COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

15^e chambre

ARRET N°

contradictoire

DU 21 SEPTEMBRE 2016

R.G. N° 14/04875

AFFAIRE :

A Z

C/

SAS COMPLETEL

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 17 Octobre 2014 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

N° RG : 12/00271

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Isabelle PINTO

M^e Jean-philippe DESANLIS

Copies certifiées conformes délivrées à :

A Z

SAS COMPLETEL

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT ET UN SEPTEMBRE DEUX MILLE SEIZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur A Z

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Isabelle PINTO, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1417

APPELANT

****************

SAS COMPLETEL

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Jean-philippe DESANLIS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C2130 substitué par M^e Benoît ROSEIRO, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C 2130

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 Juin 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Carine TASMADJIAN, Conseiller chargé(e) d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé(e) de :

Madame Michèle COLIN, Président,

Madame Bérénice HUMBOURG, Conseiller,

Madame Carine TASMADJIAN, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Brigitte BEUREL,

Suivant contrat à durée indéterminée du 22 avril 2008, avec effet au 13 mai 2008, Monsieur A Z a été engagé par la SAS COMPLETEL en qualité d’ingénieur commercial.

Par avenant du 23 août 2010, prenant effet le 1^er septembre 2010, Monsieur Z a été promu ingénieur Commercial Grands Comptes, statut Cadre, et son salaire brut moyen mensuel, était, en dernier lieu, de 5.231,50 euros.

Par courrier remis en main propre le 13 octobre 2011, Monsieur Z informait le service des ressources humaines de sa volonté de mettre un terme à sa collaboration avec la Société.

Par courrier du 21 octobre 2011, la Société refusait de donner une suite favorable à sa demande de rupture conventionnelle.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 4 janvier 2012, Monsieur Z a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement fixé au 16 janvier 2012 et, par lettre du 25 janvier 2012, adressée sous la même forme, il a été licencié pour faute grave.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des TELECOMMUNICATIONS.

La société COMPLETEL employait habituellement plus de 11 salariés au moment du licenciement.

Contestant son licenciement, Monsieur Z a saisi le Conseil de Prud’hommes de NANTERRE le 03 février 2012 afin d’obtenir le paiement de diverses créances salariales et indemnitaires liées à la rupture de son contrat de travail ainsi que le remboursement d’une retenue indue sur salaire.

Par jugement du 17 octobre 2014, le Conseil a débouté Monsieur Z de l’ensemble de ses demandes et l’a condamné à verser à la société COMPLETEL la somme de 1.165,96 euros au titre d’un trop perçu sur commissions.

Monsieur Z a régulièrement interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe en date du 14 novembre 2014.

Il demande à la Cour d’infirmer le jugement déféré et de condamner la société COMPLETEL à lui payer les sommes suivantes :

—  62.800,00 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  15.693,45 euros d’indemnité compensatrice de préavis,

—  1.569,34 euros de congés payés afférents,

—  5.649,64 euros d''indemnité conventionnelle de licenciement,

—  62.800,00 euros de dommages-intérêts au titre du préjudice subi du fait des mesures vexatoires,

—  3.133,95 euros au titre des retenues sur salaire indûment prélevées,

—  5.000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

La société COMPLETEL demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris et sollicite en outre la condamnation de Monsieur Z à lui payer les sommes suivantes :

—  5.000,00 euros de dommages-intérêts pour procédure abusive et préjudice moral,

—  1.165,96 euros au titre du trop-perçu sur les commissions de l’année 2011,

—  2.500,00 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, la Cour renvoie, pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA COUR :

— Sur le licenciement pour faute grave :

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, reproche à Monsieur Z ses absences injustifées ainsi qu’une baisse importante de ses résultats.

Elle est ainsi rédigée : (….) 'Dans un courrier en date du 13 octobre 2011, vous nous avez fait une demande de rupture conventionnelle que nous avons refusée dans un courrier de réponse en date du 21 octobre 2011.

Depuis ce refus, nous avons constaté que vous avez totalement changé de comportement et que vous avez cumulé de nombreuses absences irrégulières et injustifiées à votre poste de travail et ce depuis le 17 novembre 2011. Votre manager, C X a recensé les jours et le nombre d’heures où vous étiez présent sur les dernières semaines, ci-après:

— le jeudi 17 novembre 2011 au matin uniquement,

— le lundi 21 novembre 2011 au matin uniquement,

— le lundi 28 novembre 2011 après-midi pendant une heure,

— le lundi 5 décembre 2011 matin pendant une heure,

— le jeudi 8 décembre 2011 après-midi deux heures,

— le vendredi 9 décembre 2011 au matin pendant une heure,

— le lundi 12 décembre 2011 après midi pendant deux heures,

— le mercredi 14 décembre 2011 au matin pendant une heure et demie,

— le lundi 19 décembre 2011 après-midi pendant deux heures,

— le jeudi 22 décembre 2011 matin pendant une heure et demie,

— le mercredi 28 décembre2011 après-midi.

Au regard de cet état précis, nous ne pouvons que constater que vous vous êtes présenté de façon occasionnelle à votre poste de travail. Cela est d’autant plus inacceptable que vous étiez toujours présent régulièrement à votre poste de travail auparavant.

Par ailleurs, votre manager vous a demandé, dans un mail en date du 2 janvier 2012, de bien vouloir régulariser vos absences et de poser des congés pour les 20,21,23, 26 et 27 décembre 2011. A ce jour, vous n’avez toujours pas régularisé la situation.

A la date de notre entretien, nous sommes au regret de constater que vous n’avez pas respecté les consignes de votre management, et de fait les règles de l’entreprise, vos absences sont toujours injustifiées. Ce faisant, vous avez sciemment agi au mépris des dispositions du règlement intérieur de l’entreprise – dispositions dont vous aviez parfaitement connaissance : «Article 13 du Règlement intérieur: […] Les absences pour raison de santé doivent, sauf cas de force majeur, être justifiées par l’envoi, dans les 48 heures, d’un certificat médical indiquant la durée probable de l’absence. […] Toute absence non justifiée ou non autorisée constitue une faute pouvant être sanctionnée». Ajoutons que nous vous avons alerté sur cette situation inquiétante par l’envoi d’un rappel à vos obligations contractuelles par le biais d’un courrier recommandé avec accusé de réception en date du 23 décembre 2011. Vous avez accusé réception de ce courrier en date du 27 décembre 2011. Malgré ce rappel, vous ne vous êtes représenté à votre poste travail que le 28 décembre 2011 après-midi. Votre statut de cadre au forfait jours vous permet de bénéficier d’une autonomie dans l’organisation de votre emploi du temps, pour autant, votre contrat de travail et le règlement intérieur de l’entreprise n’autorise pas le télétravail. Une présence journalière est donc attendue de la part de nos collaborateurs, comme vous le faisiez habituellement.

En complément de ces absences injustifiées, nous avons constaté une forte baisse de vos résultats sur le dernier trimestre 2011. En effet, sur le 1^er trimestre 2011, alors que vous étiez en prise de poste, vous avez atteint 8K€ de PRI (Prise de Revenu Incrémentale) sur le 2^e trimestre, 22,8 K€ de PRI et 12,6 K€ de PRI sur le 3^e trimestre. Sur le dernier trimestre, vos résultats sont descendus à 1,2 K€ de PRI. Pourtant, vous avez indiqué dans SIEBEL (CRM Commercial), un certain nombre de rendez-vous clients. Votre manager vous a demandé à trois reprises et ce, par mail en date du 8 et 20 décembre 2011 et du 3 janvier 2012, de lui fournir des comptes rendus détaillés de ces rendez-vous, afin de comprendre au mieux cette baisse d’activité et vous accompagner pour redresser la barreau plus vite. A ce jour, ces demandes sont restées sans réponses. Vous comprendrez qu’un ingénieur commercial au sein de notre entreprise doit justifier de son activité auprès de son responsable. Nous constatons donc un manquement de votre part sur ce point et sans justification valable.

Ajoutons qu’après analyse du reporting d’activité dans SIEBEL, votre manager a constaté que certains de vos rendez-vous étaient faux et que certains rendez-vous renseignés n’ont jamais été effectués. A titre d’exemple, nous avons cité, lors de l’entretien, les comptes clients Surcouf et Corsair. Nous souhaitons souligner que vous n 'avez pas souhaité vous justifier sur l’ensemble des points abordés lors de l’en tretien.

Au vu de ces éléments, nous ne pouvons dresser que le constat flagrant d’une réelle intention de nuire à votre activité commerciale coïncidant avec notre refus de votre demande de rupture conventionnelle. Votre absence de réponse vis-à-vis de votre hiérarchie et ce malgré ses relances démontre un non-respect des consignes de votre management s’apparentant à de l’insubordination, ce que nous ne pouvons tolérer.

Votre comportement nous confirme donc le fait que vos absences sont intentionnelles et ce depuis notre refus à votre demande de rupture conventionnelle, rupture qui comme nous vous l’avons signifié dans notre courrier de réponse, n’est pas un droit pour le salarié et ne peut être envisagée sans l’accord des deux parties. Votre action démontre une volonté réelle de tout faire pour que nous envisagions une sortie vous concernant afin de pouvoir mettre en place votre projet personnel et bénéficier des aides de l’Etat.

Ce faisant vous avez sciemment agi au mépris de vos dispositions contractuelles ce que nous ne pouvons accepter de la part de nos collaborateurs. En effet, de tels agissements sont inacceptables et constituent un manquement à votre contrat de travail.

Compte tenu de la gravité des faits, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible. Par conséquent, votre licenciement pour faute grave, sans indemnité de préavis ni de licenciement, prend effet à la date d’envoi de la présente. La période de mise à pied à titre conservatoire depuis le 6 janvier 2012 jusqu’à la date d’envoi de la présente ne vous sera pas rémunérée ainsi que la période non travaillée sans justificatif, à savoir les 20,21,23, 26 et 27 décembre 2011".

Monsieur A Z conteste non seulement les motifs de son licenciement mais également la régularité de celui-ci. A ce titre, il soutient qu’on lui reproche des absences injustifiées qui ont déjà été sanctionnées d’un avertissement et relève que le 'reporting’ sur lequel se fonde la société étant déclaratif et souvent sous-traité à une stagiaire, il est sujet à erreurs.

Monsieur Z conteste également toute insuffisance de résultats et rappelle qu’il a toujours donné entière satisfaction à son employeur. Ainsi, il était toujours classé dans les premiers commerciaux lors des Challenges et a bénéficié d’une promotion en qualité d’Ingénieur Commercial Grands Comptes. Il soutient que c’est à la suite de sa demande de rupture conventionnelle qu’une ambiance délétère s’est installée avec ses supérieurs hiérarchiques, lesquels ont commencé à lui demander de justifier de sa présence et de son activité professionnelle ce qui n’avait jamais été le cas antérieurement.

La société maintient que les griefs mentionnés dans la lettre de licenciement sont réels. Elle indique que le comportement de Monsieur Z s’est modifié à partir du moment où une rupture conventionnelle lui a été refusée, car il souhaitait pouvoir faire valoir ses droits auprès de Pôle-Emploi le temps de créer une entreprise. A compter de ce moment, Monsieur Z n’est plus venu travailler dans les locaux de l’entreprise que quelques jours par mois et n’a plus répondu aux sollicitations de son supérieur de lui fournir les informations nécessaires à la tenue des fichiers de « couverture territoire ». Les rappels à l’ordre restant sans effet, la société n’a eu d’autre solution que d’engager une procédure de licenciement.

* Sur l’épuisement du pouvoir de sanction :

Constitue une sanction toute mesure dépassant la simple observation verbale, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par lui comme fautif

En l’espèce, la SAS COMPLETEL a adressé à Monsieur A Z une lettre recommandée avec accusé de réception le 23 décembre 2011, intitulée «rappel d’obligations»

rédigée de la manière suivante :

«Nous constatons que depuis la semaine du 17 novembre 2011, vous ne vous rendez qu’occasionnellement sur votre lieu de travail. En effet, sur les dernières semaines, votre manager, C X, a relevé que vous vous êtes présenté à votre poste de travail uniquement les jours suivants :

— le jeudi 17 novembre 2011 au matin uniquement ;

— le lundi 21 novembre 2011 au matin uniquement ;

— le lundi 29 novembre 2011 après-midi pendant une heure ;

— le lundi 5 décembre 2011 matin pendant une heure ;

— le jeudi 8 décembre 2011 après-midi deux heures ;

— le vendredi 9 décembre 2011 au matin pendant une heure ;

— le lundi 12 décembre 2011 après midi pendant deux heures ;

— le mercredi 14 décembre 2011 au matin pendantune heure et demi.

Vous bénéficiez d’une autonomie dans l’organisation de votre emploi du temps de part votre statut cadre au forfait jours. Pour autant, vous n’êtes pas autorisé à travailler en télé travail et nous vous rappelons que nous attendons de vous une présence journalière, comme vous le faisiez habituellement.

Nous nous interrogeons quant à cette nouvelle attitude et quel objectif vous poursuivez ainsi. De surcroît, votre management doit être averti de vos déplacements et de votre emploi du temps lorsque vous êtes en rendez-vous à l’extérieur. Nous ne saurons donc tolérer plus de laxisme de votre part sur votre gestion du temps.

Par ailleurs, votre manager, C X, vous a demandé, à travers un mail qui vous a été adressé en date du 8 décembre 2011, de lui communiquer les noms et numéro de téléphone des contacts prospectés au cours des semaines 47 et 48. En date du 20 décembre 2011, vous n 'avez toujours pas daigné répondre à votre responsable hiérarchique et ce malgré deux relances de sa part.

C’est pourquoi, au vu des éléments exposés ci-dessus, vous comprendrez que nous sommes dans l’obligation de vous notifier un rappel d’obligations, qui sera versé à votre dossier personnel.

Sans efforts notables de votre part, concernant le respect des process internes de l’entreprise ainsi que votre hiérarchie, nous serions dans l’obligation de prendre d’autres sanctions à votre égard».

Il n’est pas contestable que ce courrier, intitulé 'mise en garde', qui, d’une part, reproche à Monsieur Z des absences ainsi qu’une insubordination et qui, d’autre part, est porté à son dossier, doit être analysé en un avertissement.

Si, comme le souligne Monsieur Z, les faits mentionnés dans ce courrier ne peuvent plus être invoqués par l’employeur à l’appui d’un licenciement, il convient de relever que la lettre de licenciement mentionne d’autres absences, survenues postérieurement au dernier fait visé dans la lettre d’avertissement, notamment pour les semaines du 19 au 23 et du 26 au 30 décembre 2011. Le même comportement fautif s’étant poursuivi, l’employeur est légitime à les rappeler sans que l’on puisse lui opposer l’épuisement de son pouvoir de sanction.

* Sur la prescription :

Aux termes de l’article L 1332-4 du Code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

Pour autant, l’employeur est fondé à se prévaloir au soutien d’un licenciement pour motif disciplinaire de griefs même prescrits à la date de l’engagement de la procédure disciplinaire s’ils procèdent du même comportement fautif que les griefs invoqués dans la lettre de licenciement.

En l’espèce, Monsieur Z ne peut reprocher à la société d’avoir fondé son licenciement sur l’insuffisance de ses résultats au motif qu’elle en avait connaissance depuis le mois de septembre 2011, alors que la manifestation des derniers faits date du dernier trimestre 2011, soit dans le délai de deux mois avant l’engagement de la procédure disciplinaire. Dès lors, il devient permis à l’employeur de faire état de faits plus anciens sans encourir la prescription.

Le jugement entrepris est confirmé de ce chef.

* Sur la faute :

Monsieur Z estime que la société est illégitime à lui reprocher de ne pas avoir été suffisamment présent à son poste de travail alors même que sa fonction lui imposait des déplacements quotidiens, pour des rendez-vous clients. Il conteste également le décompte de son temps de présence à son poste de travail et verse aux débats plusieurs échanges de couriels avec sa hiérarchie ou ses collègues qui démontreraient qu’il travaillait aux dates suivantes :

— le lundi 28 novembre 2011,

— le lundi 5 décembre 2011,

— le jeudi 8 décembre 2011,

— le vendredi 9 décembre 2011,

— le mercredi 14 décembre 2011,

— le lundi 19 décembre 2011,

— et le jeudi 22 décembre 2011.

En l’espèce, il convient de relever que Monsieur Z ne conteste pas les absences qui ont été retenues à l’occasion de l’avertissement, soit celles du 17 et 21 novembre 2011. Pour les absences suivantes, il ressort des pièces produites aux débats par la société COMPLETEL que Monsieur Z a été très peu présent au cours des semaines du 14 au 18 novembre et du 13 au 17 décembre 2011 et que, malgré plusieurs demandes d’avoir à justifier de ce fait, notamment par des couriels des 8 et 20 décembre 2011 puis des 2 et 3 janvier 2012, il n’a apporté aucune explication ni contesté les absences dénoncées.

Plus précisément, Monsieur X chargé des Ressources Humaines atteste du temps de présence de Monsieur Z sur ces deux semaines dans les proportions suivantes :

— au cours de la semaine 51, 3 heures 30 de présence, 2 heures l’après-midi du lundi 19 décembre et 1 heure 30 le jeudi 22 décembre ;

— au cours de la semaine 52, 19 heures de présence, 4 heures l’après-midi du mercredi 28 décembre, 7 heures le jeudi 29 décembre et 8 heures le vendredi 30 décembre.

Malgré les dénégations de Monsieur Z, il peut être relevé, à la lecture du procès-verbal de l’entretien préalable, rédigé par le délégué du personnel l’assistant, qu’interrogé sur ses absences, il n’a émis aucune contestation, relevant 'qu’il avait pris bonne note des reproches et qu’il n’avait rien à ajouter'.

Par ailleurs, si au jour de la présente audience, et pour la première fois, il produit plusieurs couriels qu’il aurait rédigés durant la période contestée, la lecture de ces documents ne permet pas de considérer qu’il apporte la démonstration de ce qu’il a effectivement travaillé.

Ainsi, certains de ces couriels ne mentionnent pas le nom de l’expéditeur, ce qui ne permet pas de les attribuer à Monsieur Z, d’autres ne font pas apparaître les heures d’envoi, de sorte qu’il n’est pas possible de vérifier qu’ils ont été adressés au cours des demies-journées d’absence, d’autres enfin ne comportent pas de signature professionnelle, de sorte qu’il n’est pas possible de s’assurer qu’ils ont été adressés du lieu de travail.

De même, l’analyse des 13 bons de commandes produits par Monsieur Z ne permet pas de confirmer sa présence sur son lieu de travail ou chez des prospects aux périodes incriminées. En effet, le bon conclu le 03 novembre 2011 et son rappel, ainsi que ceux conclus les 29 et 30 décembre 2011 et ceux concernant 'REPORTER AU FEUILLET’ et Y ne font pas partie des périodes d’absence visées dans la lettre de licenciement. D’autres, à l’instar du bon de commande 'NOUVELLE RÉGIE DES JONCTIONS D’ÉNERGIE’ et de son rappel, ou de celui au profit de SECURITAS et de Y, ne comportent pas sa signature de sorte qu’ils ne peuvent lui être attribués.

S’il n’est pas contestable que, dans le cadre de l’exercice de ses fonctions, Monsieur Z devait honorer des rendez-vous extérieurs, il n’en demeure pas moins que le lien de subordination qui le lie à son employeur ne le dispensait pas de justifier de la réalité de ses rendez-vous. Or, il n’a jamais répondu à la demande de ce dernier de lui indiquer les prospects contactés et ne lui a pas plus produit les rapports de ses interventions, ce qu’il ne fait pas plus à l’audience de ce jour. Si Monsieur Z relève que jamais auparavant il ne lui avait été demandé de justifier de son travail effectif, il s’agit néanmoins, comme il l’a été rappelé, de l’exercice du pouvoir de contrôle de l’employeur qui, en l’occurence, était rendu nécessaire en raison de la baisse très importante de ses résultats.

Enfin, Monsieur Z ne saurait affirmer que le logiciel mentionnant les présences et les absences des salariés ne serait pas fiable, le seul incident qu’il invoque ne concernant pas le logiciel SIEBEL mais les plannings internes à son service.

Par ailleurs, la lecture des résultats obtenus par Monsieur Z, concommitament à ses absences, montre une baisse de plus de 80% entre le 3^e et le 4^e trimestre de l’année, ce qui explique en outre les raisons pour lesquelles il n’a jamais fourni de rapports de mission. Les pièces produites permettent de constater, comme indiqué dans la lettre de licenciement et comme relevé par le Conseil de Prud’hommes, que l’activité de Monsieur Z a chuté dans les proportions suivantes :

—  1^er trimestre 2011, date de son entrée en fonction : 8.000,00 euros,

—  2^e trimestre 2011 : 22.800,00 euros,

—  3^e trimestre 2011 : 12.600,00 euros,

—  4^e trimestre 2011 : 1.200,00 euros réévalué à 2.487,00 euros.

S’il n’est pas contesté que Monsieur Z a toujours été un bon élément, les lettres de félicitations qu’il verse aux débats sont cependant toutes antérieures à la période litigieuse et au refus de l’employeur de lui accorder une rupture conventionnelle. Il est vain, pour Monsieur Z, de relever que ses résultats lissés sur l’année 2011 sont très bons, puisque ce qui lui est reproché est la baisse puis l’absence de résultats sur les deux derniers trimestres de l’année, y compris après intégration d’un contrat qu’il avait négocié mais qui avait été conclu postérieurement à son licenciement.

Par ailleurs, contrairement aux allégations de Monsieur Z, il n’apparaît nullement que la baisse de ses résultats serait la conséquence du retrait, par la société COMPLETEL, de son portefeuille Grand Comptes, la réalité de ce changement n’étant démontré par aucun élément probant.

Enfin, il n’est pas sans intérêt de relever que ce désinvestissement est intervenu concommitament au refus de son employeur de lui accorder une rupture conventionnelle et à la création d’une société HEXEN, le 26 juillet 2011 dont il devenu gérant le 13 novembre 2012. Si cette création de société ne peut justifier le licenciement de Monsieur Z, puisque la lettre de licenciement n’en fait pas mention, il n’en demeure pas moins que ce fait est un élément supplémentaire versé aux débats pour expliquer le désengagement du salarié dans ses missions.

Les absences injustifiées et le refus de répondre aux demandes de sa hiérarchie d’avoir à justifier de l’effectivité de son travail relèvent incontestablement d’une insubordination. La baisse importante des résultats et donc du chiffre d’affaires de la société traduisent un comportement désinvolte de la part du salarié. La persistance de ces comportements et les conséquences qui en résultent en terme de désorganisation et de pertes financières, sont constitutifs d’une faute grave rendant impossible le maintien de la relation contractuelle.

Le jugement entrepris doit être confirmé de ce chef.

— Sur la demande de dommages-intérêts pour mesures vexatoires :

Monsieur Z justifie sa demande par le fait que son employeur lui aurait faussement imputé des absences.

Celles-ci ayant été démontrées, et à défaut d’auters éléments, la demande de Monsieur Z doit être rejetée.

Le jugement entrepris est confirmé de ce chef.

— Sur les dommages-intérêts pour procédure abusive et préjudice moral :

Contrairement à ce que fait plaider la société COMPLETEL, à défaut de produire d’éléments concrets et objectifs, il ne peut être déduit de la seule création d’une société par Monsieur Z, une volonté de lui nuire.

De même, ni les circonstances du litige, ni les éléments de la procédure, ne permettent de caractériser à l’encontre de Monsieur Z une faute de nature à faire dégénérer en abus le droit de se défendre en justice.

Il ne sera donc pas fait droit à la demande de dommages-intérêts formée de ces chefs.

Le jugement doit être confirmé sur ces points.

— Sur les retenues sur salaire :

Monsieur Z fait état de retenues indues sur ses salaires pour un montant de 3.133,95 euros.

Pour autant, il ne fournit aucune explication sur cette demande et ne verse aucun document qui pourrait permettre à la Cour de vérifier que ces retenues sont injustifiées. Or, comme l’a relevé le Conseil de Prud’hommes, ces sommes apparaissent sur le bulletin de salaire de février 2012 sous la rubrique «retenues absences», étant rappelé que Monsieur Z n’a jamais justifié de ses absences auprès de son employeur.

En conséquence, la demande de Monsieur Z de ce chef doit être rejetée et le jugement entrepris confirmé.

— Sur le trop perçu :

L’avenant au contrat de travail de Monsieur Z prévoyait, au titre de sa rémunération variable : une 'Prime sur objectifs'

pouvant atteindre 67 % de la rémunération fixe annuelle à 100 % d’objectifs atteints. Cette prime, versée au prorata temporis, devait tenir compte des objectifs individuels tels que fixés trimestriellement. L’avenant précisait enfin que les éléments de rémunération étaient pris avec un mois de décalage.

Il est établi par les pièces produites et non contestées aux débats que le plan de rémunération variable des ingénieurs commerciaux reposait sur deux acomptes, un «acompte sur déclaré» et une «régularisation sur constaté».

L’article 5.1 du plan de rémunération variable définit 'l’acompte de commissions sur déclaré’ comme un acompte de commissions calculées sur le déclaré des résultats par le salarié. Il était versé le mois suivant la clôture du trimestre selon le calcul suivant:

— commissions liées au affaires DATA : versement de l’acompte représentant 100% du montant calculé liés à ces affaires,

— commissions liées aux affaires VOIX : versement de l’acompte représentant 80% du montant calculé liés à ces affaires.

La 'régularisation sur Constaté’ s’effectuait à la hausse ou à la baisse pour tenir compte de la conformité du déclaré par rapport aux résultats effectifs.

De ce fait, chaque salarié bénéficiait d’abord d’un acompte sur le Déclaré puis d’une régularisation sur le Constaté. Cette régularisation obéissait aux règles suivantes :

— en cas de résultats moins importants que ce qui avait été déclaré par l’ingénieur commercial, une part de l'« acompte sur déclaré » était retirée,

— en cas de résultats conformes à ce qui avait été déclaré par l’ingénieur commercial, les commissions restant dues étaient versées ;

— en cas de résultats plus importants que ce qui avait été déclaré, le restant dû était versé ainsi qu’une part complémentaire.

En l’espèce, il ressort de l’analyse des résultats de Monsieur Z et notamment du bordereau de commissions de régularisation sur le revenu constaté de l’année 2011, qu’un trop-perçu d’un montant de 1.165,96 euros lui a été versé au cours de l’année 2011. A l’audience, Monsieur Z ne formule aucune remarque sur ce point, qu’il ne conteste donc pas.

Dans ces conditions, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné Monsieur Z à reverser à la société COMPLETEL la somme de 1.165.96 euros.

— Sur les demandes annexes :

Monsieur Z, qui succombe à l’instance, doit supporter les dépens et il sera également débouté de la demande qu’il a formée sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile .

Au regard de la situation respective des parties, il apparaît équitable de laisser à la charge de la société COMPLETEL les frais irrépétibles par elle exposés.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et par arrêt mis à disposition au greffe,

CONFIRME, en toutes ses dispositions, le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de NANTERRE le 17 octobre 2014,

Y AJOUTANT,

DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,

DIT n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

CONDAMNE Monsieur Z aux dépens.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, conformément à l’avis donné aux parties à l’issue des débats en application de l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, et signé par M^me Bérénice HUMBOURG, conseiller, faisant fonction de président, et M^me BEUREL, greffier.

Le GREFFIER Le PRESIDENT