COUR D’APPEL

DE VERSAILLES

Code nac : 93 a

N°

N° RG 3475 – 3477 /21 – N° Portalis DBV3-V-B7F-URF3

( loi n° 2008-776 du

04 août 2008 de modernisation

de l’économie)

Copies délivrées le :

à :

SAS DOCTOLIB

M^e LISSARRAGUE

M^e LALLEMAND

M^e SARRAZIN

AUT. CONCURRENCE

ORDONNANCE

LE DIX NEUF AVRIL DEUX MILLE VINGT DEUX

prononcé en audience publique,

Nous, Thomas VASSEUR, Président de chambre à la cour d’appel de Versailles, délégué par ordonnance de monsieur le premier président pour statuer en matière de procédures de concurrence (article L. 450-4 du code de commerce), assisté de Vincent MAILHE greffier f.f., avons rendu l’ordonnance suivante :

ENTRE :

SAS DOCTOLIB

[Adresse 2]

[Localité 4]

représentée par M^e Bertrand LISSARRAGUE, avocat au barreau de VERSAILLES et par M^e Marine LALLEMAND et M^e Edouard SARRAZIN, avocats au barreau de PARIS

APPELANTE

ET :

AUTORITE DE LA CONCURRENCE

[Adresse 1]

[Localité 3]

INTIMEE : reprsentée par M. [R] [P], dûment mandaté

A l’audience publique du 15 mars 2022 où nous étions assisté de Vincent MAILHE, greffier f. f., avons indiqué que notre ordonnance serait rendue ce jour;

Par requête du 4 mai 2021, l’Autorité de la concurrence a saisi le juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire de Nanterre d’une demande de visite et de saisie, sur le fondement de l’article L. 450-4 du code de commerce afin de visiter les locaux des entreprises suivantes :

Doctolib, située à [Localité 4], au [Adresse 8] et les sociétés du même groupe situées à la même adresse ;

Doctolib, située à Paris, au [Adresse 7], au [Adresse 9], au [Adresse 6], au [Adresse 10], et les sociétés du même groupe situées aux mêmes adresses ;

Whoorks, située à [Localité 11], au [Adresse 5] ;

Par ordonnance du 11 mai 2021, le juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire de Nanterre a accueilli cette requête en y faisant droit.

Les opérations de visite et de saisie se sont déroulées le 18 mai 2021.

Par déclarations enregistrées le 28 mai 2021, la société Doctolib a interjeté appel de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention et formé un recours contre le déroulement des opérations de visite et de saisie.

Exposé du litige concernant la procédure d’appel (RG n°21/03475) :

Dans ses conclusions remises le 4 mars 2022, auxquelles il est renvoyé pour un exposé plus complet s’agissant des demandes et des moyens qui y sont développés, la société Doctolib demande à la juridiction de céans :

l’annulation de l’ordonnance du 11 mai 2021 ainsi que tous les actes d’enquête subséquents,

la restitution de l’ensemble des documents saisis dans les locaux de la société Doctolib,

la condamnation de l’Autorité de la concurrence au paiement des entiers dépens de l’instance.

Dans ses conclusions remises le 9 février 2022, auxquelles elle se réfère lors de l’audience et auxquelles il est renvoyé pour un exposé plus complet s’agissant des demandes et des moyens qui y sont développés, l’Autorité de la concurrence demande à la juridiction de céans de :

confirmer l’ordonnance d’autorisation rendue le 11 mai 2021 par le JLD du tribunal judiciaire de Nanterre,

rejeter la demande de restitution de l’intégralité des pièces saisies dans les locaux de Doctolib,

condamner Doctolib au paiement de 20.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure et aux entiers dépens.

Exposé du litige concernant la procédure de recours (RG n°21/03477) :

Dans ses conclusions remises le 4 mars 2022, aux auxquelles il est renvoyé pour un exposé plus complet s’agissant des demandes et des moyens qui y sont développés, la société Doctolib demande à la juridiction de céans de :

à titre principal,

annuler les saisies réalisées au sein des locaux de la société Doctolib le 18 mai 2021,

ordonner la restitution de l’ensemble des documents saisis dans les locaux de la société Doctolib,

à titre subsidiaire,

annuler la saisie de l’ensemble des éléments protégés par le secret professionnel (tels que listés en pièce n° 6),

annuler la saisie de la chaîne de courriels en date du 6 novembre 2018 protégé par le secret professionnel (tels que listés en pièce n° 24),

annuler la saisie des éléments hors du champ de l’ordonnance et comportant des données personnelles (tels que listés en pièces n° 7, 8, 9 et 10),

annuler la saisie irrégulière des éléments contenus dans la messagerie de Mme [D] (tels que figurant en pièce n° 25),

ordonner la restitution de l’ensemble desdits documents saisis au sein des locaux de la société Doctolib par voie de destruction,

en tout état de cause,

annuler le procès-verbal de l’opération de visites et saisies,

annuler les opérations de saisies,

ordonner la restitution de l’ensemble des documents saisis dans les locaux de la société Doctolib par voie de destruction,

condamner l’Autorité de la concurrence au paiement des entiers dépens de l’instance.

Dans ses conclusions remises le 9 février 2022, auxquelles elle se réfère lors de l’audience et auxquelles il est renvoyé pour un exposé plus complet s’agissant des demandes et des moyens qui y sont développés, l’Autorité de la concurrence demande à la juridiction de céans de :

rejeter les demandes, à titre principal, d’annulation du PV de visite et de saisie et de l’ensemble des opérations de visite et de saisie et de restitution de l’intégralité des documents saisis ;

rejeter les demandes, à titre subsidiaire :

d’annulation et de restitution de la saisie de l’ensemble des éléments protégés par le secret de la correspondance avocat-client listés en pièce adverse n°6 pour défaut de justification et de motivation pour chacun d’entre eux ;

d’annulation et de restitution de la saisie de la chaîne de courriels en date du 6 novembre 2018 listée en pièce adverse n°24 pour défaut de justification et de motivation pour chacun d’entre eux ;

d’annulation et de restitution de la saisie des éléments listés en pièces adverses n°7, 8, 9 et 10 pour défaut de justification et de motivation pour chacun d’entre eux ;

d’annulation et de restitution de la saisie des courriels imprimés depuis la messagerie de Mme [D] et produits en pièce adverse n°25 ;

condamner la société Doctolib au paiement de 20.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la procédure :

Il convient dans un souci de bonne administration de la justice de joindre les procédures enrôlées sous les n°RG 21/03475 et 21/03477 sous ce premier numéro de rôle.

Sur l’appel :

Sur la demande d’annulation de l’ordonnance en raison du caractère incomplet du dossier transmis au JLD et de la violation subséquente des droits de la défense

L’appelante sollicite l’annulation de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention de Nanterre, l’Autorité de la concurrence ayant selon elle, présenté une version tronquée de l’entier dossier au JLD.

Il convient de rappeler que l’article 450-4, alinéa 2, du code de commerce prévoit que le juge doit vérifier que la demande d’autorisation qui lui est soumise est fondée et que cette demande doit comporter tous les éléments d’information en possession du demandeur de nature à justifier la visite.

Ce texte prévoit la production par le demandeur devant le JLD de tous les éléments d’information de nature à justifier la visite, ceux-ci pouvant ne constituer que des « indices permettant de présumer » en l’espèce, l’existence des pratiques dont la preuve est recherchée.

La jurisprudence n’exige pas que le demandeur, produise l’ensemble des pièces en sa possession (Crim., 11 juillet 2017 n°16-81.039, Crim., 14 février 2007 n°06-80.177, Crim., 19 octobre 2021, n°20-85.644). En autorisant les opérations de visite et de saisie au vu des seules pièces, en l’occurrence suffisantes, produites

par l’Autorité de la concurrence, le juge des libertés et de la détention a fait l’exacte application des dispositions de l’article L. 450-4 du code de commerce ; l’accès au complet dossier et la discussion des pièces produites s’exerçant en cas d’engagement des poursuites pendant la phase juridictionnelle.

L’appelante expose en outre que l’ordonnance du premier juge devra être annulée en ce que les annexes de la requête, fournies par l’Autorité de la concurrence sont incomplètes et estime que cela constituerait une violation des droits de la défense. Elle reproche à l’ordonnance de ne pas faire mention des éléments de réponse précis et circonstanciés qu’elle a apportés à l’Autorité de la concurrence.

Il est notamment relevé par la société Doctolib que :

les réponses détaillées et circonstanciées de la société Doctolib aux trois questionnaires adressés par l’Autorité de la concurrence ne sont pas mentionnées dans la requête notamment sur la présence d’une clause d’exclusivité dans les conditions générales d’achats de Doctolib ainsi que de l’interopérabilité des solutions de Doctolib avec les logiciels métiers ou publics,

l’annexe 3 intitulée « Analyse économique des pratiques mises en 'uvre par Doctolib sur les marchés de la mise en relation en ligne entre patients et professionnels de santé et des services techniques de téléconsultation  » ne comporte pas ses annexes,

l’annexe 4, courrier du conseil de la sociéré Docavenue adressé à l’Autorité de la concurrence en date du 29 mi 2020, n’est pas accompagnée des pièces qu’elle mentionne dans son bordereau (pièces 1 à 40),

l’annexe 19, procès-verbal de déclaration et de prise de copie de documents de M. [H] [F], président de la société Docavenue, dressé le 12 avril 2019 par la DIRECCTE d’Ile-de-France, n’est pas accompagnée de son annexe.

Pour autant, la jurisprudence retient que l’absence de production de l’intégralité des pièces en possession de l’administration au stade du contentieux des opérations de visites et de saisies ne porte pas atteinte aux droits de la défense dès lors que l’accès à l’entier dossier est assuré en cas d’engagement de poursuites (Crim., 21 mars 2018, pourvoi n°16-87.189). En outre, il ressort de la requête versée qu’ont été versés les éléments qui étaient utiles à la décision du juge des libertés et de la détention. Au-delà de ces éléments, l’autorité de la concurrence n’était pas tenue de verser l’intégralité de ceux qu’elle détenait, dont ceux qui sont cités par la société Doctolib, qui n’étaient pas nécessaires à la décision du juge. Le défaut de production de ces pièces n’était pas de nature à remettre en cause l’appréciation faite par le juge de première instance.

Aussi convient-il de rejeter ce moyen.

Sur la demande d’annulation de l’ordonnance en raison du défaut de contrôle effectif et de caractérisation de présomption de position dominante:

Sur l’absence de contrôle effectif du juge des libertés et de la détention du bien-fondé de la requête et l’insuffisance de la motivation de l’ordonnance pour présumer la position dominante :

La société Doctolib expose que le JLD n’a exercé aucun contrôle effectif sur la requête et a retenu des éléments impropres à caractériser une présomption de position dominante. Elle allègue encore que la motivation de l’ordonnance est insuffisante pour présumer d’une position dominante.

L’article L. 450-4, alinéa 2, du code de commerce, prévoit que le juge doit vérifier que la demande d’autorisation de visite et de saisie qui lui est soumise est fondée. Ainsi, il ne lui appartient pas de se prononcer sur la réalité effective de pratiques anticoncurrentielles. Seuls les indices permettant de présumer de la pratique suspectée et non des preuves matérielles de l’infraction doivent fonder la décision du juge.

Au cas présent, le juge des libertés et de la détention, au vu des pièces présentées, a relevé qu’il pouvait être présumé que la société Doctolib occupait une position dominante concernant la mise en relation en ligne de professionnels de santé et patients.

A cet égard, les éléments nombreux, précis et circonstanciés, tels qu’énoncés notamment dans les pages 6 à 8 de la requête, étaient bien de nature à justifier la mesure d’investigation sollicitée. Il n’y a pas lieu dans la présente ordonnance de reproduire l’ensemble de ces éléments et il est renvoyé à cet égard à la décision du premier juge. De manière non exhaustive, il convient de relever plus précisément que l’ordonnance caractérise tout d’abord l’importance de la base de clients de la société Doctolib : constituée de plus de 60.000 professionnels de santé en France et de plus de 135.000 en Europe, la société Doctolib dispose d’au moins dix fois plus de professionnels de santé que Docavenue dans 42 départements, entre 5 et 10 fois plus de professionnels de santé dans 29 départements et de 1 à 5 fois plus de professionnels de santé dans 25 départements. Ces données, telles que figurant dans l’ordonnance critiquée, proviennent des annexes n° 3, 11 et 15 à la requête. L’ordonnance indique encore que selon une étude de l’URPS d’Ile-de-France, figurant en annexe n° 16 à la requête, 76% des médecins utilisateurs de plateformes de mise en relation en ligne et 79% des patients utilisaient Doctolib. En outre, l’analyse par le premier juge de l’annexe à la requête n°3, une étude de CRA, a permis de relever que Doctolib était la plateforme de mise en relation en ligne la plus visible et la plus visitée par les patients en France et que Doctolib disposerait d’un indice de visibilité presque dix fois supérieur à celui des plateformes concurrentes.

Par ailleurs, concernant le service de téléconsultation fourni par Doctolib, le juge des libertés et de la détention a également retenu, après examen in concreto des pièces qui lui étaient soumises, qu’il existait des indices laissant apparaître des présomptions d’agissements frauduleux. En effet, il a été relevé que la souscription au service de téléconsultation fourni par Doctolib supposerait la souscription obligatoire au service de mise en relation en ligne de Doctolib et que l’article 17 des conditions d’abonnement qui lient Doctolib et ses clients, professionnels de santé, prévoit qu’il serait interdit à tout client de Doctolib d’utiliser des services de mise en relation en ligne par des concurrents de Doctolib pendant toute la durée du contrat.

Le juge des libertés et de la détention a encore pu retenir, que Doctolib empêcherait les patients des professionnels de santé utilisant les services de mise en relation en ligne de Doctolib et les services de téléconsultation d’un concurrent de Doctolib de prendre rendez-vous, pour une téléconsultation, chez ces professionnels de santé. Cette suspicion a été retenue à la suite de l’analyse :

des déclarations du président de la société Docavenue sur le procès-verbal dressé le 12 avril 2019 par la DIRECCTE d’Ile-de-France (annexe à la requête n°19),

des démonstrations de la recherche de médecins disponibles pour une visioconsultation à [Localité 12] effectuée par Docavenue (annexe à la requête n°20),

d’un rapport de contrôle établi par un rapporteur de l’Autorité de la concurrence concernant des professionnels de santé qui sont abonnés à Doctolib pour les services de mise en relation en ligne et abonnés de Docavenue pour les services de téléconsultation (annexes à la requête n°21 et 22).

Le juge des libertés et de la détention a encore relevé les cinq éléments suivants: la société Doctolib utiliserait un logiciel de surveillance des agendas de ses clients praticiens de santé ; des commerciaux de Doctolib seraient intervenus pour placer, dans l’agenda de professionnels de santé clients de Doctolib, des plages horaires de téléconsultation ; la société Doctolib aurait référencé des professionnels de santé sans leur accord et aurait orienté les patients recherchant leur nom sur le site de Doctolib vers d’autres professionnels de santé ; la société Doctolib exercerait une surveillance de la fiche médecin permettant à ses abonnés de décrire leur activité sur le site de Doctolib et modifierait celle-ci sans leur consentement pour supprimer toute mention d’opérateurs et de services concurrents ; la société Doctolib restreindrait la possibilité pour ses clients professionnels de santé de faire jouer la concurrence de passer chez un concurrent, en limitant ou en empêchant le transfert des données patients recueillies par la société Doctolib ; les contrats d’exclusivité conclus entre Doctolib et des permanences téléphoniques feraient figurer une clause interdisant à ces sociétés de conclure avec une autre société un contrat dont l’objet serait également le déploiement de tout service analogue et concurrent.

S’agissant de l’appréciation des indices présentés par l’administration, il doit être rappelé que la présomption de pratiques illicites peut se déduire de la présence de plusieurs indicateurs allant ensemble dans ce sens, même si pris isolément ils ne peuvent suffire à la caractériser.

Par conséquent, les développements de la société Dotolib sur ces points ne permettent pas de contredire la présomption qui découle des indices analysés ci-dessus qui, pris dans leur ensemble, suffisent à justifier dans le cas présent la recherche de preuve de pratiques anticoncurrentielles au travers des saisies et visites qui ont été autorisées par le juge des libertés de la détention. Ainsi, la décision de celui-ci n’encourt pas la nullité du chef du défaut de contrôle et de caractérisation du faisceau d’indices présenté par la société Doctolib.

En outre, la société Doctolib expose que l’ordonnance est assertive sur la position dominante de Doctoilb en indiquant que « Doctolib occupe une position dominante » et que le court délai à savoir de quatre jours ouvrables entre le dépôt de la requête et la date de l’ordonnance ne permettrait pas au juge de prendre pleinement connaissance de la requête et des pièces et ainsi d’assurer un contrôle effectif. Cependant, l’article L. 450-4 alinéa 2 ne prévoit aucun délai entre la présentation de la requête et le prononcé de la décision. Au demeurant, en rendant sa décision quatre jours ouvrés après le dépôt de la requête, le juge des libertés et de la détention a pris le temps nécessaire à l’exercice d’un contrôle approfondi de la requête et de ses pièces comme il a été rappelé.

Aussi convient-il de rejeter ce moyen.

Sur le caractère disproportionné de la mesure de visite et de saisies et l’atteinte à la vie privée :

L’appelante soutient qu’elle a coopéré avec les services d’instruction de l’Autorité de la concurrence depuis plus de trois ans et qu’elle a manifesté sa volonté de répondre aux questions de l’Autorité de la concurrence en toute transparence, de lui fournir toutes les informations et qu’ainsi, la mesure autorisée par l’ordonnance du JLD de Nanterre apparaît disproportionnée et constituerait une atteinte à la vie privée.

La suspicion d’une position dominante doit être suffisante pour que l’atteinte aux droits fondamentaux que constitue une opération de visite et de saisie soit proportionnée aux craintes objectives de l’Autorité de la concurrence et l’article 8 de la CESDH impose un contrôle de la proportionnalité de la mesure.

Toutefois, il convient de rappeler que l’Autorité de la concurrence n’a pas à justifier son choix de recourir à la procédure de l’article L.450-4 du code de commerce, qui n’a pas de caractère subsidiaire par rapports aux autres procédures pouvant être utilisées (Crim., 4 mai 2017, n°16-81061). Aucun texte n’impose au juge de vérifier si l’administration pouvait recourir à d’autres modes de preuve.

La recherche d’autres moyens d’investigation n’est pas non plus exigée par l’article 8 de la CESDH dès lors que la législation et la pratique offrent des garanties suffisantes contre les abus lorsque les Etats estiment nécessaire de recourir à des mesures de visite domiciliaire pour établir la preuve matérielle des faits suspectés, et le cas échéant, poursuivre les auteurs.

Dès lors qu’existent des présomptions d’agissements constitutifs d’infractions, la procédure de visite et de saisie est justifiée en ce qu’elle permet la recherche de ces agissements et ainsi d’accéder à des documents de gestion quotidienne de l’entreprise ou relatifs à l’organisation interne, que les représentants des sociétés n’ont pas l’obligation de remettre dans le cadre d’une procédure de contrôle classique. Le JLD dans sa décision précise que « l’utilisation des pouvoirs définis à l’article L. 450-3 du code de commerce ne paraît pas suffisante pour permettre à l’Autorité de la concurrence de corroborer ses soupçons ['] l’abus de position dominante présumé est établi selon des modalités secrètes, et les documents nécessaires à la preuve de cette pratique prohibée sont vraisemblablement conservés dans des lieux et sous une forme qui facilitent leur dissimulation, destruction ou altération en cas de vérification ».

Il en résulte que l’ordonnance du JLD du 11 mai 2021 autorisant les visites domiciliaires était pleinement justifiée au regard des objectifs recherchés.

Ce moyen sera également rejeté.

En conséquence, l’ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire de Nanterre sera confirmée en toutes ses dispositions et la demande indemnitaire formée par la société Doctolib ne peut qu’être rejetée.

Sur le recours :

A titre principal, sur l’annulation des saisies réalisées au sein de la société Doctolib :

Sur l’atteinte à la confidentialité des correspondances entre un avocat et son client:

La requérante reproche à l’Autorité de la concurrence, en raison de contraintes techniques, d’avoir demandé à la société Doctolib de lui envoyer ultérieurement le fichier de messagerie de Monsieur [Z] [V] et de ne pas l’avoir placé sous scellé fermé provisoire, comme l’ont été les autres fichiers de messagerie ayant fait l’objet de la même demande de mise à disposition de l’Autorité de la concurrence le jour des opérations de visite et de saisie. La société Doctolib soutient qu’en conséquence, l’Autorité de la concurrence en ne lui permettant pas de protéger les correspondances qui pourraient relever du secret professionnel a violé l’article 8 de la CESDH.

La jurisprudence européenne a précisé les contours du principe selon lequel les pièces couvertes par le secret professionnel d’avocats ne sont pas saisissables. En effet, elle a limité la protection du secret professionnel aux « correspondances échangées dans le cadre et aux fins du droit de la défense du client » (CJCE 18 mai 1982 et TPICE Akzo Nobel Chemicals LTD, 17 septembre 2007). Le secret professionnel de l’avocat n’est donc pas général et le seul fait qu’un courrier émane d’un avocat n’a pas pour effet d’en interdire la saisie. Elles peuvent ainsi notamment être saisies dans le cadre des opérations de visite prévues par l’article L. 450-4 du code de commerce dès lors qu’elles ne concernent pas l’exercice des droits de la défense. En effet, le premier président, statuant sur la régularité des opérations prévues par l’article L. 450-4 du code de commerce, ne peut ordonner la restitution des correspondances entre l’occupant des lieux visités et un avocat en raison de leur confidentialité que si celles-ci sont en lien avec l’exercice des droits de la défense (Crim., 25 novembre 2020, pourvoi n° 19-84.304).

Concernant les opérations de saisie réalisées les 18 et 19 mai 2021, il ressort du procès-verbal, comme l’a justement rappelé l’Autorité de la concurrence dans ses conclusions, que « l’entreprise Doctolib, n’ayant pas été en mesure de mettre à disposition les fichiers de messagerie « G suite » de M. [Z] [V] ['] accessibles depuis l’entreprise Doctolib demandé durant l’opération, s’engage à les remettre ['] au service investigation de l’Autorité de la concurrence ['] ».

Dans ses conclusions, l’Autorité de la concurrence, souligne que les fichiers de messagerie appartenant à Messieurs [A], [K], [C], [M], [S], [W], [Y] et [T] ont pu faire l’objet d’un scellé fermé provisoire en présence de l’occupant des lieux, de l’OPJ et sous le contrôle du JLD lors de la visite. La remise de la messagerie « G suite » de M. [Z] [V] est intervenue quant à elle postérieurement à la clôture du procès-verbal de visite et de saisie, rendant inapplicables à cette remise les dispositions des articles L 450-4 alinéa 9 du code de commerce et 56 du code de procédure pénale.

En outre, l’Autorité de la concurrence rappelle à juste titre que le procès-verbal des OVS des 18 et 19 mai 2021 entérine l’accord entre la société Doctolib et les rapporteurs de l’Autorité de la concurrence sur la remise du fichier de M. [Z] [V] après la fin des OVS. Le procès-verbal ne fait mention d’aucune observation ou refus de la part de la société Doctolib sur cette transmission.

Dans ses conclusions, la société Doctolib ajoute qu’elle n’a pas été en mesure d’identifier avant l’envoi à l’Autorité de la concurrence les fichiers relevant du secret professionnel.

A ce titre, il convient de rappeler que la jurisprudence en matière de secret professionnel exige que les pièces contestées soient versées aux débats afin que le Premier président puisse exercer un contrôle in concreto. En l’espèce, force est de constater que la requérante, de son propre aveu, n’a pas versé les pièces dont la saisie porterait atteinte au secret professionnel.

Ce moyen sera donc rejeté.

Sur la disproportion par rapport au but recherché des saisies massives :

La requérante reproche à l’Autorité de la concurrence la saisie massive qui constitue une ingérence dans le droit à la vie privée et qui ne peut être mis en 'uvre que s’il est nécessaire et proportionné. Elle ajoute que la transparence de l’Autorité de la concurrence sur les mots clés utilisés est fondamentale pour s’assurer que les saisies ont bien été réalisées dans les limites de l’ordonnance du JLD.

S’agissant des saisies effectuées, il convient de relever que les rapporteurs ont indiqué dans le procès-verbal du 18 mai 2021 « qu’une sélection de fichiers informatiques issus de ce disque dur en les regroupant dans un fichier conteneur sécurisé interdisant tout ajout, retrait ou modification de son contenu ['] un inventaire informatique de fichiers » a été effectuée. Ainsi, contrairement à ce qu’affirme la requérante, les rapporteurs ont procédé à un tri et à une sélection des documents en faisant usage de mots clefs en relation avec l’ordonnance du juge des libertés et de la détention.

En outre, l’Autorité de la concurrence n’a pas à divulguer les mots clefs qu’elle utilise. De même, le champ des investigations devant être relativement large au stade préparatoire de l’enquête, rien n’interdit à ce que soit saisi tout document d’une société ayant un lien même ténu avec la société visée par l’ordonnance d’autorisation.

Au demeurant, la société Doctolib n’indique pas quels documents auraient dû être exclus de la saisie en plus de ceux faisant l’objet de la sélection précitée.

Aussi ce moyen sera rejeté.

Sur la disproportion par rapport au but recherché de l’opération de visite et de saisies :

La société Doctolib soutient que les opérations de visites et de saisie, si elles sont bien prévues par l’article L. 450-4 du code de commerce, n’étaient en l’espèce ni nécessaires ni proportionnées au but recherché et ont constitué une ingérence au sens de l’article 8 de la CESDH. Elle évoque notamment le contexte de la campagne de vaccination au mois de mai 2021 pour souligner le caractère disproportionné de la mesure.

Il est constant que l’article 8 de la CESDH est tempéré par son deuxième paragraphe qui dispose, tout en énonçant le droit au respect de sa vie privée et familiale, que « il ne peut y avoir une ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et

qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ».

Il y a lieu de rappeler que lorsqu’il a été saisi de la requête de l’Autorité de la concurrence, le JLD avait connaissance de ces éléments et des recherches effectuées a posteriori par celle-ci concernant des agissements prohibés supposés ; qu’il a effectué un contrôle de proportionnalité entre les présomptions qui lui ont été produites et l’atteinte aux libertés.

Ainsi, la présomption d’une situation dominante de l’entreprise sur le marché est suffisante pour que l’atteinte aux droits fondamentaux que constitue une visite domiciliaire soit proportionnée aux craintes de l’Autorité de la concurrence et à l’ampleur ou la complexité du processus frauduleux.

La recherche d’autres moyens d’investigation n’est pas non plus exigée par l’article 8 de la CESDH dès lors que la législation et la pratique offrent des garanties suffisantes contre les abus lorsque les Etats estiment nécessaire de recourir à des mesures de visite domiciliaire pour établir la preuve matérielle des faits suspectés, et le cas échéant, poursuivre les auteurs.

Compte-tenu des circonstances précédemment évoquées, l’ordonnance ne procède pas d’une quelconque méconnaissance des dispositions de l’article 8 de la CESDH et l’opération de visite et de saisie n’a aucunement été disproportionnée eu égard au but poursuivi, les présomptions d’agissement frauduleux ayant été caractérisées et permettant ainsi de justifier que les locaux visés dans l’ordonnance soient susceptibles d’abriter des documents relatifs à la fraude présumée.

Ce moyen sera donc rejeté.

A titre subsidiaire, sur l’annulation des saisies des documents protégés par le secret professionnel, hors du champ de l’ordonnance et comportant des données personnelles, et saisis de manière irrégulière :

Sur le moyen tiré de l’annulation des saisies comportant des éléments protégés par le secret professionnel :

La société Doctolib reproche à l’Autorité de la concurrence d’avoir saisi l’intégralité des boîtes de messagerie « G suite » de huit de ses salariés qui contiennent nécessairement des éléments protégés par le secret des correspondances avocat-client, et d’avoir conservé à l’issue de la procédure d’ouverture du scellé fermé provisoire la quasi-totalité des documents figurant sur la liste qui lui a été présentée comme recensant les éléments couverts par cette protection. Elle sollicite ainsi l’annulation de la saisie des éléments listés en pièce n°6 pour violation du secret professionnel et d’ordonner sa restitution par voie de destruction. Elle sollicite également l’annulation de la saisie d’une chaîne de courriels datés du 6 novembre 2018 (pièce n° 24), entre Mme [E] [D], Directrice juridique, et M. [B] [A] reprenant, selon elle, en substance la stratégie mise en place avec le cabinet DPLA Piper qui est le conseil de la société Doctolib dans le cadre de l’enquête menée par l’Autorité de la concurrence.

En premier lieu, comme il l’a été rappelé, la jurisprudence européenne a limité la protection du secret professionnel aux « correspondances échangées dans le cadre et aux fins du droit de la défense du client » (CJCE 18 mai 1982 et TPICE Akzo Nobel Chemicals LTD, 17 septembre 2007). En effet, il résulte de la jurisprudence de la Cour de cassation que le premier président, statuant sur la régularité de ces opérations, ne peut ordonner la restitution des correspondances entre l’occupant des lieux visités et un avocat en raison de leur confidentialité que si celles-ci sont en lien avec l’exercice des droits de la défense (Crim., 25 novembre 2020, pourvoi n° 19-84.304). Le secret professionnel d’avocat n’est donc pas général et le seul fait qu’un courrier émane d’un avocat n’a pas pour effet d’en interdire la saisie.

En deuxième lieu, la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de secret professionnel, exige de verser aux débats les pièces contestées afin que le Premier président saisi d’un recours contre le déroulement des opérations, puisse exercer un contrôle in concreto.

En l’espèce, la requérante se contente de solliciter la suppression des éléments listés en pièce n°6 ainsi que la suppression de la pièce 24. En faisant état de cette liste, la société Doctolib ne produit cependant pas les courriels en question de sorte que, leur contenu reste étranger aux débats et qu’elle ne met pas la juridiction de céans en mesure d’effectuer le contrôle qu’elle sollicite. De fait, cette pièce consiste en une liste, sous la forme d’un tableau, qui mentionne les noms de l’expéditeur, du destinataire, l’intitulé de l’objet des mails mais rien quant au contenu effectif desdits courriels.

En revanche, concernant la pièce n° 24, la société Doctolib produit bien l’échange de courriels datés du 6 novembre 2018 entre Mme [E] [D] et M. [B] [A]. S’il est bien certain qu’aucun des deux n’est avocat, il demeure que ces échanges sont notamment destinés, de la part de la première, à faire état au second de la stratégie préconisée par l’avocat de la société Doctolib au sujet de l’enquête en cours de l’Autorité de la concurrence. Ainsi, lorsque Mme [D] indique à M. [A] qu’elle a appelé l’avocat, que celui-ci a préconisé de ne rien changer et qu’une réunion était à venir avec lui sur les questions des marchés, des stratégies et des scripts à mettre en place, il est bien fait état d’échanges, certes superficiellement relatés, mais concernant la relation entre la société Doctolib et son avocat. Il est indifférent que ces éléments, peu développés, ne soient guère porteurs d’une information cruciale : par le seul fait qu’ils relatent des échanges stratégiques entre un avocat et son client, il n’appartient pas à l’Autorité de la concurrence d’en connaître.

Dès lors, la saisie des courriels échangés entre Mme [D] et M. [A] le 6 novembre 2018, tels que communiqués en pièce n° 24 de la société Doctolib, sera annulée avec interdiction à l’Autorité de la concurrence d’en faire état de quelque manière que ce soit.

Sur l’invalidation des saisies hors champ comportant des données personnelles et politiques sensibles :

La requérante reproche à l’Autorité de la concurrence d’avoir procédé à des saisies massives de fichiers de messagerie malgré la présence de nombreuses données personnelles et politiques sensibles manifestement hors champ de l’ordonnance. Elle soutient que l’Autorité n’a pris aucune mesure pour assurer le respect des données personnelles durant l’opération de visite et de saisie alors qu’elle avait identifié dans des tableaux distincts tous les courriels comprenant des données personnelles (pièces n°7, 8, 9 et 10) et présenté un argumentaire détaillé sur leur nature dans le cadre d’un recours gracieux (pièce n°4). Elle sollicite ainsi leur annulation et leur restitution par voie de destruction.

L’hypothèse d’une saisie de courriels inutiles, concomitante à celles de courriels dont il n’est pas contesté qu’ils correspondent à l’objet des mesures d’investigations accordées par le juge des libertés et de la détention, ne saurait fonder, en soi, la nullité des opérations de saisie.

Les courriels saisis par l’Autorité de la concurrence l’ont tous été sur les seules messageries professionnelles des salariés et sont, comme tels, présumés avoir un caractère professionnel.

Si la société Doctolib indique produire en pièces 7, 8, 9 et 10 des tableaux distincts reprenant les courriels comprenant des données personnelles et politiques sensibles, ainsi qu’en pièce n°4 un argumentaire détaillé, il demeure que ces pièces ne sont constituées que d’intitulés de courriels, comme le souligne à juste titre l’Autorité de la concurrence, de sorte que cette production aux débats ne permet pas à la juridiction de céans d’effectuer un contrôle du caractère effectivement privé ou non, étranger à l’enquête ou non. La pièce n°4 présentée comme un argumentaire détaillé n’identifie que des noms de domaine de ministères ou d’autorités publiques. Comme il a été indiqué s’agissant du moyen tenant à la protection du secret de la correspondance entre les avocats et leurs clients, les tableaux produits en pièces 7, 8, 9 et 10 ne contiennent qu’une liste d’intitulés de courriels, qui mentionnent les noms de l’expéditeur, du destinataire, l’intitulé de l’objet des mails mais rien quant au contenu effectif desdits courriels ; la pièce n°4 ne contient pas plus le contenu effectif des courriels.

A défaut pour la juridiction du premier président d’être mise en mesure d’exercer un contrôle in concreto sur les éléments visés, il convient de rejeter ce moyen.

Sur l’irrégularité du procès-verbal et l’annulation subséquente des éléments saisis sur l’ordinateur de Mme [E] [D] :

La société Doctolib reproche au procès-verbal de ne pas relater avec véracité et fidélité les opérations de saisie et de visite effectuées les 18 et 19 mai 2021. En effet, elle soutient qu’il n’est pas mentionné les fouilles intervenues sur la boîte mail de Mme [E] [D], directrice juridique, alors que des mails saisis

figurent dans l’inventaire annexé au procès-verbal. Ainsi, elle sollicite l’annulation des saisies et la restitution de l’ensemble des documents saisis sur la messagerie électronique de Mme [E] [D] car aucun élément du procès-verbal ne permet de garantir que la fouille de la messagerie et la saisie des courriels dans la boîte mail a été réalisée en présence de l’occupant des lieux ou de l’un de ses représentants.

Comme le souligne à juste titre l’Autorité de la concurrence, le procès-verbal des 18 et 19 mai 2021 mentionne en page 9 l’inventaire des documents saisis sur l’ordinateur de Mme [E] [D] ainsi qu’une description succincte, de la page 9 à 15, de chaque document imprimé depuis cet ordinateur. Il est précisé que ces documents sont placés sous scellé n°3. Le carton du scellé n°3, qui est reproduit en pièce n° 25 de la société Doctolib et qui est une annexe au procès-verbal, est signé, tout comme le procès-verbal, par le représentant de l’occupant des lieux, M. [O], directeur administratif et financier de la société, ainsi que par l’officier de police judiciaire et par la rapporteure de l’Autorité de la concurrence. Dès lors, la saisie des documents présents sur l’ordinateur de Mme [I] a bien été réalisée en présence de l’occupant des lieux, en la personne de M. [O], de sorte que le moyen manque en fait. Ce moyen manque également en droit dès lors que l’occupant des lieux ne s’entend pas nécessairement de l’occupant distinct de chaque bureau, quand bien même le bureau en question serait-il celui du directeur juridique.

Aussi convient-il de rejeter également ce moyen et ainsi, plus généralement, de rejeter le recours formé par la société Doctolib contre le déroulement des opérations de visite et de saisie à l’exception de l’annulation évoquée plus haut.

PAR CES MOTIFS

Ordonnons la jonction des instances enregistrées sous les numéros de RG 21/03475 et 21/03477 sous ce premier numéro ;

Confirmons l’ordonnance déférée rendue par le juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire de Nanterre ;

Rejetons les demandes formées au titre du recours contre les opérations de visite et de saisie réalisées le 18 mai 2021, à l’exception de celle concernant la saisie des courriels échangés entre Mme [D] et M. [A] le 6 novembre 2018, cette saisie étant annulée avec interdiction à l’Autorité de la concurrence d’en faire état de quelque manière que ce soit ;

Condamnons la société Doctolib aux dépens ;

Condamnons la société Doctolib à verser à l’Autorité de la concurrence une somme globale de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

ET ONT SIGNE LA PRESENTE ORDONNANCE

Thomas VASSEUR, Président

Vincent MAILHE greffier f.f.,

LE GREFFIER LE PRESIDENT