COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 56C

13^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 15 AVRIL 2010

R.G. N° 09/00026

AFFAIRE :

X Z

C/

BOURSORAMA

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 05 Novembre 2008 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre : 3

N° Section :

N° RG : 2006F05118

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e BINOCHE

SCP BOMMART

MINAULT

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE QUINZE AVRIL DEUX MILLE DIX,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur Y X Z

né le XXX à XXX

XXX

XXX

représenté par Maître BINOCHE, avoué – N° du dossier 4/09

assisté de Maître CAHN, avocat au barreau de Paris

APPELANT

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S.A. SOCIETE BOURSORAMA

XXX

XXX

représentée par la SCP BOMMART MINAULT, avoués

— N° du dossier 00037038

assistée de Maître HOCQUARD, avocat au barreau de Paris

INTIMEE

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Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 18 Février 2010, Madame Nicole BOUCLY-GIRERD, conseiller ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Monsieur Jean BESSE, président,

Madame Nicole BOUCLY-GIRERD, conseiller,

Madame Annie DABOSVILLE, conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Monsieur Jean-François MONASSIER

La société Boursorama, anciennement dénommée Fimatex, est agréée en qualité de prestataire de service d’investissement et exerce à titre principal l’activité de réception transmission d’ordres pour le compte de tiers, recevant les ordres de ses clients par voie télématique ou téléphonique, pour les transmettre sur le marché boursier.

Le 28 août 2000, Monsieur Y X Z a ouvert en ses livres un compte titre ordinaire.

Il avait recours au système de transmission d’ordres avec service de règlement et de livraison différés, dit SRD, lui permettant de passer des ordres de bourse exécutés au comptant mais dont le règlement et la livraison des instruments financiers sont différés jusqu’au dernier jour de bourse du mois: les ordres passés sont ainsi exécutés par Boursorama, qui en inscrit le montant sur le compte du client, qui, en garantie, doit maintenir sur son compte une couverture suffisante, calculée selon des critères contractuellement définis.

Le 16 septembre 2002, à la suite d’une erreur de décimalisation, la part de Sicav Axa court terme D code 28895 a été affectée à un cours de 162.203 € au lieu de 1622,03 €, et la couverture disponible de M. X Z est passée de 72.000 € à 500.000€, que celui-ci a utilisée en 44 opérations distinctes.

L’erreur corrigée, le compte a présenté un défaut de couverture de 474.000€ et le 19 septembre suivant, après un entretien téléphonique avec son client, la société Boursorama a procédé à la liquidation de ses positions : est néanmoins demeuré un dépassement de couverture de 28.827,23€.

Après vaines mises en demeure des 30 octobre 2002 et 26 novembre 2002, la société Boursorama a fait assigner M. X Z en paiement devant le tribunal de grande instance de Paris ; un jugement du 8 novembre 2004 a condamné M. X Z au paiement de 30.821,40 € avec intérêts au taux légal sur la somme de 29.033,06 € à compter du 28 novembre 2002 et sur le surplus à compter du 24 mars 2004.

L’appel interjeté par M. X Z de cette décision a été déclaré irrecevable.

Par acte du 25 juillet 2005, M. X Z a assigné la société Boursorama en paiement de dommages et intérêts pour rupture abusive de crédit, en remboursement de la moins value enregistrée lors de la liquidation de ses positions, et en versement de dommages et intérêts pour mauvaise foi et abus de droit.

Par jugement du 5 novembre 2008, le tribunal de commerce de Nanterre a, essentiellement:

— rejeté la fin de non recevoir soulevée par Boursorama et tirée de l’autorité de la chose jugée attachée à la condamnation de M. X Z au paiement du solde de son compte,

— écarté une demande de rejet de pièce, constituée de la transcription écrite d’entretiens téléphoniques entre les parties,

— débouté M. X Z de ses demandes, à défaut de preuve de fautes de la société Boursorama,

— débouté Boursorama de sa demande de dommages et intérêts et de sa demande au titre de l’article 32-1 du code de procédure civile

— condamné M. X Z à payer à Boursorama une indemnité de procédure de 5000 € et aux dépens.

M. X Z a relevé appel de cette décision.

Aux termes de ses conclusions signifiées le 11 mai 2009, il poursuit :

— l’infirmation du jugement,

— la condamnation de la société Boursorama à lui verser 6540 € à titre de dommages et intérêts du fait de l’importance de la moins value qu’il a dû supporter de par sa condamnation en date du 8 novembre 2004, 11.052,46 € au titre des frais de courtage facturés et encaissés indûment, et 18.064,99 € à titre de dommages et intérêts au titre de la liquidation injustifiée de ses positions antérieures à l’erreur de décimalisation,

— la condamnation de société Boursorama à lui verser 5000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

M. X Z met en cause la responsabilité contractuelle de la société Boursorama à laquelle il reproche :

— de n’avoir pas exercé son activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent au mieux des intérêts de ses clients et de l’intégrité du marché,

— de n’avoir pas assuré le blocage de l’entrée de l’ordre alors qu’elle tenait elle-même le compte d’espèces et d’instruments financiers de son client, et se devait de disposer d’un système automatisé de vérification du compte permettant ce blocage en cas d’insuffisance de provision et de couverture,

— de n’avoir jamais avant la validation des ordres contestés, informé son client des risques d’une telle opération, et de ne pas s’être enquis de savoir si la situation financière de celui-ci lui permettait d’assumer une telle opération,

— de ne pas avoir respecté les stipulations contractuelles relatives à la liquidation des positions du titulaire du compte et notamment les délais impartis au complément ou à la reconstitution de la couverture,

— de lui avoir facturé indûment des frais de courtage alors qu’elle est seule responsable du dysfonctionnement,

— au constat que les positions prises avant le 13 septembre 2002 étaient parfaitement valides, d’avoir procédé à la liquidation de l’ensemble de ses titres sans distinction.

La société Boursorama, par écritures signifiées le 4 août 2009, conclut au débouté de M. X Z et, formant appel incident :

— à l’infirmation du jugement qui a écarté la fin de non recevoir qu’elle a soulevée, et à l’irrecevabilité de l’action de M. X Z comme se heurtant à l’autorité de la chose jugée,

— subsidiairement à la confirmation du jugement en ce qu’il a débouté M. X Z de ses demandes, et à la condamnation de M. X Z à lui verser 15.000€ à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, et 5000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir :

— que le tribunal de commerce de Nanterre ne pouvait considérer l’action recevable, M. X Z n’invoquant pas de cause ni de fondement nouveau dans cette procédure, le tribunal de grande instance puis la cour d’appel de Paris ayant tranché en le déclarant responsable de ses pertes,

— que le calcul de la couverture étant opéré en fonction des engagements du client, la couverture disponible est passée fictivement de 72.000 à 500.000 € le 16 septembre 2002 en raison d’une erreur, que M. X Z qui a utilisé cette couverture alors qu’il connaissait l’existence de l’erreur, a pris des risques qu’il ne peut imputer à la société Boursorama,

— que le 'débouclement ' est intervenu pour éviter à M. X Z de voir ses pertes augmenter, que la responsabilité de Boursorama aurait été engagée si elle avait laissé perdurer la situation, les règles imposées par l’AMF (Autorité des Marchés Financiers) étant d’ordre public et ne souffrant aucune dérogation,

— que le préjudice de M. X Z est la conséquence de l’utilisation d’une couverture qu’il savait erronée.

SUR CE

Sur la recevabilité de l’action de M. X Z

Considérant que l’action engagée par la société Boursorama devant le tribunal de grande instance de Paris, qui a rendu un jugement devenu définitif le 8 novembre 2004 est une action en paiement du solde débiteur du compte espèces de son client.

Que le défendeur n’ayant pas constitué avocat, et son appel ayant été déclaré irrecevable, le tribunal ni la cour n’ont été saisis d’une action en responsabilité de l’établissement prestataire de services d’investissement auquel il était lié par contrat.

Que dès lors que la demande de dommages et intérêts n’a pas été soumise à la juridiction parisienne intervenue sur assignation de la banque, l’action introduite à cette fin par M. X Z devant la juridiction commerciale est parfaitement recevable.

Sur la responsabilité de la société Boursorama

Considérant que les conditions générales de Fimatex, devenue société Boursorama, conformes aux règles édictées par le Conseil des Marchés Financiers prévoient qu’avant toute production d’ordre le titulaire du compte doit s’assurer qu’il dispose d’une couverture suffisante pour couvrir ses positions ; que celle-ci est en effet réévaluée quotidiennement en fonction de la position du compte du donneur d’ordres et des actifs admis en couverture de cette position.

Que par ailleurs, le titulaire reconnaît accepter la pleine responsabilité des opérations d’investissement ou de spéculation qu’il initie sur les marchés financiers.

Considérant qu’il est constant que le 16 septembre 2002, par suite d’une erreur de décimalisation, le cours d’une part de SICAV Axa ayant été affecté à 162.203 € au lieu de 1.622,03 €, la couverture disponible de M. X Z est passée de 72.000 € à 500.000 € ; que cette erreur incombe incontestablement à la société de bourse, que toutefois son importance ne pouvait que la rendre évidente, que d’ailleurs M. X Z n’a jamais nié qu’il avait eu conscience qu’il s’agissait d’une erreur.

Qu’alors qu’il était tenu de s’assurer de disposer d’une couverture suffisante, ce dernier a profité de cette opportunité pour procéder à des opérations spéculatives, indiquant dans l’entretien téléphonique enregistré le 19 septembre 2002 et transcrit à la pièce 14 de la société Boursorama 'celles sur lesquelles je me suis engagé sont celles qui font le plus de 'yoyo'.'

Qu’il a agi en toute connaissance de cause, puisqu’il a admis avoir compris que les fonds ne lui appartenaient pas.

Que dès lors ses pertes ne sont pas la conséquence de l’erreur de Boursorama, mais celle des risques qu’il a décidé de prendre en tirant partie de cette erreur.

Qu’il fait néanmoins grief à la société Boursorama de n’avoir pas respecté ses obligations contractuelles, en n’intervenant pas préventivement lorsqu’il a donné ses ordres, puis en ne respectant pas les délais de déblocage.

Considérant toutefois qu’il ne peut se prévaloir de sa propre turpitude pour tenter d’imputer la responsabilité de ses pertes à Boursorama, en lui reprochant le défaut de blocage d’ordres qu’ils donnaient sciemment au titre d’une couverture erronée, étant d’ailleurs observé que le système automatisé que la société était tenue de mettre en place ne pouvait qu’être inopérant dès lors que la couverture inscrite était erronée.

Considérant que M. X Z proteste encore de ce que la société Boursorama aurait privilégié ses propres intérêts au détriment de l’intégrité du marché et de l’intérêt de son client, en s’abstenant de respecter un préavis avant le débouclage de ses positions.

Mais considérant que Boursorama n’agit pas en qualité d’établissement prêteur, mais simplement comme prestataire de services d’investissement.

Que ses conditions générales stipulaient qu’en cas de défaillance, le titulaire du compte doit reconstituer sa couverture avant l’ouverture de la journée de négociation qui suit, dans le cas contraire, la société peut 'déboucler’ ses positions dès l’ouverture de cette journée sans aucune mise en demeure, et est seule juge des positions à déboucler.

Que la société Boursorama a informé le donneur d’ordres à tout le moins dès le 18 septembre de son erreur (la date du 19 qu’invoque M. X Z étant contredite par les termes transcrits de leur entretien téléphonique du 19 septembre 2001 qui fait état d’une rectification de la veille).

Qu’il lui appartenait d’ajuster la position du compte de M. X Z pour respecter tant les décisions réglementaires que la convention, qu’eu égard à la gravité des pertes, l’intégralité de ses positions a dû être vendue pour limiter le solde débiteur du compte, sans parvenir à combler la totalité du débit : qu’aucun choix n’avait donc à être opéré entre les titres à liquider, et le titulaire du compte ne justifie aucunement de ce que le choix de différer la liquidation l’aurait davantage favorisé.

Qu’au surplus, l’importance des pertes justifiait une intervention rapide, qu’aucun abus ne peut être imputé à la société de bourse.

Considérant qu’il suit de là que, s’il est constant qu’une erreur de Boursorama a faussé la situation du compte de M. X Z, sa responsabilité dans ses pertes n’est pas engagée, ce dernier devant assumer les conséquences de sa décision d’utiliser une couverture indue.

Que le jugement entrepris qui a écarté sa demande de dommages et intérêts et de remboursement des frais de courtage inhérents aux opérations de liquidation effectuées sera confirmé.

Considérant que l’équité ne commande pas de faire application dans l’espèce des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Que M. X Z succombe en son action, qu’il devra supporter la charge des entiers dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt CONTRADICTOIRE et en dernier ressort,

Confirme le jugement entrepris sauf en ses dispositions relatives à l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau sur ce point, dit n’y avoir lieu de mettre à la charge de M. X Z ou de la société Boursorama une indemnité de procédure sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. X Z aux entiers dépens de 1^re instance et d’appel, accorde aux avoués à la cause qui peuvent y prétendre le droit de recouvrement conforme aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Jean BESSE, président et par Monsieur Jean-François MONASSIER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, Le PRESIDENT,