COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 58E

3^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 19 DECEMBRE 2019

N° RG 16/08506 – N° Portalis DBV3-V-B7A-RD7S

AFFAIRE :

A X exerçant sous l’enseigne Tabac du Petit Centre

C/

MUTUELLE CONFEDERALE D’ASSURANCE DES BURALISTES DE FRANCE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 04 Novembre 2016 par le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE

N° Chambre : 6

N° RG : 14/14105

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Cyril BELLAICHE

M^e Nicolas BARETY

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX NEUF DECEMBRE DEUX MILLE DIX NEUF,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame A X, exerçant sous l’enseigne 'Tabac du Petit Centre'

[…]

[…]

Représentant : M^e Cyril BELLAICHE, Postulant et Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G0050

APPELANTE

****************

MUTUELLE CONFEDERALE D’ASSURANCE DES BURALISTES DE FRANCE (MUDETAF)

N° SIRET : 350 403 804

[…]

[…]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentant : M^e Nicolas BARETY, Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0041 – N° du dossier 45374

Représentant : M^e Louise LOUSSON, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0041

INTIME

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 04 Novembre 2019 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Françoise BAZET, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique BOISSELET, Président,

Madame Françoise BAZET, Conseiller,

Madame Caroline DERNIAUX, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Claudine AUBERT,

FAITS ET PROCEDURE

M^me X a exploité un fonds de commerce de bar, tabac, presse, PMU, Française des Jeux, sous l’enseigne 'Tabac du Petit centre’ à Asnières et était assurée pour son activité auprès de la Mutuelle Confédérale d’Assurance des Buralistes de France (la Mudetaf) au titre d’une police

d’assurance multirisque professionnelle.

M^me X a déclaré aux services de police avoir été séquestrée le 30 octobre 2013, avec son époux, dans l’appartement situé au-dessus du fonds de commerce alors que des malfaiteurs dérobaient le contenu du coffre-fort et incendiaient le commerce. Elle a déclaré ce sinistre auprès de la Mudetaf qui a mandaté le cabinet Cunningham Lindsey afin de constater les désordres et procéder à une estimation des dommages.

Le 5 novembre 2013, M^me X a mandaté le cabinet CEF Expertise en qualité d’expert d’assuré.

En mars 2014, la Mudetaf a versé à son assurée la somme de 40 000 euros à titre de provision.

Par courriel du 7 mai 2014, le cabinet CEF Expertise a informé la Mudetaf de ce que l’héritier du propriétaire des murs du commerce avait résilié le bail en application de l’article 1722 du code civil.

Puis, par courriel du 3 juillet 2014, le cabinet CEF Expertise a présenté à la Mudetaf son estimation du préjudice de M^me X s’élevant à 963 496,82 euros ainsi ventilés:

—  57 000 euros d’espèces dans le coffre-fort

—  32 862,82 euros de stock

—  873 634 euros au titre de la valeur vénale du fonds de commerce.

Le 25 juillet 2014, la Mudetaf a dénié sa garantie aux motifs que d’une part M^me X n’avait pas tout mis en oeuvre pour reprendre son activité, comme le lui imposait l’article 14.1.1.3 des conditions générales de la police souscrite et d’autre part qu’elle n’avait pas contesté la résiliation du bail alors que celle-ci serait irrégulière du fait de l’absence de perte totale de la chose louée.

Par acte du 24 novembre 2014, M^me X a assigné la Mudetaf devant le tribunal de grande instance de Nanterre aux fins d’indemnisation de ses préjudices.

Par jugement du 4 novembre 2016, le tribunal a :

— condamné la Mudetaf à verser à M^me X les sommes suivantes:

• pour la perte de stock .32 862,82 euros

• pour la perte d’espèces en coffre 13 200 euros

• pour la perte du fonds de commerce 496 144,50 euros

• au titre de l’article 700 du code de procédure civile 4 000 euros

— ordonné l’exécution provisoire,

— condamné la Mudetaf aux dépens,

— rejeté les autres demandes.

Par acte du 1^er décembre 2016, M^me Y a interjeté appel.

Par arrêt du 3 mai 2018, la cour a dit que la Mudetaf doit sa garantie au titre de la valeur incorporelle du fonds de commerce et, avant dire droit, ordonné une expertise afin de déterminer la valeur du fonds de commerce et sursis à statuer sur le mérite des demandes des parties dans l’attente du dépôt du rapport de l’expert.

L’expert a déposé son rapport le 30 novembre 2018.

Dans ses conclusions signifiées le 17 octobre 2019, M^me Y demande à la cour de :

— déclarer sa demande recevable et bien fondée,

— débouter la Mudetaf de toutes ses demandes, fins et conclusions,

En conséquence,

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a condamné la Mudetaf à l’indemniser de la perte de son fonds de commerce,

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a condamné la Mudetaf à payer les sommes de

• 32 862,82 euros euros pour la perte de stock,

• 3 200 euros pour la perte d’espèces en coffre,

— infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a retenu une valeur de 496 144,50 euros pour la perte du fonds de commerce et l’a déboutée de ses autres demandes,

Statuant à nouveau,

— dire que l’indemnité due par la Mudetaf au titre de la perte de son fonds de commerce est de 600 000 euros,

— constater que la Mudetaf lui a déjà réglé la somme de 496 144,50 euros à ce titre,

— condamner la Mudetaf à lui payer :

• 103 855,55 euros au titre du solde de l’indemnité due pour la perte du fonds de commerce,

• 32 520,44 euros au titre de la garantie honoraires d’expert,

• 186 270,06 euros, à titre de dommages et intérêts pour préjudice financier,

• 100 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi,

— condamner la Mudetaf à lui payer la somme de 60 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la Mudetaf aux entiers dépens, ainsi qu’au remboursement de l’intégralité des frais d’huissier qu’elle devra exposer pour obtenir le recouvrement de sa créance.

Par dernières écritures du 21 juin 2019, la Mudetaf demande à la cour de :

A titre principal :

— constatant la révélation d’un fait au mois de mai 2019 à l’origine des prétentions nouvelles de la Mudetaf,

— infirmer le jugement entrepris et statuant à nouveau,

— juger que M^me Y a sciemment employé comme justifications de la valeur incorporelle de son fonds de commerce des documents inexacts,

— juger que la clause contractuelle de déchéance de garantie, dont il est prouvé qu’elle a été portée à

la connaissance de M^me Y, est valable et en faire application,

— déclarer M^me Y déchue de son droit à garantie,

— débouter M^me Y de l’intégralité de ses demandes à toutes fins qu’elles comportent,

— condamner M^me Y à lui rembourser la somme de 506 007,32 euros, versée au titre de l’exécution du jugement de première instance.

A titre subsidiaire :

— infirmer le jugement entrepris sur les points suivants et statuant à nouveau,

— juger, compte tenu du montant des plafonds contractuels, du montant de la franchise contractuelle de 200 euros et de la provision de 40 000 euros d’ores et déjà versée, que l’obligation de la Mudetaf au titre du solde de l’indemnisation des dommages directs s’élève à 5 662,82 euros,

— juger que la demande de M^me Y au titre des honoraires d’expert d’assuré constitue une prétention nouvelle et la déclarer irrecevable.

A défaut :

— juger qu’en application des dispositions contractuelles, l’assiette de calcul des honoraires d’expert d’assuré est constituée par le montant de l’indemnisation des dommages directs au titre de la garantie 'Incendie',

— juger qu’en application des dispositions contractuelles, les honoraires d’expert d’assuré ne sont pas pris en charge au titre de la garantie 'Pertes Financières',

En conséquence,

— limiter l’éventuelle somme allouée à M^me Y au titre des honoraires d’expert d’assuré à la somme de 2751,76 euros,

— écarter le rapport d’expertise judiciaire déposé le 30 novembre 2018 par M. Z dès lors qu’il est démontré que les valeurs servant de base à son évaluation sont inexactes et non probantes,

— juger que M^me Y succombe dans l’administration de la preuve de la valeur incorporelle de son fonds de commerce,

En conséquence,

— débouter M^me Y de l’intégralité de ses demandes à toutes fins qu’elles comportent,

— condamner M^me Y à lui rembourser la somme de 496 144,50 euros, versée au titre de la valeur incorporelle du fonds de commerce en exécution du jugement de première instance,

— confirmer le jugement entrepris sur les points suivants :

— juger que M^me Y ne rapporte pas la preuve d’une quelconque faute de la Mudetaf à l’origine du préjudice financier dont elle sollicite la réparation,

— juger que M^me Y ne rapporte pas la preuve du préjudice financier allégué en l’absence de production d’une comptabilité sincère et probante,

— juger que M^me Y ne rapporte pas la preuve du préjudice moral dont elle sollicite la réparation, ni en son principe, ni en son montant,

En conséquence,

— la débouter de l’intégralité de ses demandes à toutes fins qu’elles comportent,

A titre reconventionnel :

— juger que le comportement fautif de M^me Y caractérise un abus de procédure,

En conséquence,

— condamner M^me Y à lui verser la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

En tout état de cause,

— condamner M^me Y à lui verser la somme de 10 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M^me Y en tous les dépens, en ce compris les frais d’expertise judiciaire, avec recouvrement direct.

La cour renvoie aux écritures des parties en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile pour un exposé complet de leur argumentation.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 24 octobre 2019.

SUR QUOI, LA COUR

Sur la demande tendant à la déchéance de la garantie

La Mudetaf expose avoir découvert en mai 2019 à la lecture des pièces de la procédure pénale qu’une enquête avait été menée, lors des faits du 30 octobre 2013, sur l’environnement patrimonial et fiscal de M. et M^me Y dont il résultait des incohérences dans la comptabilité du bar 'le petit centre’ et qu’ainsi M^me Y avait communiqué à l’expert judiciaire des documents comptables inexacts.

La Mudetaf déclare qu’elle modifie de ce fait ses demandes et sollicite à titre principal la déchéance de garantie de M^me Y, affirmant qu’elle est recevable à le faire par application de l’article 564 du code de procédure civile qui l’autorise à soumettre à la cour des nouvelles prétentions en cas de révélation d’un fait.

M^me Y s’oppose à cette demande, faisant valoir que la cour a tranché la question de la garantie dans son arrêt du 3 mai 2018.

Par arrêt du 3 mai 2018, cette cour a jugé que la Mudetaf devait sa garantie au titre de la valeur incorporelle du fonds de commerce et ce point est définitivement tranché par la cour. Les dispositions de l’article 564 du code de procédure civile n’ont pas vocation à s’appliquer en l’espèce. Il s’en déduit que la Mudetaf n’est plus fondée à se prévaloir d’une déchéance de garantie.

Au fond

Les parties ne contestent pas l’évaluation faite par le tribunal s’agissant de la perte de stock, soit 32 862,82 euros, et de la perte d’espèces en coffre, soit 13 200 euros. Toutefois la Mudetaf fait observer à raison que le tribunal, tout en la mentionnant, a omis de déduire la franchise contractuelle de 200 euros. Sous cette réserve, le jugement sera confirmé de ces chefs.

S’agissant de la détermination de la valeur incorporelle du fonds de commerce, la Mudetaf met en avant l’inexactitude et le caractère incomplet des pièces comptables soumises à l’expert par M^me Y.

Les investigations conduites par le Groupement d’intervention régional des Hauts de Seine, co-saisi avec la SDPJ 92 des faits du 30 octobre 2013, ont conduit les enquêteurs à constater que la comptabilité du bar présentait des anomalies, que certaines écritures étaient incompréhensibles et qu’il existait au terme de l’exercice un écart comptable. Ils ont essentiellement observé un écart important entre les dépôts d’espèces effectués en banque et le chiffre d’affaire déclaré, et ce en dépit des efforts de compensation du comptable – qui correspondent aux écritures qualifiées d’incompréhensibles – . Les enquêteurs concluent que 'la seule explication plausible aux importants et réguliers dépôts d’espèces effectués en banque par M^me Y sur les comptes bancaires du bar Le Petit Centre ayant conduit à la non justification de la somme de 200 574 euros est la minoration de son activité réelle afin de frauder le fisc. Cette information, constatée par le fonctionnaire fiscaliste du service, a fait l’objet d’un signalement aux services fiscaux aux fins de vérifications'.

Il sera observé tout d’abord qu’une somme de 143 574,58 euros a été à la fin de l’exercice, par une écriture du comptable, comptabilisée au débit du compte de l’exploitant. Il n’est pas établi que M^me Y ait sciemment soumis à l’expert judiciaire des pièces qu’elle savait fausses. La cour ajoute que s’il peut être craint que M^me Y n’ait pas fait inscrire en comptabilité l’intégralité des recettes en espèces, cette dissimulation ne peut, dans l’instance qui occupe la cour, que lui nuire puisque venant diminuer le chiffre d’affaires du fonds de commerce.

L’expert a rappelé que les éléments incorporels du fonds de commerce, objet du désaccord entre les parties, ont été acquis au prix de 490000 euros le 31 octobre 2012, 12 mois avant l’incendie, et qu’il s’agissait d’une transaction réalisée entre professionnels de ce secteur d’activité, dûment informés.

L’expert a déterminé la valeur réelle du fonds de commerce suivant une approche multicritères reposant sur les méthodes de valorisation usuelles, qui prennent en compte le chiffre d’affaires et la rentabilité de l’entreprise.

Dans un premier temps, I’expert a mené une approche d’évaluation multicritères toutes activités confondues, sur la base de trois méthodes, soit l’application d’un coefficient de valorisation du chiffre d’affaires, l’application d’un multiple à l’excédent brut d’exploitation et l’application d’un multiple au résultat d’exploitation.

Les coefficients retenus ont pris en compte le fait que le chiffre d’affaires avait une tendance à croître en 2013 par rapport à 2012, ce qui, soulignait l’expert, reflétait le potentiel de performances résultant de la zone urbaine d’Asnières, une augmentation de 22 % étant observée.

Dans un second temps, I’expert a mené une approche d’évaluation fondée sur la répartition du chiffre d’affaires par secteur d’activité, auquel un coefficient de valorisation a été appliqué.

M. Z souligne que la méthode de valorisation par le coefficient appliqué au chiffre d’affaires TTC de 12 mois donne une valeur de 598 896 euros, arrondie à 600 000 euros et lui apparaît la plus pertinente en l’espèce. Elle donne un résultat cohérent avec le prix d’acquisition du fonds 12 mois plus tôt, tout en mettant en évidence un écart de 20 % qui peut s’expliquer par une négociation ayant tourné à la faveur de l’acquéreur ainsi que par la progression du chiffre d’affaires constatée dés la reprise du fonds, ce qui reflète un potentiel que l’acquéreur a su exploiter. L’expert souligne que les

résultats obtenus au moyen des deux autres méthodes d’évaluation sont très proches de celui auquel il est parvenu (596 946 euros et 584 429 euros) et qu’ainsi la valeur du fonds doit être estimée à 600 000 euros, dont il y a lieu de retrancher la somme de 10 000 euros correspondant aux éléments incorporels.

L’appelante ne remettant pas en cause la pertinence de cette conclusion, il n’y pas lieu d’examiner les développements que consacre l’expert aux motifs qui l’ont poussé à ne pas retenir les méthodes d’évaluation qu’elle lui avait soumises.

Quant à la Mudetaf, elle ne développe aucun moyen pertinent qui serait de nature à écarter les conclusions circonstanciés et motivées de l’expert.

La valeur incorporelle du fonds de commerce sera donc fixée à la somme de 590 000 euros, au paiement de laquelle la Mudetaf sera condamnée et le jugement sera infirmé de ce chef, étant observé que la cour n’a pas à tenir compte, pour fixer l’indemnisation de M^me Y, des sommes versées en exécution du jugement.

M^me Y forme devant la cour une demande nouvelle, tendant à la condamnation de la Mudetaf à lui payer la somme de 32 520,44 euros, correspondant aux honoraires de l’expert qu’elle a mandaté pour évaluer son dommage.

La Mudetaf oppose à cette demande les dispositions de l’article 564 du code de procédure civile qui interdisent aux parties de soumettre à la cour des prétentions nouvelles.

Aux termes des articles 564, 565 et 565 du code de procédure civile, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait, les prétentions n’étant pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent. Les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément.

Il est constant que M^me Y a mandaté le cabinet CEF le 5 novembre 2013 afin d’évaluer les dommages subis à la suite de l’incendie survenu le 30 octobre 2013. L’ordre de mission indique que les honoraires de l’expert seront exigibles en totalité à la clôture du dossier et correspondent à 5% du montant ayant servi de base d’évaluation de l’indemnité qui sera allouée par l’assureur. Le CEF a établi une facture le 17 novembre 2016 fixant un honoraire de 5 % du montant des sommes allouées par le tribunal. M^me Y a autorisé la Mudetaf à régler directement à l’expert la somme de 27 100,37 euros correspondant au montant HT des honoraires, prenant à sa charge le coût de la TVA soit 5420,07 euros. Toutefois l’assureur a refusé de payer la facture établie par le CEF, de sorte que M^me Y s’en est acquittée.

La demande en remboursement de la somme payée à l’expert ne pouvait dés lors être formée utilement devant le tribunal puisqu’à défaut d’indemnisation par l’assureur, ce sont les sommes allouées par le tribunal qui ont servi d’assiette à la détermination des honoraires.

La demande formée par M^me Y est donc recevable.

L’annexe M104/3, intitulé 'tableau résumé des garanties et des franchises’ mentionne au titre de l’indemnisation de l’événement ' incendie- explosion et dommages divers’ que sont garantis les bâtiments : soit les biens professionnels (aménagements immobiliers, le contenu professionnel soit le mobilier, le matériel, les machines et agencements, les marchandises) et les frais dont les honoraires 'd’expert assuré’ suite à sinistre garanti.

La Mudetaf affirme que les honoraires d’expert sont donc pris en charge à hauteur de 5 % de l’indemnité réglée au titre de la garantie incendie et que dans le cadre de la garantie facultative 'pertes financières', la prise en charge des honoraires n’est pas prévue.

Toutefois, l’article B du chapitre 1 des conditions générales, consacré à la nature des garanties, précise que sont concernés les frais qui, couverts dans les conditions fixées au Chapitre II, ont été engagés à la suite d’un sinistre garanti dans les limites fixées au tableau résumé des garanties et des franchises figurant à l’annexe M.104.

Ces frais et pertes sont intégralement couverts au titre des garanties 'incendie et dégâts des eaux’ (articles 1 et 2, Chapitre II du Livret 2 des conditions générales). En ce qui concerne les autres événements garantis au titre du chapitre II, ces frais et pertes sont exclus ou limitativement garantis, comme indiqué au dit tableau de l’annexe M104/3.

Or, les autres événements garantis sont les événements climatiques, les bris de glaces et enseignes lumineuses, les dommages aux machines, le vandalisme, les attentats, émeutes, mouvements populaires, actes de terrorisme, sabotage et les risques de catastrophes naturelles.

Ainsi que le souligne l’appelante, l’exclusion des frais et pertes porte sur les conséquences de ces autres événements mais non sur les conséquences d’un incendie, la garantie 'perte financière’ n’étant pas un événement mais une garantie mobilisable à la suite d’un sinistre. Au demeurant, les pertes financières figurent au chapitre des garanties facultatives alors que les événements précédemment énumérés figurent au chapitre des 'événements garantis'.

M^me Y est donc fondée à demander le remboursement de la somme de 32 520,44 euros au titre de la garantie 'honoraires d’expert'.

Si l’assureur a, à l’évidence, multiplié les motifs de refus de prise en charge du sinistre, affirmant initialement qu’il avait régulièrement mis un terme à la garantie 'perte financière', ce qui était une affirmation inexacte et faite de mauvaise foi, force est de constater que de son côté M^me Y sollicitait la somme de 873 634 euros sur la base de documents comptables incomplets et partiellement inexacts. Il ne saurait dés lors être reproché à la Mudetaf de ne pas l’avoir indemnisée à hauteur des sommes demandées.

Les demandes en dommages-intérêts formées de part et d’autre seront en conséquence rejetées.

Les dispositions du jugement relatives aux dépens et à l’indemnité de procédure seront confirmées.

La Mudetaf, qui succombe, sera condamnée aux dépens d’appel qui comprendront le coût de l’expertise judiciaire ordonnée par la cour, et versera à l’appelante une indemnité de procédure de 5000 euros en remboursement de ses frais irrépétibles d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Vu l’arrêt du 3 mai 2018.

Infirme le jugement en ce qu’il a condamné la Mudetaf à verser à M^me Y la somme de 496144,50 euros au titre de la perte du fonds de commerce.

Statuant à nouveau du chef infirmé,

Condamne la Mudetaf à payer à M^me Y la somme de 590 000 euros au titre de la perte du

fonds de commerce, provision non déduite.

Le confirme pour le surplus,

Dit que des sommes allouées par le tribunal doit être déduite la franchise contractuelle de 200 euros.

Y ajoutant,

Déclare recevable la demande formée par M^me Y au titre des honoraires du cabinet CEF.

Condamne la Mudetaf à payer à M^me Y la somme de 32 520,44 euros au titre des honoraires du cabinet CEF.

Rejette les demandes en dommages et intérêts formées par les parties.

Condamne la Mudetaf à payer à M^me Y la somme de 5000 euros en remboursement de ses frais irrépétibles d’appel.

Condamne la Mudetaf aux dépens d’appel qui comprendront le coût de l’expertise ordonnée par la cour le 3 mai 2018.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Véronique BOISSELET, Président et par Madame Claudine AUBERT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,