absence de participation à la formation des 30 et 31 octobre 2019, la salariée étant en congés, ayant donné lieu à des échanges de mails en octobre et novembre 2019 ;

— l’absence des veggies dans l’étude IRI- Système U, le mail de M. [R] directeur commercial adressé à Mme [G] à ce sujet datant du 16 avril 2020.

Ces faits ne pourraient être pris en considération qu’en cas de réitération de faits de même nature avérés et non prescrits.

S’agissant du plagiat de la charte graphique Mets de Provence sur la charte graphique Bio jardin, la SAS RM produit des photographies noir et blanc d’étiquettes de conserves Mets de Provence et Bio jardin ; au-delà du fait que la comparaison est difficile à effectuer pour la cour, faute de copies couleurs, la seule ressemblance visible est la présence de légumes sur les deux étiquettes, les polices de caractères et la forme du logo étant différents ; de plus, ce sujet a été discuté lors de la réunion du 18 juin 2020 ; Mme [S] atteste que les avis des participants étaient partagés quant à la ressemblance, Mme [S] estimant qu’il n’existait pas de ressemblance, de même que Mme [O] qui en atteste.

Le grief n’est donc pas avéré.

S’agissant de l’effacement de données de l’ordinateur de Mme [G], la SAS RM est muette dans ses conclusions et ne produit aucune pièce. Le grief n’est pas établi.

S’agissant du retard de mise en ligne du site Mets de Provence, il est établi que le site aurait dû être mis en ligne en octobre – novembre 2019 et qu’il ne l’a été qu’en juin 2020 (et non en mai 2020 comme le mentionne la lettre de licenciement). Toutefois, la société ne démontre pas que ce retard était imputable à une faute de la part de Mme [G], alors que cette mise en ligne nécessitait une coopération avec l’agence de communication et une validation par la direction. Le grief n’est pas établi.

S’agissant du visuel du site, la société produit un mail de M. [I] [M] du 1er juillet 2020 critiquant ce visuel jugé 'affreux’ avec une police enfantine et non conforme à la charte de l’entreprise, sans toutefois justifier de cette non conformité ; il s’agissait d’une appréciation subjective de la part de M. [M], les impressions d’écran couleur produites par Mme [G] montrant des visuels pouvant être considérés comme attrayants. La société ne justifie pas non plus de la faute de Mme [G] alors qu’il s’agissait d’un travail avec l’agence de communication. Le grief n’est pas établi.

S’agissant des gammes sucrées et des marinades, dans son mail précité M. [M] estimait qu’elles étaient 'mal pensées’ avec un problème de packaging, mais la société ne donne pas de précisions sur le 'modèle américain’ auquel il convenait de se référer et ne justifie ni de la faute de Mme [G] ni du préjudice économique en découlant. Elle ne démontre pas davantage une attitude outrancière de Mme [G] lors de la réunion du 18 juin 2020. Les griefs ne sont pas établis.

S’agissant du recours excessif à des agences de communication à des fins de sous-traitance entraînant l’augmentation du budget communication, et de l’absence de contrôle sur l’utilisation du budget, la SAS RM se borne à produire un récapitulatif des frais 2017, 2018 et 2019, avec quelques factures ; toutefois, Mme [G] souligne que, chaque année, elle présentait à la direction un projet de budget qui était validé, et la société ne démontre pas que la salariée aurait dépassé les budgets alloués. Elle ne justifie pas non plus d’une facturation incontrôlée de 28.000 € pour la communication sur les réseaux sociaux. Le grief n’est pas établi.

S’agissant des problèmes de communication avec les agences de communication entraînant des solutions inadaptées aux besoins de la société notamment pour les kits gastronomiques, les recettes premium et les barquettes micro-ondes, la SAS RM ne produit aucune pièce et elle est muette dans ses conclusions. Le grief n’est pas établi.

S’agissant du chômage partiel pendant la crise sanitaire, la SAS RM ne justifie pas en avoir informé Mme [G] lorsqu’elle a mis en place ce système, la salariée disant n’en avoir été informée qu’à réception de ses bulletins de paie de mars et avril 2020 alors qu’elle télétravaillait à temps plein. La société affirme qu’en réalité la salariée n’a travaillé qu’à temps partiel, mais elle ne produit aucune pièce à ce sujet et d’ailleurs, sur le bulletin de paie de mai 2020, elle a annulé le chômage partiel de mars et avril. Le grief de malhonnêteté de Mme [G] n’est pas établi.

S’agissant de l’absence de notoriété de la société et de l’absence de renégociation des frais de transport du site Comptoir gastronomique, la SAS RM est muette dans ses conclusions, elle ne produit aucune pièce et elle ne justifie pas d’une faute de Mme [G]. Les griefs ne sont pas établis.

Il en résulte que la SAS RM ne fait la preuve d’aucune faute de la part de Mme [G], de sorte que le licenciement n’était fondé ni sur une faute grave ni même sur une faute constitutive d’une cause réelle et sérieuse, le jugement étant confirmé.

Sur les conséquences financières du licenciement :

Mme [G] avait une ancienneté de plus de 5 ans.

Sur le salaire pendant la mise à pied conservatoire :

Les bulletins de paie de juin et juillet 2020 mentionnent des retenues de salaires respectives de 858,44 € et 1.287,66 € soit un total de 2.146,10 € bruts. Le jugement sera confirmé sur ce montant, outre congés payés de 214,61 € bruts.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis :

La salariée ne se fonde sur aucune convention collective et le contrat de travail ne prévoyait pas de stipulation quant au préavis en cas de licenciement.

Il convient donc de faire application des dispositions du code du travail relatives au préavis soit en l’espèce 2 mois.

Compte tenu d’un salaire brut de 3.100 €, il est dû une indemnité compensatrice de préavis de 6.200 € bruts outre congés payés de 620 € bruts, le jugement étant infirmé sur ces montants.

Sur l’indemnité de licenciement :

En vertu de l’article L 1234-9 du code du travail, en sa rédaction issue de l’ordonnance du 22 septembre 2017 applicable aux licenciements survenus à compter du 24 septembre 2017, le salarié titulaire d’un contrat à durée indéterminée licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement qui ne peut être inférieure à 1/4 de mois de salaire par année d’ancienneté jusqu’à 10 ans et 1/3 de mois de salaire par année au-delà de 10 ans d’ancienneté.

Compte tenu d’un salaire de 3.100 € et d’un préavis de 2 mois, l’indemnité de licenciement est de 4.650 €, le jugement étant infirmé sur le montant.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

En vertu de l’article L 1235-3 du code du travail, modifié par l’ordonnance du 22 septembre 2017, applicable aux licenciements survenus à compter du 24 septembre 2017, si le licenciement survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, et si l’une des parties refuse la réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité comprise entre un montant minimal et un montant maximal figurant dans un tableau. Selon le tableau, pour une salariée ayant 5 ans d’ancienneté au jour du licenciement, dans une entreprise comprenant au moins 11 salariés, cette indemnité est comprise entre 3 et 6 mois de salaire brut.

La salariée ne peut pas prétendre au cumul des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement ; les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doivent réparer l’entier préjudice de la salariée comprenant celui lié au non-respect de la procédure.

Mme [G] justifie de la perception d’indemnités chômage d’août à décembre 2020 ; elle dit avoir retrouvé un emploi de responsable marketing en octobre 2021.

Il lui sera alloué des dommages et intérêts de 16.000 €, par infirmation du jugement.

Sur le remboursement à France travail :

En application de l’article L 1235-4 du code du travail, si le licenciement du salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, et si le salarié a une ancienneté d’au moins 2 ans dans une entreprise d’au moins 11 salariés, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de 6 mois d’indemnités.

Il convient donc de confirmer le remboursement à Pôle Emploi devenu France travail.

5 – Sur la déloyauté :

Mme [G] reproche à la SAS RM :

— une absence d’augmentation de salaire, la seule augmentation ayant eu lieu en mars 2018, le salaire étant passé de 2.700 à 3.100 € ; néanmoins, la salariée ne donne aucune précision sur l’augmentation à laquelle elle aurait pu prétendre, ni sur les augmentations moyennes au sein de l’entreprise ;

— une absence de visite auprès de la médecine du travail après son congé maternité, sans toutefois justifier de son préjudice ;

— le fait d’avoir dû travailler pendant ses arrêts maladie et maternité, ce qui est établi.

Le non-respect du droit à la déconnexion pendant ces congés sera réparé par des dommages et intérêts de 1.000 €, par infirmation du jugement de ce chef.

6 – Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile :

L’employeur qui perd pour partie sur le principal supportera les entiers dépens de première instance et d’appel, ainsi que ses propres frais irrépétibles, et ceux exposés par la salariée en première instance (1.500 €), l’équité ne commandant pas d’allouer à celle-ci une somme supplémentaire en appel dans la mesure où le total des condamnations a été réduit.

PAR CES MOTIFS,

Confirme le jugement, sauf sur les montants de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés, de l’indemnité de licenciement et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en ce qu’il a débouté Mme [X] [G] de sa demande de dommages et intérêts pour déloyauté,

Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant,

Condamne la SAS RM à payer à Mme [X] [G] les sommes suivantes :

—  6.200 € bruts d’indemnité compensatrice de préavis, outre congés payés de 620 € bruts,

—  4.650 € d’indemnité de licenciement,

—  16.000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1.000 € de dommages et intérêts pour déloyauté,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en appel,

Condamne la SAS RM aux dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Catherine Brisset, présidente, et par Arielle Raveane, greffière.

La greffière La présidente

A.Raveane C.Brisset

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