COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 53I

13e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 28 MARS 2023

N° RG 21/07103

N° Portalis DBV3-V-B7F-U3SD

AFFAIRE :

[W] [I]

C/

S.A.S. [K] STRATEGY CONSULTING

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 24 Novembre 2021 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° Chambre :

N° Section :

N° RG :

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Monique TARDY

M^e Marc BRESDIN

TC NANTERRE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT HUIT MARS DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame [W] [I]

née le [Date naissance 1] 1976 à [Localité 6] (69)

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représentant : M^e Monique TARDY de l’ASSOCIATION AVOCALYS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 620 – N° du dossier 005126

Représentant : M^e Frédéric MANDEL de la SCP DESFILIS & McGOWAN, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

APPELANTE

****************

S.A.S. [K] STRATEGY CONSULTING

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : M^e Marc BRESDIN de la SELARL ALEXANDRE-BRESDIN-CHARBONNIER,Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 003 – N° du dossier 210285

Représentant : M^e Eric LACOMBE de la SELEURL MONTECRISTO – LACOMBE, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 14 Février 2023 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique MULLER, Magistrat honoraire, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller faisant fonction de Président,

Madame Delphine BONNET, Conseiller,

Madame Véronique MULLER, Magistrat honoraire,

Greffier, lors des débats : Madame Sabine NOLIN,

Par contrat de travail du 4 janvier 2013, la SAS [K] Strategy Consulting (société [K]) a embauché Mme [W] [I] en qualité de senior project manager. Le 18 décembre 2014, elle est devenue associée de cette société, adhérant ainsi à sa Charte associative.

Par lettre du 27 mai 2019, Mme [I] a démissionné de ses fonctions.

Par lettre du 24 juin 2019, la société [K] a confirmé la date de départ de Mme [I], convenue d’un commun accord pour le 6 septembre 2019, et levé la clause de non concurrence incluse dans son contrat de travail.

Par acte de cession d’actions du 13 décembre 2019, la société [K] a racheté l’intégralité de la participation de Mme [I], à savoir les 5 132 actions qu’elle détenait, moyennant un prix total de 535 883,44 euros, générant une plus-value de 425 883,84 euros. Par cet acte, Mme [I] confirme ses engagements résultant de la charte associative et admet que 'la contrepartie financière desdits engagements est comprise dans le prix de cession'.

Le 1er octobre 2019, Mme [I] a été engagée par la société Accenture en qualité de directeur exécutif.

Par lettre recommandée du 16 janvier 2020, la société [K] a reproché à Mme [I], de prospecter l’un de ses clients (Thalès) et d’intervenir auprès d’un autre client (EDF). Par lettre du 20 janvier 2020, la société [K] a également mis en demeure le nouvel employeur de Mme [I] de faire cesser ses interventions auprès d’EDF.

Mme [I] a répondu en contestant l’ensemble des reproches exprimés par la société [K].

Par lettre du 24 février 2020, la société [K] a réitéré les reproches faits, en exigeant de Mme [I] le paiement de la somme de 3 233 339 euros en application de l’article 5.4 de la Charte associative, et en l’informant de la convocation des actionnaires en vue de requalifier son départ en 'exclusion conflictuelle', ce qui conduirait à réviser le prix de cession des actions.

Par décision unanime du 2 mars 2020, les associés de la société [K] ont requalifié le départ de Mme [I] en départ conflictuel, conduisant à l’application d’une décote de 50% sur la plus-value réalisée lors de la cession de ses actions, ce dont cette dernière a été informée

par lettre du 30 mars 2020.

Par lettre du 8 avril 2020, Mme [I] a répondu à la société [K] en dénoncant son harcèlement pour des actes de concurrence qui n’existaient pas, ayant pour seul but de nuire à sa relation de travail avec son nouvel employeur et lui causant un préjudice important.

Par jugement contradictoire assorti de l’exécution provisoire du 24 novembre 2021, le tribunal de commerce de Nanterre, saisi le 26 juin 2020 sur assignation délivrée à Mme [I] à l’initiative de la société [K], a :

— condamné Mme [I] à payer à la société [K] au titre d’indemnités la somme de 210 000 euros majorée des intérêts au taux légal à compter du 16 janvier 2020 ;

— condamné Mme [I] à payer à la société [K] la somme de 212 941,92 euros au titre du remboursement de la moitié de la plus-value de cession de ses titres ;

— débouté Mme [I] de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

— condamné Mme [I] à payer à la société [K] la somme de 7 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— rappelé que l’exécution provisoire était de droit ;

— condamné Mme [I] aux dépens de l’instance.

Par déclaration du 29 novembre 2021, Mme [Y] [C] a interjeté appel du jugement.

Par ordonnance de référé du 27 janvier 2022, le premier président de cette cour a déclaré irrecevable la demande d’arrêt de l’exécution provisoire formée par Mme [I].

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 14 décembre 2022, elle demande à la cour de :

A titre principal,

— infirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

— débouter la société [K] de l’ensemble de ses demandes ;

— condamner la société [K] à lui payer la somme de 30 000 euros en application de l’article 1382 du code de procédure civile à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

— condamner la société [K] à lui payer la somme de 10 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La société [K] dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 12 décembre 2022, demande à la cour de :

In limine litis,

— constater que la demande d’innoposabilité de l’article 5.4 de la Charte associative est mal fondée et doit être requalifiée en demande de nullité ;

— constater en conséquence que la demande de l’appelante est prescrite ;

Sur le fond,

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

* condamné Mme [I] à lui payer la somme de 212 941,92 euros au titre du remboursement de la moitié de la plus-value de cession de ses titres ;

* rappelé que l’exécution provisoire était de droit ;

* condamné Mme [I] à lui payer la somme de 7 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

* débouté Mme [I] de sa demande de dommages et intérêts et intérêts pour procédure abusive ;

— infirmer le jugement en ce qu’il n’a condamné Mme [I] à lui payer au titre d’indemnités que la somme de 210 000 euros majorée des intérêts au taux légal à compter du 6 janvier 2020 ;

Statuant à nouveau,

— prendre acte que la société [K] a, dans son portefeuille de clientèle, le groupe Thalès depuis janvier 2014 et le groupe EDF depuis avril 2015 ;

— constater que Mme [I] a poursuivi sa relation professionnelle avec les groupes Thalès et EDF(projet FA3) initiée lorsqu’elle était associée de la société [K] ;

— constater que Mme [I] a violé ses obligations contractuelles souscrites dans la Charte associative en ne respectant pas et en démarchant activement sa clientèle ;

— constater que Mme [I] n’a pas exécuté de bonne foi ses engagements contractuels ;

A titre subsidiaire,

— constater que Mme [I] a perçu une contrepartie financière à son engagement au titre de l’article 5.4 de la Charte associative ;

— constater la mauvaise foi de Mme [I] ;

— constater la légitimité de la requalification du départ de Mme [I] en départ conflictuel ;

En conséquence,

— condamner Mme [I] au paiement de la somme de 2 949 081,88 euros en application de l’article 5.4 de la Charte associative avec intérêts au taux légal à compter du 16 janvier 2020 date de la première mise en demeure ;

En tout état de cause,

— débouter Mme [I] de l’ensemble de ses demandes ;

— condamner Mme [I] au paiement de la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles engagés en appel ;

— condamner cette dernière aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 19 janvier 2023.

Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE,

Mme [Y] [C] s’oppose aux demandes formées à son encontre en soutenant, d’une part que l’article 5.4 de la Charte associative – sur lequel la société [K] fonde ses demandes – lui est inopposable, d’autre part que les reproches qui lui sont adressés par la société [K] (démarchage et intervention auprès d’anciens clients) sont infondés.

1 – sur le moyen invoqué par Mme [I] tiré de l’inopposabilité de l’article 5.4 de la Charte associative

Mme [Y] [C] rappelle qu’elle avait la qualité de salariée, mais également d’actionnaire de la société [K], soutenant qu’en cette double qualité la clause de non-concurrence figurant à l’article 5.4 de la Charte associative lui est inopposable faute de prévoir une contrepartie financière. Elle ajoute que, contrairement à ce que soutient la société [K], cet article 5.4 couvre un domaine identique à la clause de non-concurrence qui figurait dans son contrat de travail, à savoir l’interdiction de s’intéresser à la clientèle d'[K]. Elle fait dès lors valoir que, libérée par son employeur de la clause figurant à son contrat de travail, elle était également libérée, en l’absence de toute contrepartie financière, de la clause figurant dans la charte. En réponse au moyen soulevé par la société [K], Mme [I] soutient que son action n’est pas prescrite, estimant que la sanction de l’absence de contrepartie financière d’une clause de non-concurrence, dans le cas où le débiteur a la double qualité d’associé et de salarié, est bien une inopposabilité et non une nullité. Elle soutient enfin que la société [K] confond une éventuelle action en nullité avec un moyen de défense au fond fondé sur une telle nullité, un tel moyen pouvant être proposé en tout état de cause, sans être soumis à la prescription.

La société [K] soulève en premier lieu la prescription de la demande de Mme [I] quant à l’inopposabilité de l’article 5.4, au motif que l’éventuelle sanction du non-respect des conditions de validité de la clause est une nullité et non pas une inopposabilité, ajoutant que le délai de prescription d’une nullité est de 5 années à compter de la signature de la Charte, de sorte que sa demande, postérieure à ce délai, est prescrite. La société [K] soutient, à titre subsidiaire, que l’objet des deux clauses est bien distinct, la clause insérée dans le contrat de travail portant sur l’interdiction de rejoindre ou de créer une entreprise exerçant une activité similaire, tandis que la clause de la Charte associative porte sur une obligation de loyauté et de respect de la clientèle, notamment l’interdiction d’intervenir pour un ancien client. Elle soutient qu’un associé sortant ne peut à la fois, par l’effet de la cession de ses parts, se faire payer sa quote-part de fonds de commerce et de clientèle, puis détourner cette même clientèle. Elle soutient, à titre subsidiaire, qu’il existait bien une contrepartie financière à la clause de loyauté et respect de la clientèle.

— sur la fin de non-recevoir soulevée par la société [K]

En s’opposant aux demandes formées à son encontre au motif de l’inopposabilité de l’article 5.4 de la Charte associative (du fait d’une absence de contrepartie financière), Mme [I] exerce une défense au fond et agit ainsi par voie d’exception, dont il n’est pas discuté qu’elle ne se prescrit pas, peu important dès lors que la sanction de cette absence de contrepartie soit une inopposabilité ou une nullité.

La fin de non-recevoir soulevée par la société [K] sera donc rejetée.

— sur le bien fondé du moyen tiré de l’inopposabilité de la clause 5.4 de la Charte associative

Pour s’opposer au moyen soulevé par Mme [I], la société [K] soutient en premier lieu que les clauses figurant, d’une part au contrat de travail, d’autre part à la Charte associative, n’ont pas le même objet, seule la première pouvant être qualifiée de clause de non-concurrence en ce qu’elle vise à limiter la liberté du salarié d’exercer des fonctions équivalentes chez un concurrent, la clause de la Charte portant uniquement sur le respect de la clientèle et la loyauté. Elle en conclut que la clause de la Charte, visant uniquement au respect de la clientèle et à la loyauté, n’avait pas à prévoir de contrepartie financière.

Mme [Y] [C] soutient pour sa part que les clauses litigieuses portent toutes deux sur une interdiction de s’intéresser à la clientèle de la société [K].

Une clause de non-concurrence prévue par un pacte d’associé est licite à l’égard des actionnaires qui la souscrivent dès lors qu’elle est limitée dans le temps et dans l’espace et proportionnée aux intérêts légitimes à protéger. Sa validité est subordonnée à l’existence d’une contrepartie financière dans le cas où les associés avaient, à la date de leur engagement, la qualité de salariés de la société qu’ils se sont engagés à ne pas concurrencer.

La clause de non-concurrence figurant au contrat de travail est ainsi libellée :

' clause de non-concurrence : la loyauté professionnelle envers la société [K] se traduit par les engagements suivants : en cas de départ, quelle qu’en soit la cause, Mme [W] [I] s’interdit de conserver des documents ou photocopies de documents appartenant à la société [K] ou l’un de ses clients. De même, Mme [W] [I] s’interdit de détourner ou tenter de détourner des clients (…). Compte tenu de la nature des fonctions exercées au sein de la société [K], Mme [I] s’engage, postérieurement à la rupture de son contrat de travail de sa propre initiative, à ne pas exercer directement ou indirectement de fonctions similaires ou concurrentes à celles exercées au sein de la société [K]. Mme [W] [I] s’engage à ne pas travailler en qualité de salarié ou de non salarié pour une entreprise concurrente et à ne pas créer, directement ou indirectement, par personne interposée, d’entreprise ayant des activités concurrentes ou similaires à celles de la société [K] (…).'

L’article 5.4 de la charte associative, faisant partie de l’article 5 intitulé 'engagement d’exclusivité et de non-concurrence’ est ainsi rédigé : ' du fait de leur qualité, les associés doivent, en toute circonstance, respecter la clientèle de la société et plus particulièrement à l’occasion de leur départ, quels qu’en soient les motifs et les causes. A cet égard, est présumé constituer un abus ou un manquement à la loyauté par un ancien associé, le fait d’intervenir directement ou indirectement, ou par personne interposée, pour un client de la société, que la mission ou le mandat soit permanent ou temporaire.(…)'

S’il est exact que les clauses litigieuses présentent quelques différences, notamment en ce que la clause du contrat de travail interdit principalement de travailler pour une entreprise concurrente, force est toutefois de constater que l’objet même de l’article 5.4 – qui est d’ériger en manquement à la loyauté le fait d’intervenir directement ou indirectement pour un client de la société – est identique à l’une des interdictions contenues dans la clause du contrat de travail, à savoir celle interdisant à Mme [I] de détourner ou tenter de détourner des clients.

Il est ainsi établi que l’article 5.4 de la charte a le même objet que la clause de non-concurrence inscrite au contrat de travail, de sorte que sa validité est subordonnée à l’existence d’une contrepartie financière, étant rappelé que Mme [I] était salariée avant même de devenir associée de la société [K].

— sur l’existence d’une contrepartie financière

La société [K] soutient, à titre subsidiaire, que l’engagement de Mme [I] a bien fait l’objet d’une contrepartie financière qui était comprise dans le prix de cession des actions ainsi que cela ressort des termes de l’acte de cession du 13 décembre 2019, cette contrepartie correspondant à la différence entre le prix de rachat des actions en cas d’exclusion non-conflictuelle et celui en cas d’exclusion conflictuelle (différence de 213 000 euros). Elle rappelle ainsi que Mme [I] a perçu le prix le plus élevé auquel elle pouvait prétendre (son départ ayant été considéré comme non conflictuel), de sorte qu’elle a bien perçu la contrepartie de la clause de respect de la clientèle.

Mme [Y] [C] soutient pour sa part qu’il n’existe aucune contrepartie financière, celle-ci ne pouvant en aucun cas se déduire de la méthode de valorisation des titres. Elle soutient que cette méthode est identique quel que soit le mode d’exclusion, conflictuel ou non conflictuel, la seule différence étant une minoration de la plus-value en cas d’exclusion conflictuelle, ce qui correspond à une sanction et non pas à une contrepartie financière.

L’acte de cession d’actions du 13 décembre 2019, par lequel Mme [I] cède ses actions à la société [K] pour un prix de 535 883,44 euros, comprend un article 4 intitulé : 'rappel des dispositions de la Charte associative', et notamment l’article 5.4 contenant la clause litigieuse.

Après le rappel des dispositions de la charte, cet acte comporte la mention suivante : 'le cédant déclare en conséquence être pleinement tenu par lesdites stipulations du fait de son départ de la société et réitère en tant que de besoin lesdits engagements, ces obligations étant légitimes du fait de l’obligation de loyauté à laquelle un associé est tenu et ont pour finalité de protéger la société contre un risque de détournement d’activité, ce qui n’engendre pas une interdiction générale et absolue d’exercer une activité. Le cédant reconnaît également que la contrepartie de son engagement résulte de son intérêt, direct ou indirect, dans la réalisation de la cession objet des présentes. La contrepartie financière desdits engagements est comprise dans le prix de cession.' (Caractères gras et soulignés dans le texte).

L’acte de cession est paraphé et signé par Mme [I] qui en a ainsi accepté les termes, notamment en ce que la contrepartie de son engagement résulte de son intérêt dans la cession de ses titres, la contrepartie financière de ce dernier étant comprise dans le prix de cession des titres, étant précisé que la mise en forme de cette clause induit qu’une attention particulière des parties est portée sur ces points. Mme [Y] [C] ne soutient pas que son consentement ait été vicié lors de la signature de cet acte, de sorte qu’il fait la loi entre les parties.

Mme [I] ayant expressément admis que la contrepartie financière de son engagement était comprise dans le prix de cession des titres, elle n’est pas fondée à soutenir désormais que cette contrepartie est inexistante en ce qu’elle ne peut se déduire de la méthode de valorisation des titres.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments qu’il existe bien une contrepartie financière à la clause figurant à l’article 5.4 de la Charte associative, de sorte que Mme [I] n’est pas fondée à invoquer son inopposabilité.

2 – sur le manquement allégué de Mme [I] à ses obligations contractuelles

La société [K] reproche à Mme [I] de ne pas avoir respecté ses engagements contractuels résultant de la clause de non-concurrence figurant à l’article 5.4 de la Charte, et réitérés dans l’acte de cession des titres. Elle rappelle que Mme [I] était en charge, avant son départ, de la supervision de trois missions : groupe EDF pour l’EPR de [Localité 7] ( projet FA 3), groupe Thales et groupe Naval Group. Elle fait valoir, d’une part que Mme [I] est intervenue personnellement sur le projet FA 3 de [Localité 7] (EDF étant un client 'actif’ de la société [K]) dès son embauche dans la société Accenture, d’autre part qu’elle a délibérément cherché à poursuivre ses anciennes relations d’affaires avec la société Thales en prenant contact avec un de ses employés, en la personne de M. [X], et en soutenant un appel d’offres pour le compte de la société Accenture. La société [K] fait en outre état de la mauvaise foi de Mme [I], soutenant qu’elle savait pertinemment agir en violation de ses obligations contractuelles.

Mme [Y] [C] conteste tout manquement. Elle affirme ne pas avoir prospecté la société Thales et fait valoir que le courriel adressé à M. [X] n’était qu’une offre de courtoisie pour un déjeuner après une longue période de collaboration intense. S’agissant du soutien d’un appel d’offres passé par la société Thales, elle fait valoir qu’au moment des faits, elle n’était plus tenue par la clause de loyauté puisqu’un délai de deux ans s’était écoulé depuis son départ de la société [K], indiquant qu’elle était ainsi libre de soutenir cet appel d’offres le 14 septembre 2021. S’agissant du projet FA 3 de [Localité 7], elle évoque des échanges de courriels de complaisance entre la société [K] et la société EDF, ajoutant que la première n’avait pas d’exclusivité avec la seconde, que la société Accenture travaillait depuis longtemps avec la société EDF, soutenant enfin que la dernière prestation réalisée par la société [K] s’était achevée en avril 2018

Il convient de rappeler que Mme [I] a été engagée par la société Accenture le 1er octobre 2019.

Le16 janvier 2020, la société [K] a adressé à Mme [I] une première mise en demeure, au motif du non-respect de son obligation de loyauté telle qu’énoncée à l’article 5.4 de la Charte associative. Les reproches adressés par la société [K] à Mme [I] étaient les suivants :

' Vous comprendrez notre étonnement et notre consternation lorsque nous avons appris que très rapidement après avoir rejoint le cabinet Accenture :

— d’une part vous aviez prospecté Thales, qui est un compte clé d'[K], et directement auprès du donneur d’ordre d’un très gros projet sur lequel [K] travaille depuis 1an et qui est toujours en cours,

— d’autre part, vous interveniez directement, depuis décembre 2019, chez EDF, autre compte clé d'[K], et plus particulièrement sur le projet EPR [Localité 7] 3 (projet FA 3). Or ce compte, d’une manière générale, et ce projet en particulier, ont été initiés par M. [T] [E], président de la société [K], lequel vous a ensuite demandé de piloter les équipes d'[K] (….).'

Mme [Y] [C] a répondu le 28 janvier 2020, soutenant que la société [K] lui imputait 'injustement un comportement déloyal et un détournement de clientèle'. Elle faisait valoir que le seul contact établi avec le donneur d’ordre de la société Thales avait pour objet de 'planifier un déjeuner de pure courtoisie après 8 mois d’une intense collaboration'. S’agissant d’EDF, elle indiquait : 'la direction de projet EPR [Localité 7] 3 d’EDF n’est pas un client actif d'[K]. La dernière prestation réalisée par [K] s’est achevée au mois d’avril 2018. (…).

Deux autres échanges de courrier sont intervenus entre Mme [I] et la société [K] sur les mois de mars et avril 2020, chaque protagoniste restant sur ses positions.

* sur les reproches concernant le client Thales

Il est rappelé que les manquements à la loyauté susceptibles d’être reprochés aux associés sont définis de la manière suivante à l’article 5.4 de la charte associative : ' (…) est présumé constituer un abus ou un manquement à la loyauté par un ancien associé, le fait d’intervenir directement ou indirectement, ou par personne interposée, pour un client de la société, que la mission ou le mandat soit permanent ou temporaire. Par client, il faut entendre toute personne, tout organisme, toute société de droit public ou privé, pour lequel la société a effectué des travaux au cours des 3 dernières années précédant le départ effectif. Cette interdiction est limitée à une période de 2 ans à compter du départ ou du retrait effectif (…)'.

Pour soutenir que Mme [I] a fait preuve de déloyauté, la société [K] produit aux débats trois documents :

— un courriel du 27 octobre 2019 de Mme [Y] [C] à M [N] [X] (Thales Group)

— un échange de courriels des 30 novembre et 2 décembre 2020 entre la société [K] et M. [X],

— une attestation datée du 29 mars 2022 de M. [S], consultant pour la société [K].

Dans son courriel du 27 octobre 2019, Mme [I] écrit à M. [X] en ces termes : 'bonjour [N], j’espère que tu vas bien et que le projet d’intégration garde sa dynamique. De mon côté, me voilà opérationnelle chez Accenture Strategy. Tu pourras trouver ci-joint mes nouvelles coordonnées profesionnelles. Je te propose de déjeuner prochainement ensemble. Si tu es d’accord sur le principe, je planifie cela avec [M]. Bien cordialement (…).'

Interrogé en novembre 2020 par la société [K] sur les termes du courriel du 27 octobre 2019, M. [X] a répondu à cette société en ces termes : ' je vous fais suivre le mail sollicitant un déjeuner en octobre 2019, auquel je n’ai pas donné suite (…). Mes relations avec Mme [I] étant purement professionnelles, il ne fait aucun doute que cette demande s’inscrivait dans le cadre d’une démarche commerciale. Je n’ai plus eu de contact depuis ce moment.'

Aucun élément ne vient accréditer la thèse de Mme [I] quant à un déjeuner de 'pure courtoisie', programmé durant sa présence chez [K], puis reporté après son départ.

Si l’on peut ainsi admettre que la démarche de Mme [I] était bien une démarche commerciale en vue de reprendre contact avec la société Thales, ce seul courriel est toutefois insuffisant à caractériser un manquement à la loyauté tel que défini à l’article 5.4 précité. Il ne s’agit en effet que d’une prise de contact, dont il n’est pas démontré qu’elle ait ensuite donné lieu à 'une mission ou un mandat', du moins durant la période d’interdiction, limitée à deux ans à compter du départ effectif de Mme [I].

Dans son attestation, M. [S] (société [K]) indique avoir soutenu oralement, le 14 septembre 2021, un appel d’offre au bénéfice des sociétés Naval Group et Thales, et avoir croisé, à cette occasion Mme [I] qui venait soutenir la proposition de la société Accenture sur le même appel d’offres. Le fait de soutenir un appel d’offres -sur un projet concernant une société dont il n’est pas contesté qu’elle était un client actif de la société [K] – aurait pu être qualifié de manquement de Mme [I] à son obligation de loyauté. Force est toutefois de constater que l’intervention de Mme [I] dans ce projet n’est démontrée qu’à la date du 14 septembre 2021, soit plus de 2 années après son départ de la société [K] le 6 septembre 2019. L’interdiction édictée par l’article 5.4 précité ne valant que pour un période de deux années, soit jusqu’au 6 septembre 2021, les faits survenus le 14 septembre 2021 ne constituent pas des manquements de Mme [I] à ses obligations contractuelles.

* sur les reproches concernant le projet FA 3 de l’EPR de [Localité 7]

La société [K] reproche encore à Mme [I] d’être intervenue sur le projet FA3 de [Localité 7] dès novembre 2019, en mettant à jour – pour le compte de la société Accenture – l’organisation de ce projet sur laquelle elle travaillait antérieurement pour la société [K], ajoutant que la société Accenture n’avait aucune antériorité sur ce projet.

La société [K] produit à ce titre deux échanges de courriels entre elle-même et M. [O] (directeur industriel EDF), datés des 18 juin et 27 novembre 2020.

Le 18 juin 2020, M. [O] écrit à la société [K]: 'en réponse à votre mail ci-dessous, je vous confirme effectivement avoir observé en novembre ou décembre 2019, à [Localité 7], la présence de Mme [I] pour accompagner mon successeur à la tête du projet (qui était déjà à partir du 1er novembre sur site auprès de moi), dans l’élaboration de nouveaux modes d’organisation et de fonctionnement pour la période post essais à chaud. Je me suis d’ailleurs étonné de sa présence auprès de l’intéressé. Bien cordialement.'

Le 27 novembre 2020, la société [K] écrit à M. [O] en ces termes : 'suite à notre conversation téléphonique, pourriez-vous nous confirmer les points suivants : que vous avez constaté que [W] [I] était intervenue personnellement sur le projet FA3 dès le mois de novembre 2019, que son intervention consistait à mettre à jour l’organisation du projet FA3 qu’elle avait mise en place lorsqu’elle était chez [K], qu’avant cette intervention, Accenture n’était pas intervenue auparavant auprès du projet FA3, qu’elle vous a proposé directement dans le cadre de vos nouvelles fonctions de directeur de la direction industrielle d’EDF en octobre 2020, alors qu'[K] était en train d’y réaliser une intervention (…).'

Le même jour, M. [O] a répondu à ce courriel : 'en retour, je vous confirme bien l’ensemble des points évoqués dans votre mail ci-dessous. Bien à vous'.

Aucun élément ne permet de démontrer que ces courriels sont de complaisance contrairement à ce qui est soutenu par Mme [I]. Il est en outre inopérant de soutenir que la dernière prestation de la société [K] daterait d’avril 2018, dès lors que Mme [I] avait admis que son obligation de loyauté s’appliquait à tous les clients de la société [K] pour lesquels des travaux avaient été effectués au cours 'des 3 dernières années précédant le départ effectif'. Si l’on admet que la dernière prestation [K] date d’avril 2018, l’intervention de Mme [I] sur le projet [Localité 7] en novembre/décembre 2019 entre bien dans la période d’interdiction de contact.

Mme [Y] [C] soutient enfin que la société Accenture avait une antériorité avec la société EDF dans le même domaine d’activité. Force est toutefois de constater que l’article 5.4 n’introduit aucune exception (tenant notamment à une antériorité de relation), à l’interdiction de contact avec un client, de sorte que la circonstance que la société EDF ait été antérieurement cliente de la société Accenture dans le même domaine d’activité – à la supposer établie ce qui n’est pas le cas en l’espèce – est inopérante, Mme [I] ayant pris l’engagement, au terme de l’article 5.4 précité, de ne pas accepter personnellement une mission ou un mandat relatif à un client de la société [K], peu important que ce client, en l’espèce EDF, soit également client de la société Accenture.

Les courriels détaillés plus avant suffisent ainsi à démontrer que Mme [I] était présente en personne à [Adresse 8], dès novembre 2019, pour accompagner la société EDF dans l’élaboration de nouveaux modes d’organisation et de fonctionnement pour la période post-essais à chaud sur le projet FA 3, sur lequel elle travaillait antérieurement pour la société [K].

Ces faits suffisent à caractériser un manquement certain de Mme [I] à son obligation de loyauté, telle qu’énoncée à l’article 5.4 de la charte associative.

* sur l’application de la clause pénale

Le premier juge a estimé que le montant de la clause pénale sollicité par la société [K] était manifestement excessif, de sorte qu’il l’a limitée à la somme de 210 000 euros.

En appel, la société [K] sollicite l’infirmation du jugement sur le quantum, mais réévalue légèrement à la baisse sa demande initiale, demandant paiement de la somme de 2 949 081,88 euros, faisant notamment valoir la relance de la filière nucléaire, de sorte que l’intervention de Mme [I] dans ce domaine lui cause un préjudice certain.

Mme [Y] [C] demande que le montant de la clause soit réduit à néant, au motif que la société EDF a plusieurs fournisseurs, dont les sociétés concurrentes [K] et Accenture, et que la société [K] a continué à travailler pour EDF en 2020 et 2021, ajoutant que la société [K] ne rapporte pas la preuve de son préjudice.

Il résulte de l’article 1231-5 du code civil que lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

Il convient de rappeler les termes de la charte associative prévoyant que tout acte de déloyauté sera sanctionné de la manière suivante : 'A titre de clause pénale, tout associé qui enfreindrait les dispositions relatives au respect de la clientèle de la société devrait verser à cette dernière une indemnité qui ne saurait être inférieure à deux fois le montant des honoraires facturés au client en cause au cours des douze derniers mois précédant le départ ou à deux fois la moyenne des honoraires facturés au cours des trois dernières années, si cette moyenne est plus forte, sans préjudice de toute réparation du préjudice subi. Cette indemnité est directement imputable sur la valeur des actions.'

Les parties s’étant accordées sur l’application de cette clause dont Mme [I] connaissait parfaitement les conséquences, la société [K] peut prétendre à son application indépendamment de l’existence d’un préjudice, peu important qu’elle ait éventuellement continué à travailler pour EDF, la seule question étant de savoir si le montant de la clause est ou non manifestement excessif.

La société [K] a fait application du second mode de calcul, à savoir deux fois la moyenne des honoraires facturés au cours des trois dernières années, aboutissant à une somme considérable de 2 949081 euros. Si l’on faisait application du premier mode de calcul, à savoir deux fois le montant des honoraires facturés au cours des douze mois précédant le départ, on aboutirait à une somme de : 649 275 euros x 2 = 1 298 550 euros, la cour observant que le montant des honoraires retenus pour le calcul résulte d’attestations de l’expert comptable de la société [K], ces chiffres n’étant pas contestés par Mme [I].

Comme l’a retenu le tribunal, il ressort des attestations de l’expert comptable que le chiffre d’affaires réalisé par la société [K] avec EDF s’élevait en moyenne à 1 million d’euros, pouvant générer – si l’on applique un taux de marge de 30% – un préjudice économique de 300 000 euros.

Tenant compte de surcroît de la rémunération annuelle de Mme [I], telle qu’elle ressort de l’ordonnance de référé du 27 janvier 2022, soit la somme de 536 000 euros en 2021, il apparaît que la somme de 2 949 081 euros, outre qu’elle excède très largement le préjudice économique que la société [K] a pu subir du fait du non respect par Mme [I] de ses obligations à l’égard des clients de la société, représenterait près de cinq fois et demi sa rémunération annuelle, de sorte qu’elle est manifestement excessive, la cour considérant qu’elle peut être limitée à la somme de 350 000 euros.

Le jugement sera donc infirmé sur le quantum de la condamnation, Mme [I] étant condamnée à verser à la société [K] la somme de 350 000 euros au titre de la clause pénale, outre intérêts au taux légal à compter du 16 janvier 2020, date de la première mise en demeure.

3 – sur la demande de requalification du départ de Mme [Y] [C] en 'départ conflictuel’ et les conséquences sur le rachat des titres détenus par Mme [I]

La société [K] demande confirmation du jugement en ce qu’il a requalifié le départ de Mme [I] en 'départ conflictuel', et en ce qu’il l’a condamnée en conséquence à lui restituer la somme de 212941,92 euros représentant la moitié de la plus-value de cession des titres. Elle rappelle que le prix de cession des titres dépend du contexte de départ de l’associé sortant, à savoir un départ conflictuel ou non, indiquant que si les agissements de Mme [I] avaient été connus au moment de la fixation du prix, elle aurait appliqué la décote prévue dans la charte associative. Elle rappelle que la requalification du départ de Mme [I] en départ conflictuel résulte d’une décision unanime des associés.

Mme [Y] [C] soutient qu’il est impossible de modifier le prix de cession convenu qui est intangible, ajoutant que la charte ne contient aucune disposition prévoyant la révision du prix, ou la modification de la qualification de l’exclusion (conflictuelle ou non conflictuelle)

Il résulte de l’article 6.2 de la charte que le prix de rachat des titres est fixé de la manière suivante :

' Prix de rachat des Valeurs Mobilières en cas d’exclusion :

Le prix de rachat de la participation d’un associé exclu est déterminé, au prorata de sa participation, à partir de la formule de calcul de la valorisation de la Société figurant en Annexe 1 de la présente Charte.

Cas d’exclusion non conflictuelle : retraite, décès, démission volontaire, incapacité'

Dans le cas où l’associé exclu quitte la Société dans un contexte non conflictuel, alors le prix de rachat des Valeurs Mobilières de l’Associé exclu est égal au prorata de sa participation dans la Société, par rapport à la valorisation de la Société telle qu’elle ressort de la formule de calcul figurant en Annexe 1 à la date de l’exclusion. (…)

Cas d’exclusion conflictuelle vis-à-vis de la Société : un des cas donnant lieu à exclusion facultative (excepté la condamnation pénale prononcée à l’encontre de l’associé pour des faits indépendants de sa participation à la Société), licenciement pour faute, révocation, '

Dans le cas où l’associé exclu quitte la Société dans un contexte conflictuel, alors le Prix de cession sera égal au prix de souscription, augmenté de 50% de la plus-value de sa participation entre la date de la souscription et la date de l’exclusion, calculé à partir de la formule de valorisation de la Société figurant en Annexe 1.

Toutefois, par exception à ce qui précède, dans l’hypothèse où ce prix ferait apparaître une moins-value entre la date de souscription et la date de l’exclusion, le Prix de cession sera égale au prix ressortant de l’application de la formule de valorisation figurant en Annexe 1.(…). »

Au terme de cet article, le prix de cession des titres est fixé en fonction de la situation au jour du départ de l’associé, dans un contexte conflictuel ou non-conflictuel.

Il est constant que Mme [I] a démissionné volontairement, cette démission ayant été acceptée par la société, de sorte que son départ s’est réalisé dans un contexte non conflictuel, ce qui a entraîné le rachat des titres conformément au premier mode de calcul.

Aucune disposition de la charte ne prévoit la possibilité de requalifier un départ, a posteriori, en exclusion conflictuelle, étant observé que les conditions du départ ne peuvent s’apprécier qu’à la date de ce dernier. La société n’est en outre pas fondée à invoquer une exclusion conflictuelle alors que les conditions de mise en oeuvre d’une telle exclusion (licenciement pour faute, révocation, ou autres cas d’exclusion facultative visés à l’article 6.1.2 de la charte) ne sont nullement remplies.

La demande de requalification de l’exclusion de Mme [I] en exclusion conflictuelle n’est donc pas fondée, de sorte qu’il ne peut être fait droit à la demande consécutive de réduction du prix de cession des titres. Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a condamné Mme [I] à rembourser la moitié de la plus-value de cession des titres.

4 – sur la demande reconventionnelle en paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive

Dès lors qu’il est fait droit, même partiellement, aux demandes formées par la société [K], la procédure engagée par cette dernière ne peut être qualifiée d’abusive. Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté Mme [I] de sa demande indemnitaire.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 24 novembre 2021 en ce qu’il a débouté Mme [I] de sa demande indemnitaire, et en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens,

L’infirme pour le surplus,

Et statuant à nouveau,

Dit que Mme [W] [I] a manqué à ses obligations contractuelles résultant de l’article 5.4 de la charte associative de la société [K] Strategy Consulting,

Condamne Mme [W] [I] à payer à la société [K] Strategy Consulting la somme de 350 000 euros au titre de la clause pénale, outre intérêts au taux légal à compter du 16 janvier 2020,

Rejette toutes autres demandes,

Condamne Mme [W] [I] à payer à la société [K] Strategy Consulting la somme de 8 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne Mme [W] [I] aux dépens de la procédure d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller faisant fonction de Président, et par Madame Sabine NOLIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Conseiller faisant fonction de Président,