COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80J

Chambre sociale 4-3

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 22 SEPTEMBRE 2025

N° RG 22/03337

N° Portalis DBV3-V-B7G-VP6A

AFFAIRE :

[D] [V]

C/

Société XELIANS DIGITAL

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 05 octobre 2022 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de VERSAILLES

N° Section : E

N° RG : F 21/00097

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Géraldine HANNEDOUCHE

M^e Emilie GASTÉ

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT DEUX SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [D] [V]

né le 14 mai 1966 à [Localité 6]

nationalité française

[Adresse 5]

[Localité 1]

Représentant : M^e Géraldine HANNEDOUCHE de la SELARL D & H Société d’Avocats, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0031

Substitué par : M^e Ségolène LE BLAYE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0031

APPELANT ****************

Société XELIANS DIGITAL anciennement dénommée CD DOC Services

N° SIRET : 409 874 625

Prise en la personne de son représentant légal domicilié au siège social

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : M^e Emilie GASTÉ de l’ASSOCIATION MIRANDE ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C2143

Substitué par : M^e Sophie LECRUBIER, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D1644

INTIMÉE ****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 05 mars 2025 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant M^me Florence SCHARRE, Conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Laurence SINQUIN, Présidente,

Madame Florence SCHARRE, Conseillère,

Madame Aurélie GAILLOTTE, Conseillère,

Greffier placé lors des débats : Madame Solène ESPINAT,

Greffière en préaffectation lors du prononcé : Meriem EL FAQIR

FAITS ET PROCÉDURE

La société Xelians Digital est une société par actions simplifiée (SAS) immatriculée au registre du commerce et des sociétés (RCS) de Versailles.

La société Xelians Digital a pour activité des prestations de service visant à assurer la transition digitale liée à la dématérialisation des documents.

Elle emploie plus de 11 salariés.

Par contrat de travail à durée indéterminée en date du 22 avril 2008, M. [D] [V] a été engagé par la société CD DOC Services, aux droits de laquelle vient la société Xelians Digital, en qualité de responsable administratif, statut ETAM, position 3.1, coefficient 170, à temps plein, à compter du 22 avril 2008.

Au dernier état de la relation de travail, M. [V] exerçait les fonctions de directeur administratif et financier, statut cadre, position 3.2, coefficient 210.

M. [V] indique qu’à compter de 2012, il a exercé ses fonctions dans le cadre d’une convention de forfaits jours sans signer aucun avenant ni document.

Le 30 mai 2017, la société Xelians Digital a conclu par voie d’avenant une convention de forfait en jours de 218 jours annuels.

M. [V] évalue son salaire moyen brut à la somme de 7 180,90 euros par mois alors que la société Xelians Digital estime le salaire moyen brut de 6 859 euros par mois.

La relation contractuelle était régie par les dispositions de la convention collective nationale des Bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, dite Syntec.

Par courrier remis en main propre en date du 4 décembre 2017, la société Xelians Digital a convoqué M. [V] à un entretien préalable à un éventuel licenciement avec mis à pied à titre conservatoire.

L’entretien s’est tenu le 11 décembre 2014.

Par courrier recommandé en date du 14 décembre 2017, la société Xelians Digital a notifié à M. [V] son licenciement pour faute grave en ces termes :

« Monsieur,

Nous avons évoqué à l’occasion de l’entretien préalable du 11 décembre dernier, les circonstances qui nous contraignaient à envisager une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement.

Vos explications ne nous ont cependant pas convaincus, de sorte que nous n’avons désormais pas d’autre solution que de prononcer votre licenciement, pour faute grave.

Madame [T] [O], collaboratrice de la région Auvergne Rhône Alpes, a en effet porté à notre connaissance, le 23 novembre 2017, des comportements et propos décrits comme à « connotation sexuelle », à l’occasion de votre rencontre le 9 novembre précédent.

Face à la gravité des agissements dénoncés, nous avons demandé à cette dernière de mieux préciser les circonstances.

Nous avons compris que vous vous trouviez à [Localité 4], avec Monsieur [J] [A], à l’occasion d’un déplacement professionnel.

Vous avez invité Madame [O] à vous rejoindre pour le dîner et la nuit, et ainsi réservé trois chambres d’hôtel, sans raison suffisamment sérieuse qui puisse justifier une telle initiative.

Après le dîner et malgré l’heure tardive, vous avez demandé à Madame [O] de se rendre dans votre chambre, « au sujet de son avenir », d’après les explications que vous avez fournies lors de l’entretien préalable.

Ces circonstances témoignent, à elles seules, d’un manque préoccupant de discernement et de distance de la part d’un responsable de l’entreprise, que confirment par ailleurs les « sms » ambigus que vous aviez adressés à Madame [O], dans la journée et au cours du dîner, notamment pour lui proposer de l'« emmener au Maroc », cette proposition n’ayant aucun lien avec ses fonctions.

Mais en réalité, et plus grave encore, cette dernière évoque, pour sa part, des gestes déplacés et une attitude équivoque.

En effet, rien ne permet d’expliquer ni de justifier que vous ayez pu la saisir par le bras pour la faire asseoir à vos côtés, baisser la lumière, vous allonger ou encore poser sur elle des regards insistants, quels que soient les remords que vous avez ensuite tenté d’exprimer par l’envoi de nouveaux « sms ».

Ces comportements ne sont de surcroît pas isolés et ont été renouvelés, malgré :

la procédure d’alerte déclenchée par les délégués du personnel en mars 2015, auprès desquels plusieurs collaboratrices s’étaient plaintes de votre attitude,

et un avertissement qui vous a été notifié le 15 avril 2015.

Nous venons, par ailleurs, d’apprendre avec stupéfaction que Madame [X] [H], qui a quitté la société au mois de novembre dernier, avait également fait l’objet d’avances et de sollicitations insistantes de votre part.

Vos comportements, compte tenu :

de leur nature, à savoir une succession de propos et de gestes décrits par les intéressées comme des avances à caractère « sexuel », et qui entretiennent en tout état de cause une ambiguïté malsaine, qui n’a pas sa place dans le cadre professionnel,

de votre position dans l’entreprise, qui vous conduit à abuser de l’autorité que vous confèrent vos fonctions,

et des conséquences d’ordre moral et professionnel qu’elles provoquent, notamment un profond mal être dans l’entreprise exprimé par les collaboratrices victimes de vos agissements,

sont inacceptables et ne nous laissent pas d’autre solution, face à l’ampleur et à la gravité des circonstances, que d’interrompre immédiatement notre collaboration.

Cette lettre marque, en conséquence, la rupture de votre contrat de travail, sans préavis ni indemnité.

Nous vous transmettrons, par courrier séparé votre solde de tout compte, les documents relatifs à la fin de notre collaboration (dernier bulletin de paie, certificat de travail et attestation destinée au Pôle emploi).

Nous vous rappelons, par ailleurs, que vos droits acquis au titre du DIF ont, depuis le 1er janvier 2015, été transférés sur le compte personnel de formation en application des articles L. 6323-1 et suivants du Code du travail, qu’il vous appartient d’activer en vous rendant sur votre espace personnel du portail www.moncompteformation.gouv.fr.

Ces droits pourront être utilisés jusqu’au 31 décembre 2020.

Nous vous informons, également, que vous bénéficiez, en application de l’article L.911-9 du Code de la sécurité sociale, du maintien de la garantie frais de santé, et de la garantie prévoyance, à titre gratuit, pendant une durée de 12 mois maximum, aux conditions en vigueur dans l’entreprise, de telle sorte que toute évolution du régime vous sera immédiatement applicable, dans les mêmes conditions qu’aux salariés de l’entreprise.

Le maintien provisoire de cette garantie est conditionné par votre prise en charge par le régime d’assurance chômage, dont vous devrez justifier auprès de l’assureur.

Vous devrez également informer celui-ci de tout changement de situation à l’égard de l’assurance chômage.

Nous vous prions de croire, Monsieur, à l’expression de nos sentiments distingués.»

Par courrier recommandé en date du 9 janvier 2018, M. [V] a contesté son licenciement.

Par requête introductive reçue au greffe en date du 9 novembre 2018, M. [V] a saisi le conseil de prud’hommes de Versailles d’une demande tendant à ce que son licenciement pour faute grave soit jugé comme étant sans cause réelle et sérieuse, d’une demande tendant à ce que soit prononcée la nullité de la convention forfait jour et celle de la période assimilée à du forfait jours par l’employeur de 2012 au 30 mai 2017, et de demandes visant à obtenir le versement d’indemnités et de diverses sommes à titre de rappel de salaires.

L’affaire a été radiée le 3 février 2021 pour défaut de diligence des parties, et réinscrite au rôle le 8 février 2021.

Par jugement rendu le 5 octobre 2022, auquel renvoie la cour pour l’exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud’hommes de Versailles a :

— Débouté M. [V] de sa demande de nullité,

— Dit et jugé que M. [V] était un cadre dirigeant de la société Xelians Digital, anciennement dénommée CD DOC Services,

— Dit et jugé que la convention de forfait jour pour la période de 2012 au 30 mai 2017 ne s’appliquait pas à M. [V],

— Débouté M. [V] de ses demandes de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs ainsi que des demandes d’indemnisation à ce titre,

— Dit et jugé que le licenciement pour faute grave est causé,

— Débouté M. [V] de ses demandes indemnitaires,

— Débouté M. [V] du surplus de ses demandes,

— Débouté M. [V] de sa demande d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamné M. [V] à verser à la société Xelians Digital, anciennement dénommée CD DOC Services, la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamné M. [V] aux entiers dépens.

Par déclaration d’appel reçue au greffe le 3 novembre 2022, M. [V] a interjeté appel de ce jugement.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 22 janvier 2025.

MOYENS ET PRÉTENTIONS

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le RPVA 20 janvier 2025, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens et prétentions conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, M.[V], appelant, demande à la cour de :

— Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Versailles du 5 octobre 2022 en ce qu’il a :

* Débouté M. [V] de sa demande de nullité de son forfait en jours,

* Dit et jugé que M. [V] était un cadre dirigeant de la société Xelians Digital, anciennement dénommée CD DOC Services,

* Dit et jugé que la convention de forfait jour pour la période de 2012 au 30 mai 2017 ne s’appliquait pas à M. [V],

* Débouté M. [V] de ses demandes de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs ainsi que des demandes d’indemnisation à ce titre,

* Condamné M. [V] à verser à la société Xelians Digital, anciennement dénommée CD DOC Services, la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau, la Cour jugera nulle la convention forfait jour et la période assimilée par l’employeur à du forfait jours de 2012 au 30 mai 2017 de M. [V] et partant, elle condamnera la société Xelians Digital à verser à M. [V] les sommes de :

. 117 365,45 euros à titre de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires effectuées et la somme de 11 173,65 euros pour la période du 14 décembre 2015 au 14 décembre 2017 au titre des congés payés afférents,

. 66 611,72 euros au titre du non-respect du droit à repos compensateur et la somme de 6 661,17 euros au titre des congés payés afférents,

. 48 085,46 euros pour manquement à l’obligation de sécurité et de résultat (6 mois de salaire),

. 43 085,46 euros pour travail dissimulé (6 mois de salaire),

. 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens d’appel.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le RPVA le 28 avril 2023, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la société Xelians Digital, intimée, demande à la cour de :

— Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Versailles du 5 octobre 2022,

— Débouter, en conséquence, M. [V] de l’ensemble de ses demandes,

Subsidiairement,

— Juger que les heures supplémentaires sollicitées par M. [V] ont, en tout état de cause, été rémunérées pour la somme totale de 17.491,93 euros bruts, et que plus aucune autre somme n’est due à ce dernier,

Y ajoutant,

— Condamner M. [V] à payer à la société Xelians Digital la somme de 3.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

— Condamner M. [V] aux entiers dépens d’instance.

MOTIFS

Sur la convention de forfait en jours

La convention de forfait en jours sur l’année est nulle :

— si aucun accord collectif n’autorise à y recourir;

— si l’accord ne prévoit pas de garanties suffisantes pour assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés. Dans ce cas, l’employeur peut pallier unilatéralement ces lacunes (L. 3121-65 du code du travail);

— si le salarié n’a pas signé de convention individuelle de forfait et que son contrat de travail ne contient aucune clause sur ce point ou lorsque son contenu est trop imprécis;

— si le salarié ne dispose pas de l’autonomie requise pour en relever.

La convention de forfait en jours sur l’année est inopposable au salarié si l’employeur n’applique pas les dispositions contenues dans l’accord collectif concernant les modalités de suivi. Le forfait est temporairement inopposable au salarié jusqu’à ce que l’employeur applique correctement les dispositions conventionnelles et contractuelles.

Il convient également de rappeler que la conclusion d’une convention de forfait annuel en jours fut-elle ultérieurement déclarée illicite ou privée d’effet , ne permet pas à l’employeur de soutenir que le salarié relevait de la catégorie des cadres dirigeants. (Cassation sociale 20 novembre 2024).

Monsieur [V] a été embauché dans le cadre d’un premier contrat de travail du 15 avril 2008 en qualité de responsable administratif et financier, statut ETAM position 3-1 coefficient 170 avec un temps de travail au 35 heures hebdomadaire. Il prétend qu’à partir de 2012, il est soumis à une convention de forfait sans écrit.

Il produit à ce titre les bulletins de salaire qui font apparaître la mention d’un forfait jours. Néanmoins le plus ancien bulletin de salaire produit par les parties date du mois de décembre 2014. Il apparaît en effet que ce bulletin de salaire de Monsieur [V] du 1er décembre 2014 mentionne l’existence d’un forfait jours de 218 jours.

En outre dans l’avenant du 30 mai 2017, les parties indiquent avoir conclu une convention de forfait jours de 218 jours et vouloir régulariser dans le cadre de cet avenant. L’article 1 de cet avenant relatif à la durée du travail et à la convention de forfait jours détermine 218 jours de travail par an, rappelle que le salarié doit respecter les règles légales relatives au repos quotidien et aux repos hebdomadaires et que l’effectivité du respect des durées minimales de repos implique une obligation de déconnexion. Le contrat prévoit également que pour le contrôle des journées travaillées et de repos la mise en place d’un document de suivi mis à la disposition du salarié qui « en assure la tenue et la transmission chaque mois son supérieur hiérarchique ». Elle prévoit en outre l’obligation pour le salarié « de remplir la grille de suivi de la charge de travail qui lui est remise chaque année ». Les parties ajoutent que conformément à la convention collective la mise en place d’un « entretien annuel pour faire un point sur l’application du présent forfait jours » et que « dans l’hypothèse où le salarié se trouverait dans l’impossibilité d’assurer sa charge de travail conformément aux cadres légales et conventionnelles elle en informerait sans attendre la direction ».

Il y a lieu de rappeler que le contrôle de la charge de travail d’un salarié bénéficiant de forfait jours est une obligation appartenant à l’employeur. Dans la mesure où ce dernier ne transmet aucun élément concernant le document de suivi mensuel, la grille de suivi de la charge de travail qui aurait dû être remise chaque année au salarié, ni aucun justificatif de l’entretien annuel prévu au contrat, la convention de forfait signée en 2017 n’est pas opposable au salarié.

Sur la période d’application de la convention de forfait antérieure à 2017, les parties ont convenu sans écrit de la mise en place d’une convention de forfait. Cela ressort d’une part du préambule de l’avenant au contrat de travail du 22 avril 2008 signé le 30 mai 2017 puisque les parties indiquent : « Compte tenu de l’autonomie dont il dispose dans l’organisation de son emploi du temps et dans l’exercice de ses fonctions, les parties ont convenu que la durée de travail de Monsieur [V] [D] ne pouvait pas faire l’objet d’un décompte horaire régulier. Dans ces conditions, les parties ont conclu une convention de forfait jours de 218 jours annuels, conformément aux dispositions de la convention collective applicable. Les parties ont convenu de formaliser le présent avenant, afin de préciser les modalités du forfait jours auquel est soumis le salarié. » Les bulletins de salaire à partir de décembre 2014 confirment cet accord verbal des parties concernant la gestion du temps de travail du salarié puisqu’ils comportent tous la mention d’un forfait jours.

En l’absence de signature par le salarié d’une convention individuelle de forfait et alors que le contrat travail ne contenait aucune clause sur ce point, la cour considère que du 1er décembre 2014 au 30 mai 2017, la convention de forfait est nulle faute d’écrit.

Entre le 1er décembre 2014 jusqu’au 14 décembre 2017, la relation de travail étant gérée dans le cadre d’une convention de forfait jours, l’employeur sur cette période ne peut donc revendiquer le statut de cadre dirigeant de son salarié.

Dès lors que les heures supplémentaires sont sollicitées sur la période du 1er janvier 2015 au 14 décembre 2017, le débat relatif au statut de cadre dirigeant du salarié est donc sans objet.

La cour ayant constaté que la convention de forfait était nulle avant le 30 mai 2017 puis inopposable au salarié considère que le salarié est en droit de solliciter la rémunération des heures travaillées au-delà du temps légal de travail hebdomadaire.

Sur la demande au titre des heures supplémentaires.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée du travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-3 du même code dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par le salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord au moins implicite de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

Le salarié sollicite des heures supplémentaires à compter du 1er janvier 2015 jusqu’à la date de rupture et transmet un tableau récapitulatif des heures supplémentaires qu’il prétend avoir effectuées sur cette période, soit un total de 592 heures pour 2015, 558 heures pour 2016 et 558 heures pour 2017.

De manière à corroborer les horaires qu’il déclare, il transmet également les attestations de plusieurs collaborateurs, un relevé en tableau des nuits d’hôtel effectuées dans le cadre de ses déplacements professionnels expliquant qu’il était amené à effectuer des trajets de nuit fréquents et des rendez-vous tard le soir. Il invoque également un travail sur les temps de jours fériés ou de week-ends et produit à ce titre l’attestation de Madame [K].

Ces pièces permettent de considérer qu’à l’appui de sa demande, le salarié produit des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

L’employeur ne transmet aucun relevé du temps de travail du salarié et conteste la demande d’heures supplémentaires dès lors que ces heures doivent être effectuées à la demande et avec l’accord de l’employeur, doivent être justifiées par les tâches confiées et que le salarié doit communiquer des éléments objectifs permettant de justifier les horaires effectivement accomplis au cours de la semaine ou de la journée.

Il considère que le salarié procède par raisonnement à partir d’un horaire théorique (8h30/ 19h30) que rien ne corrobore. Elle estime que les 15 heures supplémentaires par semaine systématiquement accomplies par le salarié constituent un nombre théorique et que le tableau produit est élaboré pour les seuls besoins de la cause.

Il fait valoir en outre que les attestations produites par le salarié sont dénuées de force probante soit qu’elles comportent des considérations d’ordre général, soit qu’il s’agisse de témoins indirects. La société ajoute que les temps de déplacement et les temps de dîner sans lien avec l’activité professionnelle dont elles font état, ne sont pas des temps de travail effectif et ne sont pas décomptés.

L’employeur sollicite enfin la déduction des salaires versés au titre des jours de congés issus de l’application du forfait jours à hauteur de 17 491,93 euros pour la période de 2015 à 2017.

Au vu de l’ensemble des éléments transmis par les parties et à défaut pour l’employeur de justifier du temps de travail accompli par son salarié ou d’éléments de nature à contredire l’évaluation en tableau faite par le salarié, il convient de considérer que la demande d’heures supplémentaires est recevable. Toutefois ces mêmes éléments conduisent la cour à minorer le montant sollicité.

Tout d’abord, les heures supplémentaires doivent correspondre à un temps de travail effectif et que ni les trajets ni les nuits d’hôtel lors de déplacement ne peuvent être considérés comme du temps de travail effectif dès lors que le salarié ne justifie pas que durant ces trajets ou ces nuits, il se tenait à la disposition de l’employeur et ne pouvait pas vaquer à ses occupations personnelles. Le tableau correspondant aux nuitées au sein de la chaîne Accor hôtels ne le démontre pas. L’attestation de Monsieur [M] s’il indique avoir pu aller dîner après le travail avec Monsieur [V] avec qui il était en déplacement ne précise pas que ces temps avaient un caractère professionnel.

Ensuite, le tableau élaboré pour les besoins de la cause dans lequel le salarié expose les horaires qu’il prétend avoir effectués n’a de valeur que s’il se trouve corroboré par des éléments objectifs. À ce titre Monsieur [V] produit plusieurs attestations. Si les différentes personnes ayant attesté pour Monsieur [V] sont unanimes à reconnaître une force de travail importante et d’une grande disponibilité et qu’ils font souvent état d’horaires tardifs très tôt le matin, leur relation avec le salarié apparaît souvent ponctuel.

Ainsi Monsieur [I] qui fait état de la disponibilité du salarié et indique qu’il pouvait faire des réunions en dehors des jours ouvrables et des heures d’ouverture de l’étude, exerce des fonctions de notaire et n’étaient pas en relation au quotidien avec le salarié. Il en est de même du témoignage de Monsieur [G] qui en qualité de collaborateur d’un cabinet d’expertise comptable a pu être en lien avec Monsieur [V] mais ne travaillait pas au quotidien avec lui. Ainsi, il ne peut être tiré une généralité des horaires importants qu’ils décrivent sur la période de deux ans revendiqués par le salarié.

De la même manière si Madame [K] fait état entre janvier et octobre 2017 d’un épisode durant lequel le salarié est intervenu pendant ses vacances, la cour ne peut pas en tirer une généralité concernant le travail effectué par le salarié pendant les congés ou les week-ends. Pourtant, le tableau produit par le salarié est élaboré selon un décompte de six jours de travail par semaine laissant supposer que le salarié était systématique sollicité le samedi ou le dimanche. Madame [K] confirme toutefois les horaires tardifs ou matinaux du salarié. Monsieur [W] témoigne d’une période allant jusqu’en 2014 et son témoignage ne peut être considéré comme reflétant ce qui a pu se dérouler à partir de 2015.

Enfin, l’employeur apparaît bien fondé à solliciter sur la période considérée le remboursement des congés versés au titre du forfait jours contesté par le salarié. Le salaire du mois de décembre 2017 n’étant pas produit, la déduction s’opérera sur la somme de 13 877,33 euros.

Ainsi, même si des pièces transmises il est incontestable que le salarié a réalisé des heures supplémentaires au-delà de 35 heures, il ne ressort pas des éléments versés aux débats que systématiquement et pendant deux ans le salarié ait effectué 15 heures supplémentaires par semaine, et travailler systématiquement le week-end et durant les vacances et ses demandes doivent en conséquence être minorées.

Au vu des pièces transmis par les parties et des débats, il y a lieu d’allouer au salarié sur la période sollicitée après déduction des congés issus du forfait jours, la somme de 25 850,12 euros correspondant à 190 heures supplémentaires par an. Il y a lieu également de condamner la société au paiement des congés payés afférents à ladite somme.

Sur le contingent annuel d’heures supplémentaires.

En application des dispositions de l’article L 3121 ' 28, L 3121 ' 30 et L 3121 ' 38 du code du travail et compte tenu des heures supplémentaires retenues par la cour, Monsieur [V] est bien fondé à solliciter une indemnité destinée à compenser l’absence de contrepartie obligatoire en repos dû en raison du dépassement du contingent d’heures supplémentaires. Il lui sera alloué à ce titre la somme de 9097,20 euros.

Sur le travail dissimulé

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à ses obligations en n’accomplissant pas la déclaration préalable à l’embauche, en mentionnant sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ou en se soustrayant intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales auprès des organismes sociaux et fiscaux (article L. 8221-5 du code du travail).

La caractérisation de l’infraction de travail dissimulé est subordonnée à la démonstration, d’une part, d’un élément matériel constitué par le défaut d’accomplissement d’une formalité (déclaration d’embauche, remise d’un bulletin de paie, etc.) et d’autre part, d’un élément intentionnel constitué par la volonté de se soustraire à cette formalité. Le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 et dont le contrat est rompu a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire (article L. 8223-1 du code du travail).

Il appartient au salarié de rapporter la preuve des éléments constitutifs de l’infraction de travail dissimulé.

Outre le fait que le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite, la condamnation de l’employeur au paiement d’une partie des heures supplémentaires ne permet pas de caractériser l’élément intentionnel nécessaire pour qualifier l’infraction.

En conséquence, la demande sera rejetée par confirmation du jugement contesté.

Sur l’obligation de sécurité

En application de l’article L. 4121-1 du code du travail, il appartient à l’employeur de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des salariés. Il s’agit notamment pour lui de prévenir les risques professionnels, d’informer et de former les salariés sur ces risques, et de mettre en place une organisation et des moyens adaptés à la situation de travail. La violation de cette obligation peut conduire l’employeur à indemniser le préjudice qui en est résulté pour le salarié.

Monsieur [V] soutient que l’employeur qui a omis de mettre en place un système de contrôle de son temps de travail, a ainsi porté atteinte à son droit au repos et au principe du respect de sa santé et a en conséquence violée l’obligation de sécurité à laquelle il était engagé.

La société estime que le salarié ne prouve pas la faute qu’il allègue, n’établit aucun lien de causalité avec un préjudice dont il ne justifie pas. Elle sollicite le débouté de la demande.

Il est constant que l’absence de contrôle par l’employeur du temps de travail du salarié qui bénéficie d’une convention de forfait constitue une violation de l’obligation à laquelle il est tenu d’opérer un contrôle entre la charge de travail et la vie personnelle du salarié . Dans la mesure où ce contrôle a pour vocation de protéger la santé physique et mentale des salariés, Monsieur [V] est bien fondé à soutenir qu’il existe de la part de l’employeur une violation de son obligation de sécurité. Il en est de même de l’absence du bénéfice des repos compensateurs liés au dépassement du contingent d’heures supplémentaires.

Il y a lieu en conséquence de lui allouer la somme de 3000 euros en raison de son préjudice par infirmation du jugement prud’homal.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe:

CONFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Versailles du 5 octobre 2022 sauf en ce qu’il a débouté Monsieur [V] de sa demande au titre des heures supplémentaires, du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité et condamné le salarié sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

Statuant à nouveau et y ajoutant ;

PRONONCE la nullité de la convention de forfait non écrite convenue déclarée signée entre les parties sur la période antérieure au 30 mai 2017 ;

DÉCLARE inopposable la convention de forfait en jours signée le 30 mai 2017 ;

CONDAMNE la société Xélians Digital à payer à Monsieur [V] la somme de :

' 25 850,12 euros au titre des heures supplémentaires sur la période du 1er janvier 2015 au 14 décembre 2017 et la somme de 2585,01 euros au titre des congés payés afférents ;

' 9097,20 euros à titre d’indemnité destinée à compenser l’absence de contrepartie obligatoire en repos dû en raison du dépassement du contingent d’heures supplémentaires ;

' 3000 euros à titre d’indemnité pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité;

DÉBOUTE les parties pour le surplus de leurs demandes ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société Xélians Digital à payer à Monsieur [V] la somme de 3000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société Xélians Digital aux dépens d’appel.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Laurence SINQUIN, Présidente et par Madame Meriem EL FAQIR, greffière en préaffectation, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La greffière La Présidente