02/02/2024

ARRÊT N°2024/32

N° RG 21/03720 – N° Portalis DBVI-V-B7F-OLCS

MD/CD

Décision déférée du 05 Août 2021 – Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de TOULOUSE ( F 19/00156)

J.C BARDOUT

Section Encadremement

[V] [G]

C/

S.C.P. CBF & ASSOCIES

S.E.L.A.R.L. [E] & ASSOCIES

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le 2/2/24

à M^e FRECHIN, M^e DUPUY-JAUVERT

Ccc à Pôle Emploi

Le 2/2/24

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1

***

ARRÊT DU DEUX FEVRIER DEUX MILLE VINGT QUATRE

***

APPELANT

Monsieur [V] [G]

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représenté par M^e Renaud FRECHIN de la SCP CABINET DENJEAN ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIM''ES

S.C.P. CBF & ASSOCIES prise en la personne de Maître [I], ès qualités d’administrateur judiciaire de la SASU SOGC GENIE CIVIL

[Adresse 1]

[Localité 9]

Représentée par M^e Laurence DUPUY-JAUVERT, avocat au barreau de TOULOUSE

S.E.L.A.R.L. [E] & ASSOCIES prise en la personne de Maître [E], ès qualités de mandataire judiciaire de la SASU SOGC GENIE CIVIL

[Adresse 2]

[Localité 9]

Représentée par M^e Laurence DUPUY-JAUVERT, avocat au barreau de TOULOUSE

L’Association AGS de [Localité 9]

[Adresse 6]

[Adresse 6]

[Localité 9]

San avocat constitué

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 Décembre 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant S.BLUM'', Présidente et M. DARIES, Conseillère chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

S. BLUM'', présidente

M. DARIES, conseillère

N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

Greffier, lors des débats : C. DELVER

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par S. BLUM'', présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre

FAITS ET PROCÉDURE

M. [V] [G] a été embauché le 30 août 1999 par la société Sogecer en qualité de conducteur de travaux suivant contrat à durée indéterminée, régi par la convention collective nationale des travaux publics.

Suivant avenant du 14 juillet 2008, il a été nommé au poste de directeur d’exploitation, statut cadre B4, pour la branche Sogecer Génie Civil, dont l’effectif était de 29 salariés.

La société Sogecer Génie Civil a été cédée en décembre 2018 à la SAS SOGC Génie Civil qui vient aux droits de la Sogecer Génie Civil dans le cadre du présent litige.

A compter d’octobre 2013, M. [G] a été placé à plusieurs reprises en arrêt maladie, dont un arrêt de travail pour longue maladie ininterrompu du 30 octobre 2013 au 31 août 2015.

Il a été reconnu travailleur handicapé le 01 mai 2017.

Le 09 avril 2018, M. [G] a été déclaré inapte à son poste de travail par la médecine du travail qui précisait que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé.

Après avoir été convoqué par courrier du 13 avril 2018 à un entretien préalable au licenciement fixé le 26 avril 2018, il a été licencié par courrier du 3 mai 2018 pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse le 21 novembre 2018 pour contester son licenciement et demander le versement de diverses sommes.

Le conseil de prud’hommes de Toulouse, section encadrement, par jugement de départage du 5 août 2021, a :

— condamné la société Sogecer, prise en la personne de son représentant légal, à payer à M. [G] les sommes suivantes :

* 1.935,46 € au titre des heures de travail faites pendant les congés maladie, outre la somme de 193.55 € au titre des congés payés afférents,

— débouté M. [G] et la société Sogecer pour le surplus de leurs demandes,

— dit le licenciement régulier et fondé sur une cause réelle et sérieuse,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire autre que de droit,

— condamné la société Sogecer aux dépens et à payer à M. [G] la somme de 1200 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par déclaration du 25 août 2021, M. [G] a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 11 août 2021, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées.

Par jugement du tribunal de commerce de Toulouse du 17 novembre 2022, la SASU SOGC Génie Civil a fait l’objet d’un plan de sauvegarde. La SELARL [E] & Associés, prise en la personne de Me [E] a été désignée ès qualités de mandataire judiciaire et la SCP CBF & Associés a été désignée ès qualités d’administrateur judiciaire de la SASU SOGC Génie Civil.

Par actes de commissaires de justice du 12 septembre 2023, remis à personnes habilitées, M. [G] a fait assigner en intervention forcée devant la Cour d’appel, l’association AGS et la SELARL [E] & Associés ès qualités de mandataires judiciaires et la SCP CBF & Associés, ès qualités d’administrateur judiciaire de la SASU SOGC Génie Civil avec signification des actes de procédure d’appel.

Par jugement du 27 novembre 2023, le tribunal de commerce de Toulouse a fixé la durée du plan de sauvegarde à 9 ans et nommé la SELARL [E] & Associés – mandataires judiciaires, commissaire à l’exécution du plan.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par ses dernières écritures communiquées au greffe par voie électronique le 15 septembre 2023, M. [V] [G] demande à la cour de :

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il l’a :

* débouté de sa demande indemnitaire au titre du licenciement sans cause et sérieuse,

* débouté de ses demandes de rappel de salaire et de congés payés au titre de l’accomplissement d’heures supplémentaires non rémunérées,

* débouté de sa demande indemnitaire au titre du travail dissimulé,

* débouté de sa demande indemnitaire au titre de l’absence d’entretien annuel d’évaluation,

* débouté de sa demande indemnitaire au titre du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité,

* débouté de sa demande indemnitaire au titre de rappel de primes pour les années 2016, 2017 et 2018,

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la SAS SOGC Génie Civil au paiement des sommes suivantes :

* 1 935,46 € au titre du rappel de salaire sur les heures de travail effectuées durant les congés maladie et 193,55 € au titre des congés payés y afférents,

* 1 200 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Statuant à nouveau,

— condamner la SAS SOGC Génie Civil au paiement des sommes suivantes :

* 156 912,70 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 30 370,20 € au titre de l’indemnité de préavis et 3 037,02 € au titre des congés payés afférents,

* 44 214,58 € au titre des rappels de salaire pour la période du 01.05.2016 au 31.03.2018, outre 4 421,46 € au titre des congés payés afférents,

* 60 740 € de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

* 20 000 € de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

* 37 454,39 € bruts au titre des rappels de primes sur les années 2016, 2017 et 2018,

* 5 000 € de dommages et intérêts pour absence d’entretiens annuels d’évaluation,

— condamner la SAS SOGC Génie Civil et ordonner à la SELARL [E] ès qualité de mandataire de ladite société à remettre à M. [G] un certificat de travail ainsi qu’une attestation Pôle Emploi et un bulletin de salaire conformes, sous astreinte de 40 € par jour de retard à compter du prononcé du jugement,

— fixer à la somme de 10 123,40 € la moyenne des trois derniers mois de salaire,

— condamner la SAS SOGC Génie Civil à verser à M. [G] la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

— dire et juger la décision à intervenir opposable au CGEA AGS,

— la condamner aux entiers dépens.

Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 5 décembre 2023, la SELARL [E] & Associés, ès qualités de mandataire judiciaire de la SASU SOGC Génil Civil et la SCP CBF & Associés, ès qualités d’administrateur judiciaire de la SASU SOGC Génie Civil demandent à la cour de :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes du 5 août 2021 en ce qu’il a condamné la SAS SOGC Génie Civil à payer à M. [G] les sommes suivantes :

* 1.935,40 € au titre des heures de travail faites pendant les congés maladie,

* 193,55 € au titre des congés payés afférents,

* 1.200 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau,

— débouter M. [G] de ses demandes au titre des heures de travail faites pendant les congés maladie et des congés payés afférents,

Pour le surplus,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [G] de ses demandes,

— condamner M. [G] à payer à la SAS SOGC Génie Civil la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

L’association AGS n’a pas constitué avocat et par courrier du 12 septembre 2023, a indiqué que compte tenu de la nature de la procédure de sauvegarde en cours, l’organisme ne peut être mis en cause.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance en date du 8 décembre 2023.

Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

— Sur le temps de travail

Sur le statut de cadre dirigeant

Selon l’article L 3111-2 du code du travail, sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement. Ces critères cumulatifs impliquent que relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l’entreprise.

Pour la première fois, en cause d’appel, la société oppose que M. [G] ne peut solliciter le paiement d’heures supplémentaires car, en sa qualité de cadre dirigeant, tel qu’il ressort des fonctions exercées, il n’était pas soumis à la réglementation relative à la durée du travail.

A cet effet, elle fait valoir que :

. l’avenant au contrat de travail du 14 juillet 2008 concernant la promotion au poste de directeur exploitation génie-civil, ne contient aucune référence à un horaire,

. M. [G] était directeur de filiale, gérant seul toute l’activité de l’entreprise,

. il bénéficiait d’une délégation de pouvoir en matière de gestion du personnel et en matière d’hygiène et de sécurité au travail,

. il gérait le budget de la société, disposait d’un mandat pour engager contractuellement l’entreprise, il fixait les salaires et les primes attribuées aux salariés,

. il faisait partie du COMEX et participait à ce titre à la prise de décisions stratégiques du groupe,

. les décisions en matière RH lui étaient soumises (recrutement du DAF – promotion dans l’unité de production),

. il percevait le deuxième salaire le plus élevé du groupe.

L’appelant dénie avoir bénéficié d’un tel statut. Il réplique que le contrat de travail mentionne seulement un statut cadre avec classification au niveau B position 4 et qu’il ne dispose pas d’une convention de forfait et donc pas de latitude dans l’aménagement de son temps de travail qui a été fixé à 151,67 heures hebdomadaires.

Sur ce:

Le code du travail ne conditionne pas l’application du statut de cadre dirigeant à la conclusion d’une convention individuelle ou d’un avenant au contrat de travail.

A l’examen des pièces produites par l’intimée, il ressort les éléments suivants.

Selon son organigramme, le groupe Sogecer comportait une holding dirigée par M. [P], Président, assurant des services transverses avec un directeur administratif et financier (DAF): M. [B] et une directrice des ressources humaines DRH : Mme [M].

Le groupe comptait quatre sociétés:

— Sogecer Génie Civil dirigée par M. [G],

— Sogecer Équipements Routiers et Sogecer Location dirigées par M. [S],

— Ledsmart dirigée par M. [O].

Suivant avenant au contrat de travail du 24 juillet 2008, M. [G] était assujetti aux horaires de travail habituellement pratiqués au sein du service et percevait un salaire mensuel brut de 5600 euros.

Selon les bulletins de salaire, à partir de septembre 2015, la rémunération de base mensuelle de M. [G] pour 151h67 est passée de 6.200 € à 8.758 € alors que le minimum conventionnel pour le cadre B4 était nettement inférieur.

Par comparaison au tableau des rémunérations des membres du COMEX (comité de direction du groupe), M. [G] percevait le deuxième salaire brut le plus élevé du groupe après M. [P], Président, ce que confirme M. [A], directeur administratif et financier du groupe Sogecer de juillet 2017 à août 2018, dans une attestation du 09 février 2021.

Ce dernier atteste également que 'lors de sa première synthèse, il apparaissait une indépendance et une autonomie très importante de M. [G], aucune de ses décisions n’était soumise ni à la direction financière, ni au président'.

Si la grille de classification de la convention collective des travaux publics sert de base à l’appréciation du périmètre des fonctions exercées et de l’autonomie d’exercice, le juge doit vérifier la réalité de l’indépendance d’organisation et de l’autonomie de décision du salarié.

Les fonctions d’un cadre de niveau B4 sont définies ainsi qu’il suit:

« Avec une dimension supérieure dans le cadre de fonctions de direction de travaux, de direction d’études, d’organisation et de vente, exerce une ou plusieurs missions d’expertise et/ou de management des salariés placés sous son autorité. Dirige et prend en charge dans un cadre global des projets pluridisciplinaires. Peut définir dans ce cadre des solutions innovantes. Assure directement ou veille à la formation de ses collaborateurs ».

Le cadre reçoit des orientations et participe à la définition de ses objectifs, prend les décisions importantes découlant de ses missions et assume la réalisation des objectifs pour les projets dont il a la charge, gère l’organisation de son travail, engage l’entreprise par une large délégation dans son domaine d’activité.

Les cadres de classification C1 et C2 participent à l’élaboration et/ou la réalisation des choix stratégiques de l’entreprise, ont la responsabilité totale des résultats de l’entité, possèdent selon l’organisation de l’entreprise une délégation permanente sur un ou plusieurs objets de la gestion courante (C1) ou d’une très large délégation permettant la mise en oeuvre des politiques de l’entreprise.

Aux termes du contrat de travail, M. [G] exerçait outre des fonctions déterminées par une fiche de poste annexée, une mission de direction dans l’intérêt de la société.

Selon la fiche de poste, M. [G], en sa qualité de directeur d’exploitation rattaché directement au directeur général de Sogecer, assurait le management global d’une activité de l’entreprise sur un plan opérationnel et avait pour missions de garantir l’hygiène et la sécurité des biens et des personnes, d’assurer la facturation clients, la partie commerciale et conquête de nouveaux marchés, la partie ressources humaines de l’activité (notamment recrutement-licenciement-participation à la politique des salaires-primes), l’encadrement logistique des conducteurs de travaux, la garantie de la rentabilité de l’activité de l’entreprise, la participation des achats auprès des fournisseurs et la représentation de l’entreprise auprès des clients et administrations (notamment la signature de marchés).

Il était également précisé que l’intéressé représenterait l’entreprise avec délégation de pouvoir.

Aux termes de l’article 11 du contrat de travail, il disposait d’une délégation en matière d’hygiène et de sécurité pour prendre toutes mesures et décisions pour faire appliquer la règlementation en la matière sur les chantiers. Cette délégation a été établie le 20 octobre 2009.

M. [G] gérait l’organisation de son travail et en tant que directeur d’exploitation, il autorisait les prélèvements bancaires engageant l’entreprise et intervenait dans le processus d’attribution des promotions puisqu’il était le mieux à même de connaître l’activité des salariés qu’il manageait et celui des primes, tel qu’il ressort de la transmission d’un tableau détaillé à M. [B] – DAF d’information pour l’établissement des paies août 2017 et d’échanges avec ce dernier sur la finalisation du montant des primes (mails du 1er février 2016 et du 13 janvier 2017).

Il était également en lien avec la comptable Mme [U] qui sollicitait sa position, ainsi par courriel du 07 décembre 2017, intitulé ' point sur la trésorerie', par lequel elle interpelait M. [G] sur la nécessité de décaler le paiement des primes du fait d’une insuffisance de trésorerie.

M. [A], nouveau DAF du groupe Sogecer depuis juillet 2017, atteste que M. [G] 'avait pour habitude d’imposer les primes pour ses salariés’ .

Mais il ressort des échanges de courriers des 09-07-2017 et 17-11-2017 (demande de versement des primes 2017-2018 en décembre) que le directeur d’exploitation n’avait pas de pouvoir décisionnel définitif, tel qu’il s’évince :

— du témoignage de Mme [U], ancienne comptable: ' M. [G] dans sa fonction de directeur d’exploitation ne validait pas les pointages primes et notes de frais personnelles ou salariales, celles-ci étaient laissées à la libre appréciation de la direction quant à leur validation ',

— l’extrait de la réponse négative de M. [A] quant au versement des primes en décembre 2017: 'nous souhaiterions être mis au courant des montants envisagés et de la répartition entre les salariés ( mode de calcul) et nous demeurons les décisionnaires en matière d’utilisation de la trésorerie. (..) Fort de ces éléments, nous ne pouvons accéder à cette demande de prime pour le mois de décembre.'.

La société indique qu’en matière RH, les décisions étaient soumises à l’accord de M. [G], ainsi le recrutement du DAF (poste dont la cour relève qu’il dépendait selon l’organigramme directement du Président et était au-dessus de M.[G]).

Or cela n’est pas établi par le contenu du courriel de 22 juin 2017 de Mme [M] directrice RH qui lui adressait le 'CV du DAF retenu', sans demande de validation.

Cela ne l’est pas plus, à défaut de délégation à cet effet, par l’attestation de M. [A], lequel indique avoir été engagé par M.[P] – Président- pour apporter des solutions au groupe en difficultés financières et avoir été surpris, que lors de son premier entretien avec M. [G], ce dernier ait 'de sa propre initiative décidé de valider son recrutement en prenant attache avec son ancien employeur'.

L’appelant étant directeur d’exploitation, il est cohérent qu’il ait suivi une formation sur 'la responsabilité du dirigeant'. En outre, la délégation de pouvoirs du 27 octobre 2009 qui précise que M. [G] exerçait en autonomie les pouvoirs de contrôle, direction et discipline en matière de réglementation du travail et de l’emploi et de prescriptions d’hygiène et de sécurité, rappelle que 'cette délégation de pouvoirs constitue une délégation de responsabilité’ avec possible engagement de sa responsabilité pénale.

Il est à remarquer que l’intéressé ne pouvait déléguer une partie de ses tâches quotidiennes

à un préposé sans information préalable de M. [P].

M. [G] participait aux réunions du COMEX comprenant le président M.[P], les directeurs, les responsables des fonctions transverses, ce qui corrobore une participation à des décisions communes au groupe.

Mais aux termes de la décision du COMEX du 29-01-2016, chaque directeur devait préparer et non décider, le budget prévisionnel de son entreprise pour validation puis révision. L’appelant n’était pas autonome dans la détermination de ce budget qui était élaboré en lien avec M. [B] – DAF, tel qu’il résulte des courriels du 22 novembre 2016.

Au regard des éléments développés, M. [G] bénéficiait de la rémunération la plus élevée du groupe après celle du Président et participait aux décisions du comité de direction.

S’il organisait librement son travail, il ne bénéficiait pas d’une convention de forfait et son temps de travail devait s’inscrire dans un horaire mensuel habituel de 151h67.

Il prenait des décisions engageant l’entreprise pour l’exercice des missions dévolues et bénéficiait d’une large autonomie de décision en matière d’hygiène et sécurité selon la délégation spécifique à cet effet.

Néanmoins il ne disposait pas d’un pouvoir décisionnel définitif en matière de trésorerie et notamment de politique salariale, dépendant du président.

En l’absence d’une autonomie complète quant à la gestion financière, la cour considère que les conditions cumulatives du statut de dirigeant ne sont pas remplies. M. [G] exerçait des fonctions conformes à celles définies par la convention collective au niveau cadre B4.

Aussi il conviendra de statuer sur les demandes relatives aux heures supplémentaires.

Sur les heures accomplies pendant l’arrêt maladie

M. [G] rappelle qu’il a été atteint d’une maladie grave qui a nécessité plusieurs interventions chirurgicales, lesquelles ont entraîné de lourdes complications et qu’ il a été arrêt de travail à plusieurs reprises à compter de novembre 2013 jusqu’en 2018.

Il soutient que l’employeur a exigé qu’il continue à travailler plusieurs heures par jour pendant les arrêts maladie, sans le rémunérer et en tous les cas, il ne lui a pas demandé de cesser son activité, en contrevenance de son obligation de sécurité.

La société lui a acheté un ordinateur portable le 19 août 2014 avant son entrée en chambre stérile (du 03 septembre au 07 novembre 2014) et lui a remboursé des frais de déplacement engagés durant toute la période des arrêts de travail, pour des montants importants allant de 600 à 1.600€.

L’appelant s’appuie sur les pièces suivantes:

— diverses notes de restaurant et reçus de passage aux péages d’autoroute sur la période entre novembre 2013 et décembre 2017, une facture Arcajet Marine journée loisirs du 01-08-2014 au nom de [G] [V] Sogecer, une facture Mama Shelter hôtel à [Localité 7] du 29-08-2014 au nom de [G] [V],

— une attestation de Mme [U], ancienne comptable: « (..) J’atteste également que les factures Arcajet et Mama Shelter sont liées à l’organisation d’une sortie commerciale en faveur des chargés d’affaires Enedis de [Localité 7] et ce avec l’approbation de la direction. De plus je confirme que M. [G] travaillait régulièrement pendant ses arrêts de maladie »,

— des attestations d’anciens partenaires d’affaires dont des salariés de la société Enedis rédigées en les termes suivants: ' J’atteste sur l’honneur avoir eu de façon très régulière des échanges commerciaux avec M. [G] [V], alors Directeur de Sogecer Génie Civil, à travers diverses réunions se tenant dans nos locaux ou sur chantiers, ce durant ses périodes de congés maladie pour traitement de son cancer et opérations de pose de ses prothèses sur la période 2013/2018",

— des relevés de géolocalisation imprimés pour la période d’avril 2016 à mars 2018, du véhicule de fonction de type Land Rover dont l’appelant disposait, équipé d’un traceur GPS notant les adresses de départ et d’arrivée ainsi que les heures auxquelles les déplacements étaient effectués. L’intéressé précise que les données sont regroupées sur un site accessible depuis internet auquel la société Land Rover donne accès, qu’il a téléchargées et qui ne sont pas modifiables (pièce 17).

M. [G] fait valoir que:

— s’il était en arrêt maladie du 17-10-2016 au 17-11-2016, il était néanmoins présent le 15-11-2016 au siège de la société de 9h38 à 17h43.

— en 2017, il a été arrêté du 13 mars au 14 avril puis du 29 août au 2 octobre 2017 mais il était présent au siège de la société le 7 septembre puis en clientèle, de même le 21 septembre 2017où il était en clientèle, le 22 septembre 2017 où il a partagé son temps entre le siège de la société et des clients et de même le 28 septembre 2017.

Pour cette période non couverte par la prescription triennale, il réclame paiement de 29 heures 10 de rappel de salaire soit 1.935,46 € outre 193,55 € de congés payés afférents.

La société réplique que l’appelant ne justifie pas de l’effectivité des heures de travail alléguées pendant ses arrêts maladie, dont le calcul n’est pas expliqué, que les relevés de géolocalisation produits par le salarié peuvent être modifiés et le salarié utilisait le véhicule de fonction, laissé à disposition même pendant les arrêts maladie pour des déplacements privés, que les temps de déplacements ne sont pas du travail effectif, que les venues au siège social pendant les arrêts maladie en novembre 2016 et septembre 2017 sont très limitées. En outre l’intimée remet en cause les attestations versées.

Sur ce:

M. [G] a été en arrêt de travail:

. pour longue maladie de manière continue du 30 octobre 2013 au 31 août 2015,

. en 2016, du 11 au 24 janvier puis du 19 octobre au 17 novembre 2016,

. en 2017, du 13 mars au 14 avril puis du 27 avril au 12 mai, du 29 août au 2 octobre 2017,

. en 2018, du 23 au 31 janvier puis du 07 mars au 09 avril 2018 puis du 01 avril au 08 avril 2018 avant déclaration d’inaptitude.

Il convient de relever que M. [G] ne produit aucune demande effective de son employeur de travailler pendant les arrêts maladie que ce soit au siège ou à l’extérieur, ne justifie pas de paiements de relevés de frais qui auraient été engagés pendant ces périodes et ne distingue pas les temps de trajets du temps de travail effectif.

Comme l’indique le premier juge, il ne démontre pas le caractère professionnel des notes de restauration, achats de carrelage, de pétanque.

S’agissant de l’organisation de loisirs alléguée au profit du partenaire Enedis au mois d’août 2014, période prescrite, aucune des personnes de cet organisme, signataires des témoignages en sa faveur n’y fait référence.

Par ailleurs, les attestations sont à considérer avec circonspection. En effet, elles sont rédigées en termes généraux et strictement identiques, ne sont pas conformes à l’article 202 du code de procédure civile, étant dactylographiées et ne mentionnant pas la référence à une sanction pénale. Elles ne sont pas signées de tous les attestants et deux d’entre eux ont manuscritement indiqué avoir cessé leurs fonctions en 2015 et ne pouvaient donc attester pour la période postérieure.

De même l’attestation de la comptable Mme [U] est dactylographiée, non conforme à l’article 202 du code de procédure civile et ne décrit pas les activités qu’aurait pu accomplir M. [G] ni leur fréquence pendant les arrêts maladie, alors même que le directeur lui adressait les notes de frais pour remboursement.

La plupart des éléments versés, hormis les relevés de géolocalisation du 21 avril 2016 à mars 2018, se rapportent à une période prescrite.

La demande de paiement de M. [G] se réfère à deux périodes non prescrites:

— du 19-10 au 17-11-2016, concernant la journée du 15 novembre: par comparaison avec le document de géolocalisation, l’intéressé est resté un peu plus d’une demi-heure au siège [Adresse 3] à [Localité 8], le matin de 9h38 à 10h15, avant de partir vers un autre lieu puis est revenu au siège où il est resté 3 heures l’après-midi.

Il ne communique pas de note de frais comparative pour cette date ni de document concernant un chantier.

— Pour la période du 13 mars au 14 avril 2017, il n’est pas produit de relevés de géolocalisation. Pour celle du 27 avril au 12 mai, il n’y a pas de géolocalisation à l’adresse du siège et il n’est pas versé de notes de restaurants ou péages.

Pour la période du 29 août au 2 octobre, M. [G] s’est rendu le matin du 7 septembre 2017 pendant 3 heures au siège, puis est allé sur [Localité 10] à 10H44 pendant 3/4 d’heure avant de revenir au siège à 11 H 41 et de repartir à 13 H33. Aucune pièce n’établit qu’il se soit rendu chez un client à cette date ni les 21 et 22 septembre, date auxquelles il n’était pas au siège.

Le 28 septembre, il est localisé à l’adresse du siège à 15H31 dont il est reparti à 16H02 pour rentrer chez lui à [Localité 11].

Au vu de ces éléments, la cour considère, bien que M. [G] n’explicite pas la nature du travail qu’il a pu accomplir au siège de la société Sogecer Génie Civil, qu’il a pu réaliser 9 heures de travail pendant la période d’arrêt-maladie de novembre 2016 et septembre 2017. Il convient de lui allouer la somme de 519,66 euros (sur la base d’un taux horaire de 57,74€) outre 51,96 euros de congés payés afférents.

Sur les heures supplémentaires

L’article L 3171-4 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié . Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié au soutien de sa demande, le juge forge sa conviction, après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. [G] soutient avoir accompli des journées de travail d’au moins 8 heures et environ 11 heures le plus souvent, soit par semaine une moyenne de 10 heures supplémentaires.

Il sollicite pour la période du 1er mai 2016 au 31 mars 2018 le paiement de 44.214,58 euros outre 4.421,46 euros de congés payés afférents.

La société réfute tout accomplissement d’heures supplémentaires, oppose l’absence d’éléments précis et de décompte versés par M. [G], les relevés de géolocalisation ne permettant pas d’établir l’effectivité de son travail dans le cadre de l’amplitude horaire de départ et retour au domicile.

Sur ce:

L’appelant ne communique aucun décompte, qui serait fondé sur les relevés de géolocalisation, distinguant les temps de déplacement et les temps de travail effectif, ni de pièces corroborant ou explicitant la nécessité d’effectuer des heures supplémentaires régulières, sans demande expresse de l’employeur, au regard de la nature de son poste. Il n’a effectué aucune réclamation à ce titre avant la fin de la relation contractuelle.

Contrairement à ce qu’affirme M. [G] et tel qu’il ressort des pièces produites par l’employeur, des bulletins de salaire comportent des heures supplémentaires rémunérées et un compteur de RTT. Ainsi sont mentionnés:

. le paiement sur le bulletin de février 2016 de 28 heures supplémentaires et de janvier 2017 de 99 heures supplémentaires,

. la prise de RTT de 2 jours en mai 2016, de 3 jours en décembre 2016, de 1 jour en janvier 2017, de 4 jours en août 2017,

. le paiement en janvier 2018 de 12,14 jours de RTT et en mai 2018 de 4 jours de RTT lors du solde de tout compte du 28 mai 2018 qui a été contesté du fait de la saisine initiale de la juridiction prud’homale intervenue le 28 novembre 2018, soit dans les six mois.

Ces éléments confortent l’existence d’un suivi de l’activité par l’employeur et le 28 janvier 2016, le salarié a signé une attestation précisant que toutes les heures supplémentaires et RTT étaient soldées.

Aussi la cour considère que l’appelant n’établit pas avoir été contraint au regard de ses missions d’accomplir des heures supplémentaires au-delà de celles rémunérées et des récupérations par RTT. Il sera débouté de sa demande à ce titre par confirmation du jugement déféré.

Sur le travail dissimulé

En application de l’article L.8221-5 du code du travail, est réputé dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de salaire un nombre de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

M. [G] fait valoir que l’employeur n’ignorait pas qu’il travaillait pendant les arrêts maladie et qu’il accomplissait de nombreuses heures supplémentaires.

La société conclut au débouté.

La cour rappelle qu’elle n’a pas retenu la réalisation d’heures supplémentaires non rémunérées et estime que le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi ne peut se déduire du seul accomplissement par le salarié de 09 heures de travail pendant les arrêts maladie de novembre 2016 et septembre 2017, alors même qu’il n’est pas établi de demande expresse de l’employeur. M. [G] sera débouté de sa demande en ce sens et le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé sur ce chef.

— Sur les primes

M. [G] explique avoir perçu de 2011 à 2015 une prime dite 'exceptionnelle’ annuelle mais fixe et constante, sans condition, d’un montant forfaitaire de 24000 euros versée en quatre fois entre les mois de mars et décembre. Sans raison, la société a diminué progressivement le montant de cette prime à compter de l’année 2016: 9000 euros, 5137,16 euros en 2017 et 2408,45 euros pour 2018.

Il réclame un solde de 37454,39 euros.

La société oppose que les primes versées étaient exceptionnelles, ne relevant pas d’un usage et ne constituant pas un élément du salaire. Le versement intervenait à la discrétion de M. [P] – Président – en fonction de l’état de la trésorerie.

Sur ce :

A défaut de toute stipulation contractuelle prévoyant la dite prime, la charge de la preuve repose sur le salarié de l’existence d’un usage qui suppose que soient réunis les éléments de constance, de fixité et de généralité.

En l’espèce M.[G] était le seul de sa catégorie professionnelle et il déterminait le montant des primes des salariés de l’entreprise ainsi que la sienne.

L’avantage doit présenter une certaine fixité dans les conditions auxquelles les salariés peuvent y prétendre et dans ses modalités objectives de calcul tant par rapport à l’employeur qu’au comportement personnel des salariés. La valeur nominale de l’avantage peut ne pas être identique lors de chaque attribution si le mode de calcul est fixe et précis.

Il n’est pas contesté que M. [G] a perçu une prime annuelle de 24000 euros entre 2011 et 2015, mais le montant a progressivement diminué les années suivantes.

La prime n’est pas dépendante d’objectifs en terme de résultats et les éléments de détermination par l’intéressé lui-même ne sont pas expliqués.

M. [A] – DAF dans un mail de fin 2017 avait d’ailleurs rappelé la nécessité de préciser le mode de calcul, M. [P] étant décisionnaire en matière d’utilisation de la trésorerie.

S’agissant de la baisse du montant de la prime en 2017, il ressort du mail du 09 juillet 2017 que l’intéressé a adressé un tableau de proposition de primes comportant un montant de 4379 euros pour lui-même à verser sur la paie d’août 2017.

Selon mail du 24 novembre 2017, M. [G] écrivait également : « je me tiens informé régulièrement de l’état de la trésorerie en cours et à venir et j’ai bien stipulé à [Y], qui suit cela de près, qu’il n’y aurait pas de versement si elle estimait que cela pouvait nous mettre en danger par rapport aux dépenses et charges à venir ».

Aussi la cour considère que la prime avait un caractère exceptionnel et déboute M. [G] de sa demande de rappel de prime par confirmation du jugement déféré.

— Sur les demandes de dommages et intérêts pour défaut d’entretien annuel d’évaluation outre pour manquement à l’obligation de sécurité

M. [G] sollicite 5000 euros de dommages et intérêts pour préjudice né de l’absence de tenue d’un entretien annuel d’évaluation (un seul en 20 ans) et d’appréciation du temps de travail.

En outre il prétend au versement de 20000,00 euros de dommages et intérêts au motif que l’employeur n’a pas respecté son obligation de sécurité, laquelle consistait notamment à s’assurer de son aptitude médicale à occuper ses fonctions et au respect des arrêts de travail prescrits pour cause de maladie.

La société conclut au débouté en l’absence de manquement.

Sur ce:

— L’entretien d’évaluation de tout salarié se distingue de l’entretien spécifique sur la charge de travail et l’organisation du travail, corrolaire d’une convention de forfait, à laquelle n’est pas assujetti M. [G].

Si l’employeur oppose que cet entretien n’est pas prévu par le code du travail et relève du pouvoir de direction, par mail du 23 février 2016 adressé à M. [G], la DRH préconisait d’effectuer l’entretien professionnel bi-annuel tourné vers les projets d’évolution du salarié, en même temps que l’entretien d’évaluation concernant l’appréciation des résultats du travail et la fixation d’objectifs au salarié.

Il peut se déduire de cet entretien l’étendue des missions et la qualité de son exécution.

Il est communiqué un entretien annuel directeur, non daté mais postérieur à février 2016 au cours duquel l’intéressé n’a pas fait part d’une surcharge de travail.

L’appelant sera débouté de sa demande de dommages et intérêts en l’absence de préjudice établi par le défaut d’établissement d’un entretien annuel d’évaluation, par confirmation du jugement déféré.

— Sur l’obligation de sécurité:

Alors qu’il avait connaissance des graves problèmes de santé du salarié, reconnu travailleur handicapé en mars 2017, l’employeur ne justifie pas de visites médicales prévues en application du code du travail après les divers arrêts de travail supérieurs à un mois, permettant une appréciation par le médecin du travail des conditions de reprise du poste et d’aptitude aux missions dévolues. Il ne s’est pas opposé à une activité volontaire du directeur, à tout le moins au siège de la société, pendant des arrêts maladie.

Tel que l’a indiqué le docteur [K], médecin cancérologue, les conditions de travail ne favorisaient pas l’amélioration des troubles.

Aussi il sera alloué à M. [G] une somme de 5000,00 euros de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité.

— Sur le licenciement

M. [G] considère que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse au motif que la société n’a procédé à aucune recherche de reclassement et que les manquements de l’employeur sont à l’origine de son inaptitude définitive.

Comme le rappelle le premier juge, l’avis d’inaptitude précisant que 'tout maintien du salarié dans un emploi serait préjudiciable à sa santé’ dispense l’employeur de rechercher un reclassement ( article L 1226-2-1 du code du travail).

L’appelant fait valoir qu’il a fait face à une surcharge de travail, ayant travaillé au-delà du temps contractuel et même pendant les arrêts de travail.

Il s’appuie sur des certificats médicaux:

. du Dr [F], médecin traitant, du 22-03-2018 ,lequel écrit que M.[G] a traversé depuis 2013 des épreuves médicales associées à une maladie grave qui ont conduit à un ébranlement familial et psychologique contre-indiquant la poursuite de ses fonctions de directeur,

. du Dr [K], médecin cancérologue de [Localité 9] du 05 avril 2018 qui décrit le parcours médical difficile de M. [G], ses troubles et conclut : 'La reprise précoce de l’activité professionnelle chez ce patient avec une importante charge de travail, des amplitudes horaires également importantes ainsi que de nombreux déplacements ne favorisent pas l’amélioration des troubles psychologiques et médicaux de ce patient. ''.

La société répond que l’inaptitude n’est pas liée à des manquements de sa part ni à la charge de travail, M. [G] souffrant d’une grave et longue maladie qui a nécessité plusieurs interventions. Le 16 mai 2018, le salarié écrivait : « ma dernière opération a été un désastre mettant une nouvelle fois ma vie en jeu et engendrant de nouvelles complications, de fait, l’avis du médecin du travail a été sans appel quant à mon retour dans l’entreprise».

L’intimée indique par ailleurs que postérieurement au licenciement et malgré l’inaptitude déclarée à tout emploi, M. [G] a constitué une société dénommée « Sas Genie Civil Frontonnais» dont les statuts ont été signés le 29 juin 2018, ayant la même activité que la société Sogecer Génie Civil.

Sur ce :

Il n’est pas contestable que M. [G] a un passif médical très lourd et qu’il avait une charge de travail importante du fait de ses fonctions. Néanmoins, il ne s’évince pas des certificats précités établis en 2018 qu’il a dû faire face à une surcharge de travail ayant conduit à son inaptitude, mais seulement qu’une reprise dans les conditions d’exercice à ce poste ne permettait pas une amélioration des troubles.

M. [G] ne produit d’ailleurs pas de certificat médical antérieur, soit depuis 2013 ou à tout le moins 2015, date de fin du premier arrêt de travail de long terme, préconisant un aménagement de poste ou un changement de travail.

S’il a été retenu par la cour un manquement de l’employeur à l’obligation de sécurité, il n’est pas démontré que celui-ci a aggravé l’état de santé du salarié dans une proportion telle que l’inaptitude a dû être prononcée.

M. [G] n’établit pas s’être plaint auprès du médecin du travail de ses conditions de travail ou d’un lourd impact sur son état de santé, aucun élément n’étant produit concernant les reprises successives du poste après les arrêts maladie.

Les manquements de l’employeur ne constituent pas la cause de l’inaptitude comme l’indique le premier juge, celle-ci ayant pour cause principale et déterminante l’affection grave dont souffre le salarié.

De ce fait le licenciement est fondé et l’appelant sera débouté de ses demandes afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse par confirmation du jugement déféré.

Au regard de la procédure de sauvegarde en cours, il n’y a pas lieu à mise en cause de l’AGS et donc pas lieu à déclarer opposable la décision à son encontre.

— Sur les demandes annexes

La demande de M. [G] aux fins de rectification des documents sociaux sous astreinte est rejetée.

Partie succombante, la SASU SOGC Génie Civil prise en la personne de la Selarl [E] & Associés, ès qualités de mandataire judiciaire sera condamnée aux dépens d’appel.

M. [G] est en droit de réclamer l’indemnisation des frais non compris dans les dépens qu’il a dû exposer à l’occasion de cette procédure. La SASU SOGC Génie Civil prise en la personne de la Selarl [E] & Associés, ès qualités de mandataire judiciaire sera donc tenue de lui verser la somme de 2.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La société sera déboutée de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Réforme le jugement déféré sur le quantum des heures travaillées pendant les arrêts-maladie et l’infirme en ce qu’il a débouté M. [G] de sa demande de dommages et intérêts au titre du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité,

Le confirme sur le surplus,

Et statuant sur les chefs infirmés et y ajoutant ,

Vu la procédure de sauvegarde de judiciaire de SASU SOGC Génie Civil,

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant :

Dit que M. [V] [G] n’a pas le statut de cadre dirigeant,

Fixe les créances de M. [V] [G] à inscrire au passif de la SASU SOGC Génie Civil prise en la personne de la Selarl [E] & Associés, ès qualités de mandataire judiciaire, aux sommes de:

—  519,66 euros au titre des heures travaillées pendant les arrêts maladie outre 51,96 euros de congés payés afférents.

—  5000,00 euros de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

Déboute M. [G] du surplus de ses demandes,

Dit n’y avoir lieu à déclarer l’arrêt opposable à L’AGS au vue de la procédure de sauvegarde de justice,

Condamne la SASU SOGC Génie Civil prise en la personne de la Selarl [E] & Associés, ès qualités de mandataire judiciaire, aux dépens d’appel et à payer à M. [G] une somme de 2000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Déboute la SASU SOGC Génie Civil prise en la personne de la Selarl [E] & Associés, ès qualités de mandataire judiciaire, de sa demande à ce titre.

Le présent arrêt a été signé par S. BLUM'', Présidente et C. DELVER, greffière de chambre.

LA GREFFI’RE LA PR''SIDENTE

C. DELVER S. BLUM''

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