COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17^e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 13 DÉCEMBRE 2017

R.G. N° 15/01716 joint au R.G. N° 15/01696

AFFAIRE :

E Z agissant en qualité d’ayant droit de H, X, G Y

C/

SELARL SELARL VETOADOM

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 12 mars 2015 par le conseil de prud’hommes – formation paritaire – de Boulogne – Billancourt

Section : encadrement

N° RG : F 12/00387

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Sandra GORLIN

SELARL WEIZMANN BORZAKIAN

Copies certifiées conformes délivrées à :

E Z agissant en qualité d’ayant droit de H, X, G Y.

SELARL VETOADOM

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TREIZE DÉCEMBRE DEUX MILLE DIX SEPT,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur E Z agissant en qualité d’ayant droit de H, X, G Y

[…]

[…]

représenté par M^e Sandra GORLIN, avocate au barreau de PARIS, vestiaire : D1767

APPELANT

****************

SELARL SELARL VETOADOM

[…]

[…]

représentée par M^e Yohanna WEIZMANN de la SELARL WEIZMANN BORZAKIAN, avocate au barreau de PARIS, substituée par M^e Thibault GEFFROY, avocat au barreau de Paris, vestiaire : G0242

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 octobre 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Elisabeth ALLANNIC, Conseiller, chargée d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Président,

Madame G CHAULET, Conseiller,

Madame Elisabeth ALLANNIC, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Marine GANDREAU,

Vu le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt (section encadrement) du 12 mars 2015 qui a :

— jugé que H Y a été lié par un contrat de travail à la société Vétoadom pendant la période du 10 mai 2004 au 25 février 2010,

— jugé que le temps passé en astreinte par H Y est du temps de travail effectif,

— jugé qu’il n’y a pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail qui lie H Y à la société Vétoadom,

— fixé le salaire de base mensuel de H Y à la somme de 2 940 euros bruts pour 151,67 heures travaillées,

— condamné la société Vétoadom à verser à H Y les sommes suivantes :

. 23 972,20 euros à titre de rappel de salaire,

. 12 145,13 euros à titre d’indemnité pour privation de la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires,

. 12 081,25 euros à titre de rappel de prime d’ancienneté,

. 1 208,12 euros à titre de congés payés afférents,

. 8 176,10 euros à titre d’indemnité légale de licenciement dont doit être déduite l’indemnité de licenciement déjà versée au titre du solde de tout compte,

. 8 176,60 euros et 1 635,20 euros à titre de contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

. 2 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi en raison de la délivrance tardive d’une attestation Pôle emploi contenant des informations erronées,

. 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu à l’exécution provisoire autre que celle prévue de droit en application de l’article R. 1454-28 du code du travail,

— débouté H Y du surplus de ses demandes,

— débouté la société Vétoadom de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Vétoadom aux entiers dépens,

Vu les déclarations d’appel adressées au greffe le 20 avril 2015 pour H Y et le 20 avril 2015 pour la société Vétoadom,

Vu les conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience par son conseil, pour M. E Z agissant en qualité d’ayant droit de H Y qui demande à la cour de :

— le déclarer, en sa qualité d’ayant droit de M. Y, recevable et bien fondé en son appel,

en conséquence,

— confirmer le jugement en ce qu’il a requalifié le contrat de collaboration libérale liant les parties en un contrat de travail pour la période du 10 mai 2004 au 25 février 2010,

— confirmer le jugement en ce qu’il a requalifié le temps d’astreinte effectué en temps de travail effectif,

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Vétoadom à lui payer une indemnité à titre de contrepartie financière à la clause de non-concurrence,

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Vétoadom à lui payer une indemnité pour délivrance tardive de l’attestation Pôle emploi,

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail du 1^er mars 2010 aux torts de la société Vétoadom,

— infirmer le jugement en ce qu’il a fixé le salaire de référence à 210x14,00 euros soit 2 940 euros mensuel et le taux horaire à 19,38 euros pour 151,67 heures de travail,

— infirmer le jugement en ce qu’il a jugé que le caractère intentionnel du travail dissimulé par la société Vétoadom n’était pas démontré,

— infirmer le jugement en ce qu’il a fixé le montant de l’indemnité à titre de contrepartie financière de la clause de non-concurrence à la somme totale de 9 811,30 euros,

— infirmer le jugement en ce qu’il a fixé le montant de l’indemnité pour délivrance tardive de l’attestation Pôle emploi à la somme de 2 000 euros,

statuant à nouveau,

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail du 1^er mars 2010 aux torts exclusifs de la société Vétoadom, à la date du 2 juillet 2012,

— fixer le salaire de référence à 240x14,00 euros soit 3 360 euros mensuel et le taux horaire de 22,15 euros pour 151,67 heures de travail,

— fixer le salaire moyen au cours des 12 derniers mois travaillés à la somme de 4 672,06 euros,

— dire que le caractère intentionnel du travail dissimulé est démontré par la dissimulation d’emploi salarié,

en conséquence,

— condamner la société Vetoadom à lui verser les sommes suivantes :

. 13 807,59 euros à titre de rappel de prime d’ancienneté,

. 1 380,75 euros à titre de congés payés y afférents,

. 27 396,80 euros à titre de rappel de salaires et d’heures supplémentaires pour la période du 1^er janvier 2010 au 15 avril 2012,

. 2 739,68 euros à titre de congés payés y afférents,

. 13 880,15 euros au titre du paiement de la contrepartie obligatoire en repos non pris,

. 14 016,18 euros à titre d’indemnité de préavis,

. 1 401,62 euros à titre de congés payés y afférents,

. 9 344,12 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

. 56 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 28 032,36 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

. 11 212,94 euros à titre de rappel d’indemnité de non-concurrence,

. 4 672,06 euros à titre d’indemnité pour la délivrance tardive de l’attestation pôle emploi,

. 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, en sus de celle qui lui a été allouée en première instance, outre les dépens,

Vu les conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience par son conseil, pour la SELARL Vétoadom, qui demande à la cour de :

— infirmer le jugement en ce qu’il a fait droit à la demande de requalification en contrat de travail à temps complet de la période de contrat libéral entre le 10 mai 2004 et le 25 février 2010,

— infirmer le jugement en ce qu’il a jugé que le temps passé en astreinte par H Y était du temps de travail effectif,

— infirmer en conséquence le jugement en ce qu’il a accordé à H Y la somme de 23 972,20 euros à titre de rappel de salaires et heures supplémentaires,

en conséquence,

— dire que la SELARL Vétoadom est redevable à H Z d’une somme de 5 192 euros bruts à titre de rappel de salaire sur astreinte, outre la somme de 519,20 euros au titre des congés payés afférents,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté H Y de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et de ses demandes indemnitaires afférentes,

en conséquence,

— le débouter de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail,

— le débouter de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— le débouter de sa demande d’indemnité de préavis et des congés payés afférents,

— le débouter de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

— confirmer le jugement en ce qu’il a retenu que le salaire de référence de H Y était de 2 940 euros mensuel et le taux horaire fixé à 19,38 euros pour 151,67 euros de travail,

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée au paiement d’une somme de 12 081,25 euros au titre de rappel de prime d’ancienneté outre 1 208,12 euros au titre des congés payés afférents et débouter l’appelant de ce chef de demande,

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée au paiement d’une somme de 8 176,10 euros à titre d’indemnité légale de licenciement dont doit être déduite l’indemnité de licenciement déjà versée au titre du solde de tout compte et débouter l’appelant de ce chef de demande,

— infirmer le jugement en ce qu’il a octroyé à H Y la somme de 12 145,13 euros à titre d’indemnité pour privation de la contrepartie obligatoire des heures supplémentaires et débouter l’appelant de ce chef de demande,

— infirmer le jugement en ce qu’il a octroyé à H Y les sommes de 8 176,60 euros et 1 635,20 euros à titre de contrepartie financière de la clause de non concurrence et, en conséquence, débouter l’appelant de ce chef de demande,

— infirmer le jugement en ce qu’il a octroyé à H Y la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi en raison de la délivrance de l’attestation Pôle emploi, et en conséquence, débouter l’appelant de ce chef de demande,

en tout état de cause,

— condamner M. Z, ayant droit de H Y, au paiement d’une somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens,

SUR CE LA COUR,

Considérant que la SELARL Vétoadom a pour activité l’intervention de vétérinaires urgentistes à domicile ;

Considérant que H Y a été engagé par la SELARL Vétoadom, en qualité de D, par contrat de travail à durée indéterminée en date du 15 octobre 2002 ;

Que H Y a conclu un contrat de collaboration à titre libéral avec la SELARL Vétoadom le 10 mai 2004 aux termes duquel il était rémunéré par une rétrocession d’honoraires égale à 40 % des honoraires facturés par l’entreprise à raison de ses prestations ;

Que le 1^er mars 2010, un nouveau contrat de travail à durée indéterminée a été conclu entre H Y et la SELARL Vétoadom ;

Que H Y devait alors effectuer 19 périodes d’astreinte par mois, d’une durée maximale de 12 heures chacune, et devait percevoir en contrepartie une rémunération mensuelle brute calculée sur la base de 22,8% du chiffre d’affaires mensuel hors taxes généré ;

Considérant que les relations contractuelles étaient régies par la convention collective nationale des vétérinaires praticiens salariés ;

Que le 20 avril 2012, il a fait l’objet d’un arrêt de travail ;

Que le 14 mai 2012, H Y a saisi le conseil des prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’entreprise, en raison des agissements fautifs de son employeur ;

Qu’à l’issue de deux visites médicales des 4 et 23 mai 2012, il a été conclu à l’inaptitude totale de M. Y à tout poste dans l’entreprise ;

Que le 9 juin 2012, la SELARL Vétoadom a proposé à H Y au titre du reclassement le poste d’auxiliaire D chargé de la réception téléphonique des appels et de la transmission des demandes d’intervention aux vétérinaires d’astreinte ;

Que M. Y a refusé l’offre de reclassement par courrier du 12 juin 2012 en raison de sa qualification supérieure à celle du poste proposé ;

Que H Y a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre recommandée avec accusé de réception du 2 juillet 2012 ainsi libellée :

« (…) nous sommes au regret de vous informer par la présente notre décision de procéder à votre licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement ;

A titre de rappel, suite à un arrêt de travail dont vous avez fait l’objet à compter du 20 avril 2012, vous avez fait l’objet de deux avis d’inaptitude émis par le médecin du travail le 20 avril 2012 et le 23 mai 2012.

Le deuxième avis concluait : « inapte à tout poste disponible dans l’entreprise ».

Néanmoins, ainsi que l’exigent les dispositions légales, nous avons procédé à des recherches de reclassement lesquelles nous ont conduit à vous proposer le seul poste vacant dont nous disposions par courrier du 9 juin 2012 détaillant les conditions de l’emploi proposé.

Parallèlement, nous avons adressé le même jour à la médecine du travail la mesure de reclassement qui vous était proposée.

Le 13 juin 2012, vous nous avez indiqué par courrier recommandé avec accusé de réception refuser notre proposition de reclassement.

Lors de l’entretien préalable du 27 juin 2012, nous avons une nouvelle fois fait le point sur toutes les solutions de reclassement et avons constaté qu’aucun reclassement n’était possible y compris par mutation, transformation ou adaptation du poste.

Ainsi, au regard de ces éléments et compte tenu des indications des deux avis d’inaptitude, nous sommes contraints de vous licencier pour inaptitude physique médicalement constatée par la médecine du travail sans autre reclassement possible que celui qui vous a été proposé et que vous avez refusé.

Compte tenu de votre inaptitude physique, vous ne pouvez effectuer votre préavis. Votre contrat de travail prendra donc fin à la date de la première présentation de cette lettre par les services postaux » ;

Que la SELARL Vétoadom a remis au salarié le 22 août 2012 une attestation Pôle emploi erronée et, le 29 août 2012, une attestation Pôle emploi conforme ;

Que H Y est décédé le 8 août 2015 ; que M. Z, ayant droit de H Y, a poursuivi la procédure ;

Considérant, sur la procédure, que, s’agissant des appels relevés par chacune des parties du même jugement, il existe entre les litiges un lien tel qu’il est de l’intérêt d’une bonne justice de les instruire et juger ensemble ;

Que la jonction des procédures enregistrées sous les n° 15/01696 et 15/01716 sera en conséquence ordonnée et la procédure désormais suivie sous le seul n° 15/01696 ;

Considérant, sur la requalification du contrat de collaboration libérale en contrat de travail du 10 mai 2004 au 25 février 2010, que l’existence d’une relation de travail salariée ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à la convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité professionnelle ; qu’il y a contrat de travail lorsqu’une personne s’engage à travailler pour le compte et sous la subordination d’une autre moyennant rémunération ; que le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné, et que le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail ;

Qu’en l’absence de contrat écrit, la preuve de l’existence et de l’exécution d’un contrat de travail incombe à la partie qui s’en prévaut ;

Que H Y avance que quel que soit le statut sous lequel il a exercé son activité au sein de la SELARL Vétoadom, il a été placé à l’égard de celle-ci sous le même lien de subordination caractérisé par l’organisation du temps de travail par la société, les directives et instructions données par cette dernière et par l’impossibilité de développer une clientèle personnelle ;

Que la SELARL Vétoadom fait valoir qu’elle n’a jamais donné d’injonction à H Y concernant l’organisation de son temps de travail conformément aux termes du contrat de collaboration libérale lequel ne comporte aucune référence au moindre horaire ni à la moindre durée du travail prévoyant uniquement que le salarié doit tenir un relevé des actes effectués pour le compte de la société en vue du calcul de ses honoraires, et que H Y était libre d’accepter ou de refuser les interventions proposées ;

Que, sur l’organisation du temps de travail, la SELARL Vétoadom fait valoir que pour l’élaboration des plannings mensuels de vacations (périodes au cours desquelles le D doit se tenir à disposition de la société pour intervenir en urgence au domicile de particuliers), il était demandé à tous les vétérinaires de l’équipe, quel que soit leur statut, leurs souhaits pour les mois à venir mais que les collaborateurs libéraux étaient systématiquement placés aux jours et heures demandés et ainsi restaient maîtres de l’organisation de leur propre agenda comme en atteste le docteur A, associé de la SELARL Vétoadom, et que M. Z pouvait se faire remplacer lorsqu’il ne pouvait assurer une garde ;

Que H Y produit 14 échanges de mails entre le 22 juin 2004 et le 30 octobre 2009 (période de la collaboration libérale), et 49 échanges de mails entre le 25 janvier 2010 et le 29 novembre 2011 (période de la seconde collaboration salariée) qu’il a eu avec M. A en vue d’établir les plannings mensuels et contenant en outre les plannings mensuels qui lui ont été attribués ;

Qu’il ressort de la comparaison de ces échanges et plannings entre la période de collaboration salariée et celle de collaboration libérale que le travail de H Y était organisé de la même façon puisqu’il se voyait imposer des plannings mensuels lesquels pouvaient ou non tenir compte de ses désideratas ;

Qu’ainsi, les horaires de travail étaient organisés selon un planning mensuel établi par la SELARL Vétoadom, travail réalisé par M. A, D associé de la société, au vu des indisponibilités et préférences communiquées par l’ensemble des vétérinaires et non selon les seuls desideratas de H Y ;

Qu’en outre, il résulte de ces mails qu’il était tributaire de la SELARL Vétoadom pour déterminer ses dates de congés ou ses week-end non travaillés et qu’il devait demander l’accord préalable de M. A pour échanger une vacation avec un autre D collaborateur ;

Que, sur les directives et instructions, la SELARL Vétoadom fait valoir que les consignes données ne sont nullement l’expression d’un lien de subordination mais qu’elles sont dictées par la déontologie de la profession de D ainsi que par l’obligation de continuité des soins, et qu’elles s’apparentent plutôt à des propositions, les collaborateurs libéraux demeurant libres des modalités d’exercice de leur activité ;

Que H Y indique que la SELARL Vétoadom lui donnait des instructions sur la conduite à tenir lorsqu’il assurait une vacation, à savoir qu’il devait notamment appeler le standard un quart d’heure avant le début de la vacation, avoir son « PDA » allumé, se mettre rapidement en route lorsqu’une visite lui était donnée ;

Que le compte-rendu de la réunion du 14 juin 2004 entre les délégués vétérinaires et les associés de la SELARL Vétoadom versé aux débats par H Y, liste les instructions suivantes : appeler

le secrétariat en début de garde et fin de garde, aucune visite ne peut être refusée ou réservée sans l’accord du D régulateur, rester joignable tout au long de la garde ;

Que par mails des 15 mars 2005 et 3 janvier 2006, M. B, D associé, a donné à H Y des instructions sur les formules à utiliser ou à bannir dans les comptes rendus de visite lesquels étaient relus et corrigés par les vétérinaires régulateurs ;

Que ces instructions lui ont été rappelées le 30 mars 2006 par un mail adressé par M. B aux collaborateurs libéraux ayant pour objet de leur reprocher « une dégradation notable de la qualité des interventions », de leur rappeler les consignes relatives à la rédaction du compte-rendu d’intervention et de leur indiquer que leur « PDA » devait être allumé pendant les 24 heures suivant leur intervention ;

Que par mail du 10 juin 2006, M. A a listé à H Y les consignes à suivre en cas d’absence du client à son domicile et d’absence totale ou partielle de règlement des honoraires ;

Que par mails des 3 et 4 août 2008, M. B a donné à H Y des directives sur les techniques et thérapies à suivre pour certaines pathologies, lui a imposé de conseiller systématiquement au client de consulter son D traitant dès l’ouverture du cabinet de celui-ci et lui a prescrit de renvoyer le client vers ce dernier dès lors qu’il apparaissait que ce dernier pouvait intervenir au domicile pour apporter les soins ;

Que la SELARL Vétoadom imposait le tarif des prestations à facturer aux clients tel que cela ressort d’un mail de M. B en date du 30 août 2004 adressé aux collaborateurs salariés et aux collaborateurs libéraux ;

Que, sur le pouvoir de sanction, la SELARL Vétoadom avance n’avoir jamais exercé un pouvoir de sanction à l’égard de H Y pendant la période d’exercice libéral ;

Que M. Y fait valoir que la SELARL Vétoadom l’a sanctionné au moyen de l’organisation de son temps de travail dans la mesure où sa rémunération était exclusivement constituée d’une rétrocession d’honoraires, la société pouvait impacter sa rémunération et donc le sanctionner en limitant le nombre de ses vacations ou en lui attribuant les plus mauvais créneaux horaires, et que la société ne rémunérait pas ses vacations ayant donné lieu à des contestations par les clients ;

Qu’il verse aux débats un mail de M. A en date du 8 avril 2006 lequel établit que H Y a été privé de vacations pendant un week-end après avoir indiqué ne pas être disponible un dimanche à l’heure du déjeuner ;

Que H Y produit un échange de mail le 16 septembre 2006 avec M. C, D libéral, ce dernier lui disant « je fais 18h-03h le 21/10 donc je ne serai sans doute pas dans la « liste verte » encore une invention supplémentaire pour nous casser les pieds. Y s’arrêtent jamais, hein ' Y doivent penser que notre situation est tellement privilégiée par rapport à la leur qu’il faut bien chercher quelque chose pour nous emmerder encore un peu. « Passe en rétrocession comme ça tu pourras faire les horaires que tu veux et le nombre d’heures ne sera pas limité » qu’ils disaient ! et hop 6 mois après c’est « « maintenant tu fermes ta gueule et tu fais comme je te dis, de toutes façons t’es rien d’autre qu’un negro qui bosse pour moi et si t’es pas content, casses toi ! » ;

Que H Y démontre que lorsqu’un client faisait part de son mécontentement après l’intervention d’un D collaborateur, la SELARL Vétoadom remboursait quelque fois l’intervention au client et la déduisait des honoraires du D concerné ; qu’ainsi, il résulte des bordereaux de paiement qu’une somme de 69 euros a été retenue en novembre 2008 sur sa rémunération (visite rémunérée 100 euros au lieu de 169 euros), qu’une somme de 33 euros a été retenue en octobre 2009 (visite rémunérée 76 euros au lieu de 109 euros), qu’une somme de 109

euros a été retenue en février 2010 (visite rémunérée à 70 euros au lieu de 179 euros), qu’une somme de 270 euros a été retenue en juillet 2010 (visite rémunérée 76 euros au lieu de 126 euros et 220 euros déduits pour énucléation) et que celle de 322 euros a été retenue en octobre 2010 (visite rémunérée 122 euros eu lieu de 244 euros, 50 euros remboursés au client, visite de 106 euros non rémunérée et 44 euros déduits pour énucléation) ;

Que par mail du 27 juillet 2008, la SELARL Vétoadom l’a informé d’une retenue de 74 euros suite à la plainte d’un client ;

Que ces éléments constituent des sanctions pécuniaires exercées par la SELARL Vétoadom ;

Que, sur le développement d’une clientèle, la SELARL Vétoadom fait valoir n’avoir jamais empêché M. Y de développer une clientèle personnelle dans le cadre de son activité puisqu’il jouissait d’une indépendance dans l’organisation de son temps de travail comme l’établit le fait d’être intervenu en août 2009 et en septembre 2010 pour l’examen de 2 chiens du GIGN, et d’avoir créé en 2005 une société ;

Que H Y a démontré que les horaires de travail étaient organisés selon un planning mensuel établi par la SELARL Vétoadom au vu des indisponibilités et préférences communiquées par l’ensemble des vétérinaires et non selon ses seuls desideratas, qu’il était tributaire de la SELARL Vétoadom pour déterminer ses dates de congés ou ses week-end non travaillés et qu’il devait demander l’accord préalable de M. A pour échanger une vacation avec un autre D collaborateur ;

Que cette organisation du travail (horaires de travail très fluctuants, sujétions lors des périodes de vacations) fait manifestement obstacle au développement d’une clientèle personnelle dans le cadre de l’activité exercée au sein de la SELARL Vétoadom, le fait d’être intervenu à 2 reprises dans le cadre de l’examen de 2 chiens du GIGN ne caractérisant pas le fait de disposer d’une clientèle pas plus que d’avoir créé en 2005 une société de gardiennage laquelle n’a jamais eu d’activité ;

Qu’eu égard à l’ensemble de ces éléments, M. Y rapporte la preuve qu’au cours de la période du 10 mai 2004 au 25 février 2010 il exerçait, comme auparavant, une activité au sein d’un service organisé et que la SELARL Vétoadom déterminait unilatéralement les conditions d’exécution de son travail, qu’il effectuait ses prestations sous l’autorité de la SELARL Vétoadom qui avait le pouvoir de lui donner des ordres et des directives et d’en contrôler l’exécution, et le cas échéant de sanctionner ses manquements ;

Que ces éléments caractérisant l’existence d’un lien de subordination, il convient de confirmer le jugement entrepris ayant dit que M. Y était lié par un contrat de travail à la SELARL Vétoadom au cours de ladite période ;

Considérant, sur la requalification du temps d’astreinte en temps de travail effectif, qu’en application de l’article L. 3121-5 dans sa version applicable à l’espèce, l’astreinte est une période pendant laquelle le salarié, sans être à disposition permanente et immédiate de l’employeur, a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour effectuer un travail au service de l’entreprise, la durée de cette intervention étant alors considérée comme un temps de travail effectif et devant faire l’objet de compensations financières spécifiquement définies ;

Que le salarié ne peut se voir reconnaître les astreintes comme étant du temps de travail effectif que s’il démontre qu’il se tient effectivement à la disposition permanente de l’employeur et qu’il ne peut vaquer à ses occupations personnelles ;

Que le contrat de travail à durée indéterminée conclu le 1^er mars 2010 entre la SELARL Vétoadom et H Y prévoit au titre de la durée et des horaires de travail que le salarié effectue 19

périodes d’astreinte par mois, d’une durée maximale de 12 heures chacune, réparties selon l’organisation du travail en service continu de 24 heures sur 24, cette répartition de l’horaire d’astreinte pouvant être modifiée en fonction des nécessités et des sujétions particulières de la société laquelle assume les urgences vétérinaires à domicile 24 heures sur 24, une telle modification devant dans ce cas être notifiée au moins 7 jours avant la date d’effet ;

Qu’au titre de la rémunération, l’article 5 dudit contrat de travail prévoit que la rémunération mensuelle brute est calculée sur la base de 22,8 % du chiffre d’affaires hors taxes réalisé par H Y et qu’en sont exclus les honoraires encaissés au titre du supplément « enlèvement avec incinération individuelle » rémunérés sur la base d’un intéressement brut de 15 % ;

Que les plannings mensuels étaient diffusés par l’employeur au minimum un mois à l’avance ;

Qu’il résulte du bordereau du nombre de « visites » mensuelles effectuées par M. Y, document non discuté par la SELARL Vétoadom, qu’il effectuait entre 80 et 140 « visites » par mois, la durée moyenne de la visite à domicile étant d’environ 1h30 ;

Que pour exercer ses missions, H Y était doté par la société d’un matériel médical et d’un téléphone portable sur lequel il devait être joignable pendant les heures d’astreintes afin d’intervenir immédiatement ;

Qu’une fois contacté téléphoniquement à son domicile par la société pendant ses heures d’astreinte fixées de jour comme de nuit, il devait se rendre au domicile des clients ;

Que ces éléments établissent que le salarié pouvant assurer sa période d’astreinte à son domicile et n’étant mobilisé qu’en cas d’intervention, il pouvait vaquer à ses occupations personnelles ;

Que dès lors, il ne saurait être fait droit à la demande de requalification des astreintes en temps de travail effectif ; que le jugement entrepris sera infirmé de ce chef ;

Considérant, sur la requalification en contrat de travail à temps plein, que la requalification des périodes d’astreinte en temps de travail effectif a été rejeté ; qu’il a déjà été démontré que H Y était destinataire de planning mensuel et pouvait, avec l’autorisation de l’employeur procéder à des échanges ; qu’il connaissait donc son rythme de travail à l’avance et n’était pas dans l’obligation de se tenir de manière permanente à la disposition de son employeur ;

Qu’en conséquence, infirmant le jugement, le salarié sera également débouté de ses demandes à titre de rappel de salaire à temps plein, d’heures supplémentaires et de repos compensateurs ;

Considérant, sur le rappel de prime d’ancienneté, que l’article 31 de la convention collective des vétérinaires praticiens salariés prévoit une prime d’ancienneté calculée sur le salaire minimum conventionnel sans tenir compte des éventuelles heures supplémentaires et dans les conditions suivantes : 5% à partir de 3 ans d’ancienneté, 7% à partir de 5 ans d’ancienneté, 10% à compter de 10 ans d’ancienneté ;

Que H Y sollicite un rappel de prime d’ancienneté dans le respect de la prescription quinquennale soit du mois d’avril 2007 au mois de juin 2012 d’un montant totale de 13 807,59 euros, outre une somme de 1 380,75 euros au titre des congés payés y afférents ;

Qu’il fait valoir qu’il est titulaire d’un diplôme d’Etat de docteur D délivré le 4 juin 1993 et d’un diplôme spécialisé pharmacocinétique délivré le 30 juin 1995, diplômes qui lui permettent d’être un cadre spécialisé et de relever à ce titre non de l’échelon 4 comme retenu par l’employeur, mais de l’échelon 5 de la convention collective des vétérinaires praticiens salariés auquel correspond le coefficient 240 ;

Que la SELARL Vétoadom réplique en disant que le salarié revendique une classification qui n’est pas la sienne dans la mesure où n’étant pas titulaire d’un diplôme d’études supérieures vétérinaires (DESV), il ne peut que relever de la catégorie inférieure correspondant à celle du cadre confirmé B, échelon 4, coefficient 210 et qu’en conséquence, elle ne peut être redevable au titre d’un rappel de prime d’ancienneté que de la somme de 12 081, 25 euros ;

Que la convention collective des vétérinaires praticiens salariés réserve l’échelon 5 aux vétérinaires ayant un DESV, élément rappelé dans la classification des emplois applicables (annexe 1 de ladite convention collective) ;

Que si H Y, docteur D diplômé d’Etat, produit un diplôme spécialisé pharmacocinétique délivré le 30 juin 1995, ce diplôme d’étude spécialisé n’est pas un DESV sanctionnant 3 années de formation ;

Que H Y n’est pas titulaire du diplôme requis pour pouvoir prétendre relever de l’échelon 5 de la convention collective ; qu’il relève du coefficient 210 correspondant à la catégorie « cadre confirmé B, échelon 4 » ;

Que le contrat de collaboration libérale ayant été requalifié en contrat de travail, le salarié peut se prévaloir d’une ancienneté à compter du 15 octobre 2002 mais, en application des règles de prescription, ne peut obtenir un rappel de prime d’ancienneté que pour la période d’avril 2007 au 14 mars 2012 ;

Que les sommes allouées par les premiers juges et calculées sur la base du coefficient 210 n’étant pas discutées par l’employeur, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a alloué une somme de 12 081, 25 euros à titre de rappel de prime d’ancienneté outre celle de 1 208, 12 euros à titre de congés payés y afférents ;

Considérant, sur le travail dissimulé, qu’aux termes de l’article L. 8221-5, sont notamment réputés travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié et ouvre droit pour le salarié à l’indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire prévue à l’article L. 8223-1 le fait pour l’employeur de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement des formalités relatives à la délivrance d’un bulletin de paie ou le fait de mentionner intentionnellement sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ;

Que si le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire du seul recours à un contrat inapproprié, il est établi par les éléments déjà évoqués que la SELARL Vétoadom, en reprenant le 10 mai 2004 dans des conditions de faits identiques mais sous couvert d’un contrat de collaborateur libéral, la relation contractuelle salariée antérieurement nouée avec H Y, a cherché en réalité à échapper aux obligations découlant du lien de subordination qui les liait et qu’elle ne pouvait ignorer, et s’est intentionnellement soustraite à l’accomplissement des formalités légales (remise d’un bulletin de paie, déclaration unique d’embauche auprès des organismes de protection sociale), ce qui constitue un fait de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié ;

Que dès lors, le jugement entrepris sera infirmé de ce chef et qu’il sera alloué une indemnité d’un montant de 17 640 euros ;

Considérant, sur la rupture, que lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison des faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée ; que si tel est le cas, il fixe la date de rupture à la date d’envoi de la lettre de licenciement ;

Que lorsqu’un salarié sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il

reproche à son employeur, ces faits doivent constituer des manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail ;

Qu’au soutien de sa demande de résiliation judiciaire, M. Y se prévaut de 3 manquements : le détournement de la notion d’astreinte, la mention sur les bulletins de paie d’un nombre d’heures de travail sans rapport avec celui effectivement réalisé et la retenue sur les salaires des sommes remboursées aux clients par l’employeur ;

Que la SELARL Vétoadom fait valoir qu’avant de saisir la juridiction prud’homale, le salarié n’a jamais contesté les conditions d’exécution de son contrat de travail, qu’elle a toujours exécuté de bonne foi ses obligations contractuelles et qu’elle s’est montrée particulièrement conciliante et bienveillante à l’égard de H Y notamment en faisant droit à sa demande congés sans solde du 1^er avril au 31 juillet 2011 pour lui permettre d’effectuer une mission en Afghanistan au titre de la réserve opérationnelle du service de santé des armées françaises ;

Que le rejet de la demande de requalification du temps d’astreinte en temps de travail effectif suffit à établir que la SELARL Vétoadom n’a pas détourné la notion d’astreinte pas plus qu’un nombre d’heures de travail différent de celui effectivement réalisé n’a été mentionné sur les bulletins de paie ;

Que les deux premiers manquements ne sont pas établis ;

Que s’agissant du dernier grief, H Y a démontré que la SELARL Vétoadom a retenu sur les salaires des sommes remboursées aux clients mécontents ; qu’ainsi, il résulte des bordereaux de paiement qu’une somme de 69 euros a été retenue en novembre 2008 sur sa rémunération (visite rémunérée 100 euros au lieu de 169 euros), qu’une somme de 33 euros a été retenue en octobre 2009 (visite rémunérée 76 euros au lieu de 109 euros), qu’une somme de 109 euros a été retenue en février 2010 (visite rémunérée à 70 euros au lieu de 179 euros), qu’une somme de 270 euros a été retenue en juillet 2010 (visite rémunérée 76 euros au lieu de 126 euros et 220 euros déduits pour énucléation) et que celle de 322 euros a été retenue en octobre 2010 (visite rémunérée 122 euros eu lieu de 244 euros, 50 euros remboursés au client, visite de 106 euros non rémunérée et 44 euros déduits pour énucléation), qu’en outre, par mail du 27 juillet 2008, la SELARL Vétoadom l’a informé d’une retenue de 74 euros suite à la plainte d’un client ;

Que si ce dernier manquement est établi, il n’est pas d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail dans la mesure où sur une période de salariat de 10 années H Y n’a jamais contesté la pratique de l’employeur dont il ne démontre pas qu’elle était systématique et que la dernière retenue a été opérée près de 18 mois avant la demande de résiliation judiciaire ;

Qu’en conséquence, le jugement entrepris sera confirmé de ce chef en ce qu’il a débouté H Y de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

Qu’il sera infirmé en ce qu’il a condamné l’employeur au paiement d’une indemnité légale de licenciement d’un montant de 8 176, 10 euros ;

Considérant, sur l’indemnité au titre de la clause de non-concurrence, que l’article 65 de la convention collective des vétérinaires praticiens salariés instaure une clause de non-concurrence interdisant aux salariés dont le contrat viendrait à être rompu, d’exercer la fonction de D pendant une période maximale de 24 mois, prévoyant en contrepartie du respect de cette obligation de non-concurrence que le salarié perçoit à compter de la rupture de son contrat de travail et de son départ effectif, et pendant la durée de l’application de cette obligation, une indemnité mensuelle brute soumise à charges sociales, d’un montant égal à 10% du salaire moyen mensuel brut des 3 derniers mois, et indique qu’en cas de libération du salarié de son obligation de non concurrence au moment

de la cessation du contrat de travail, l’employeur s’engage à notifier sa décision par lettre recommandée avec accusé de réception au plus tard dans un délai de 15 jours calendaires suivant le dernier jour travaillé ;

Que la SELARL Vétoadom fait valoir que les dispositions de la convention collective ne s’appliquent pas dans la mesure où le contrat de travail à durée indéterminée conclu le 1^er mars 2010 avec H Y ne comporte pas de clause de non-concurrence à la rupture du contrat et instaure uniquement à l’égard du salarié une interdiction, pendant la durée du contrat, d’exercer pour son propre compte ou pour le compte d’autrui comme D à domicile en Ile de France en dehors de son activité au sein de Vétoadom ;

Qu’en application de l’article L. 2254-1, lorsqu’un employeur est lié par les clauses d’une convention ou d’un accord, ces clauses s’appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables ;

Que les dispositions de la convention collective des vétérinaires praticiens salariés étant moins favorables que le contrat de travail lequel ne prévoit pas de clause de non-concurrence en cas de rupture, H Y sera débouté de sa demande ; que le jugement entrepris sera infirmé de ce chef ;

Considérant, sur l’indemnité au titre de la remise tardive des documents de fin de contrat, qu’il n’est pas contesté que M. Y, licencié le 2 juillet 2012, a reçu l’attestation Pôle emploi le 22 août 2012 après mise en demeure de l’employeur par courrier en date du 7 août 2012 et que l’employeur a été contraint de lui adresser le 30 août 2012 une nouvelle attestation dûment rectifiée, l’attestation initiale contenant des erreur notamment sur le nombre d’heures travaillées ;

Que la SELARL Vétoadom fait valoir que le délai de remise est en partie imputable à l’organisme Pôle emploi qui a rencontré des difficultés avec le service de saisie sur internet, les connexions et enregistrements sécurisés s’avérant impossibles, et que les erreurs dans la première attestation sont dues à un mauvais paramétrage du logiciel comptable de l’entreprise ;

Que le salarié ne démontre pas avoir subi un préjudice ;

Qu’en conséquence, il sera débouté de sa demande, le jugement étant infirmé de ce chef ;

PAR CES MOTIFS :

La cour statuant contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

Ordonne la jonction des procédures enregistrées sous les n° 15/01696 et 15/01716 et dit que la procédure sera désormais suivie sous le seul n° 15/01696,

Infirme partiellement le jugement entrepris,

Condamne la SELARL SELARL Vétoadom à payer à M. Z, ayant droit de H Y, la somme de 17 640 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

Déboute M. Z, ayant droit de H Y, de sa demande de requalifcation d’astreintes en temps de travail effectif,

Déboute M. Z, ayant droit de H Y, de sa demande à titre de rappel de salaires, d’heures supplémentaires et de repos compensateur,

Déboute M. Z, ayant droit de H Y, de sa demande d’indemnité au titre de la clause

de non concurrence,

Déboute M. Z, ayant droit de H Y, de sa demande d’indemnité légale de licenciement,

Déboute M. Z, ayant droit de H Y, de sa demande d’indemnité au titre de la remise tardive des documents de fin de contrat,

Confirme le jugement entrepris pour le surplus,

Déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

Condamne la SELARL Vétoadom à payer à M. Z, ayant droit de H Y, la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SELARL Vétoadom aux dépens.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, conformément à l’avis donné aux parties à l’issue des débats en application de l’article 450, alinéa 2, du code de procédure civile, et signé par Madame Clotilde Maugendre, président et Madame Marine Gandreau, greffier.

Le greffier, Le président,