Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Eiffage Génie Civil et la société Hydrotech ont demandé au tribunal administratif de La Réunion de condamner la commune de SaintPierre à leur payer, à titre de provision, la somme de 320 000 euros, correspondant au solde du lot n° 2 du marché public de travaux d’alimentation en eau potable de la partie ouest de territoire communal, assortie des intérêts moratoires à compter du 6 juin 2015.

Par une ordonnance n° 2000762 du 2 mars 2021, le juge des référés du tribunal administratif de La Réunion a condamné la commune de SaintPierre à verser, à titre de provision, la somme de 320 000 euros aux sociétés Eiffage Génie Civil et Hydrotech.

Procédure devant la cour :

Par une requête enregistrée le 10 mars 2021 et un mémoire enregistré le 17 août 2021, la commune de SaintPierre, représentée par M^e Gaspar, demande au juge d’appel des référés :

1°) d’annuler cette ordonnance du 2 mars 2021 ;

2°) de rejeter la demande de première instance des sociétés Eiffage Génie Civil et Hydrotech ;

3°) de mettre à la charge des sociétés Eiffage Génie Civil et Hydrotech la somme de 3000 euros au titre de l’article L. 7611 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

l’ordonnance est irrégulière car elle n’est pas signée ;

la demande de première instance était irrecevable en application des stipulations de l’article 50 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux, les sociétés n’ayant pas présenté un mémoire en réclamation portant sur la somme demandée à titre de provision, alors même que les litiges dans l’instance au fond et dans la présente instance sont distincts ;

le principe d’indivisibilité du décompte général fait obstacle à ce qu’une somme correspondant à une composante de ce décompte soit allouée à titre de provision, alors même qu’une instance ayant pour objet de fixer le solde du décompte est pendante devant le tribunal administratif de La Réunion ;

la somme de 320 000 euros TTC dont elle a admis être créancière était relative à l’indemnisation supplémentaire sollicitée par les entreprises et ne correspondait pas au solde du marché ; en prenant en compte les pénalités de retard qu’elle a accepté de réduire à 445 544,78 euros, le solde du marché s’élève à 197 624,14 euros TTC ;

compte tenu de la demande des sociétés devant le tribunal administratif de La Réunion de fixer le montant du marché à la somme de 4 768 920,97 euros TTC, le solde demandé par les sociétés est limité à 183 129,90 euros TTC.

Par un mémoire en défense, enregistrés le 12 mai 2021, la société Eiffage Génie Civil, venant aux droits de la société Eiffage Travaux Publics, et la société Hydrotech, représentées par M^e Le Port, conclut au rejet de la requête.

Elles soutiennent que :

la circonstance que l’ordonnance notifiée aux parties n’était pas signée est sans incidence sur sa régularité, dès lors que la minute de l’ordonnance est signée ;

ainsi que l’a justement considéré le juge des référés du tribunal administratif de La Réunion, leur demande de première instance se rattache à la même demande indemnitaire que celle qui avait été soumise à la commune à travers le mémoire en réclamation présenté le 1er février 2016, et elles n’étaient pas tenues de présenter un nouveau mémoire en réclamation ; leur demande de première instance était donc recevable ;

le principe d’indivisibilité du décompte général ne fait pas obstacle à ce que le juge des référés ordonne à la commune de SaintPierre de leur verser une provision au titre d’une obligation non sérieusement contestable lui incombant dans le cadre de l’exécution du marché, alors même que le décompte général et définitif n’aurait pas encore été établi ;

le montant du marché s’élève à 4 768 920,07 euros hors taxes, et non toutes taxes comprises, contrairement à ce qu’elles ont pu indiquer dans leur requête au fond, erreur de plume ayant ensuite été modifiée dans un mémoire complémentaire, ce qui correspond à un montant toutes taxes comprises de 5 174 279,25 euros ;

la commune de SaintPierre a reconnu être créancière à leur égard de la somme de 320 000 euros ;

les intérêts moratoires sur cette somme, au taux de 8%, ont commencé à courir à compter du 1er mars 2016, soit trente jours après envoi du mémoire en réclamation le 1er février 2016, avec capitalisation à compter du 1er mars 2017.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

le code des marchés publics ;

le cahier des clauses administratives générales alors applicable aux marchés de travaux ;

le code de justice administrative.

La présidente de la cour a désigné M. Didier Artus, président de chambre, comme juge des référés en application des dispositions du livre V du code de justice administrative.

Considérant ce qui suit :

1. Par un contrat conclu le 12 avril 2012, la commune de SaintPierre a confié à un groupement composé des sociétés Eiffage Travaux Public et Hydrotech la réalisation du lot n° 2 « réservoirs, station de pompage, chambre de vannes et équipements hydromécaniques et électriques associés » d’un marché public de travaux visant à la mise en place de l’alimentation en eau de la partie ouest du territoire communal. La durée des travaux de ce lot était fixée à douze mois, incluant une période de deux mois destinée à la préparation du chantier. Par un ordre de service n° 1 du 17 avril 2012, la commune de SaintPierre a ordonné le démarrage de la préparation du chantier, et le 19 juin 2012, par un ordre du service n° 2, elle a prescrit le démarrage du chantier. Dès le commencement des travaux, le groupement a été confronté à des difficultés techniques résultant de problèmes non identifiés au préalable, tels que des câbles non indiqués dans les plans, et la présence d’amiante et de revêtements sensibles à l’eau. Le 30 juillet et le 3 août 2012, la commune de SaintPierre a émis des ordres de services visant à suspendre l’exécution des travaux dans trois zones du chantier : « lieudit de Dassy », « paroi clouée sur le site de Ligne 400 », « site de Ligne 400 ». Des avenants au marché d’un montant de 684 318,31 euros TTC ont ensuite été signés les 6 septembre et 23 octobre pour la réalisation de travaux supplémentaires dans le but de remédier aux sujétions imprévues découvertes et d’allonger corrélativement à 15 mois et demi la durée d’exécution des travaux du lot n° 2. Par un ordre de service n° 6 du 10 septembre 2012, le maître de l’ouvrage a prescrit la reprise des travaux d’une partie du site dit « De Dassy », puis par ordre de service n° 7 du 18 novembre, il a prescrit la reprise des travaux sur l’ensemble de ce site, et enfin par ordre de service n° 8 du 11 février 2013, il a prescrit la reprise des travaux du site de la « Ligne 400 ». Par courrier du 20 janvier 2014, le groupement d’entreprises a sollicité une prolongation des délais d’exécution des travaux auprès du maître de l’ouvrage, qu’il justifiait par la découverte de nouvelles sujétions imprévues. Par un ordre de service n° 12 du 29 juillet 2014, le représentant du pouvoir adjudicateur a notifié sa décision de prolonger le délai d’exécution des travaux de sept semaines, portant la fin du délai contractuel à la date du 5 mai 2014, étant précisé que ce report ne valait pas renonciation à l’application d’éventuelles pénalités de retard. Le 24 juin 2015, les dernières réserves étaient levées et le 25 septembre 2015 la décision de réception des travaux était notifiée à la société Eiffage Travaux Publics, avec une date d’achèvement des travaux arrêtée au 4 novembre 2014. Par courrier du 29 septembre 2015, la société Eiffage Travaux Publics a transmis son projet de décompte final au maître d’œuvre, incluant une demande de rémunération supplémentaire à hauteur de 443 243,50 euros HT pour les immobilisations de chantier, la perte de chiffre d’affaires et souscouverture de frais généraux ainsi que les coûts induits par les sujétions techniques consécutives à la réduction de l’emprise foncière du projet, le tout impliquant un solde en sa faveur de 808 888,74 euros. Le 29 octobre 2015, la société BRL Ingénierie, maître d’œuvre, a notifié à la société Eiffage Travaux Public le décompte général du marché arrêtant un solde de 468 430,05 euros au débit du groupement d’entreprises, comprenant l’application de pénalités de retard. Par un courrier du 16 janvier 2016, réceptionné le 25 janvier, ce même décompte signé par le pouvoir adjudicateur était une nouvelle fois notifié à la société Eiffage TP. Le 1er février 2016, le groupement a renvoyé ce décompte au maître de l’ouvrage, signé avec réserves et annexé d’un mémoire en réclamation renouvelant sa demande d’indemnisation à hauteur de 480 919,20 euros TTC, et sollicitant la décharge des pénalités de retard appliquées. Le 26 août 2016, le groupement d’entreprises a saisi le Comité consultatif interrégional de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics (CCIRA). Dans un avis du 17 septembre 2018, le CCIRA a considéré, d’une part, que la commune de SaintPierre devait verser au groupement la somme de 410 000 au titre des diverses indemnisations et, d’autre part, que les pénalités de retard devaient être fixées à 259 540,80 euros. Par courrier du 15 février 2019, la commune de SaintPierre a informé la société Eiffage Génie Civil, venue aux droits de la société Eiffage Travaux Publics, qu’elle acceptait « le versement de la somme globale de 320 000 euros et la fixation des pénalités de retard à un montant de 445 544,78 euros ». Par une ordonnance du 2 mars 2021, le juge des référés du tribunal administratif de La Réunion a condamné la commune de SaintPierre à verser la somme de 320 000 euros aux sociétés Eiffage Génie Civil et Hydrotech à titre de provision. La commune de SaintPierre relève appel de cette ordonnance.

Sur la régularité de l’ordonnance :

2. Aux termes de l’article R. 7425 du code de justice administrative : « La minute de l’ordonnance est signée du seul magistrat qui l’a rendue. ».

3. Il résulte de l’instruction que la minute de l’ordonnance attaquée comporte, conformément aux prescriptions des dispositions précitées, la signature du viceprésident du tribunal administratif de La Réunion. Le moyen tiré de ce que l’ordonnance serait entachée d’irrégularité au regard de ces dispositions ne peut ainsi qu’être écarté.

Sur la recevabilité de la demande de première instance :

4. Aux termes de l’article 50 du cahier des clauses administratives générales : « Règlement des différends et des litiges. Le représentant du pouvoir adjudicateur et le titulaire s’efforceront de régler à l’amiable tout différend éventuel relatif à l’interprétation des stipulations du marché ou à l’exécution des prestations objet du marché. / 50.1. Mémoire en réclamation : / 50.1.1. Si un différend survient entre le titulaire et le maître d’œuvre, sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, ou entre le titulaire et le représentant du pouvoir adjudicateur, le titulaire rédige un mémoire en réclamation. / Dans son mémoire en réclamation, le titulaire expose les motifs de son différend, indique, le cas échéant, les montants de ses réclamations et fournit les justifications nécessaires correspondant à ces montants. Il transmet son mémoire au représentant du pouvoir adjudicateur et en adresse copie au maître d’œuvre / Si la réclamation porte sur le décompte général du marché, ce mémoire est transmis dans le délai de trente jours à compter de la notification du décompte général. / Le mémoire reprend, sous peine de forclusion, les réclamations formulées antérieurement à la notification du décompte général et qui n’ont pas fait l’objet d’un règlement définitif () ».

5. Par courrier du 16 janvier 2016, réceptionné le 25 janvier, la commune de SaintPierre a notifié à la société Eiffage Travaux Publics, mandataire du groupement d’entreprises, son décompte général mentionnant un solde net de 468 430,05 euros. Il résulte de l’instruction que, par courrier du 1er février 2016, la société Eiffage Génie Civil a renvoyé à la commune de SaintPierre ce décompte signé avec réserves, assorti d’un mémoire de réclamation sollicitant une décharge des pénalités de retard ainsi qu’une indemnisation à hauteur de 443 243,50 euros HT pour les divers préjudices subis du fait des sujétions imprévues et des immobilisations de chantier en ayant résulté. La société Eiffage Génie Civil, venant aux droits de la société Eiffage Travaux Publics, et la société Hydrotech se prévalent d’une créance non sérieusement contestable d’un montant de 320 000 euros TTC dont le fondement réside dans un droit à indemnisation né des diverses immobilisations de chantier et de la décharge des pénalités de retard. Dès lors, ainsi que l’a justement estimé le juge des référés du tribunal administratif de La Réunion, la demande de provision se rattache à la même demande indemnitaire que celle contenue dans le mémoire en réclamation adressé le 1er février 2016 par la société Eiffage Travaux Publics, et cette dernière n’était par conséquent pas tenue d’adresser un nouveau mémoire en réclamation pour saisir valablement le juge du contrat. Par ailleurs, la circonstance que la société Eiffage Génie Civil ait ensuite, par courrier du 19 novembre 2019, adressé une facture de 320 000 euros est sans incidence dans la mesure où la somme demandée concerne la même créance que celle ayant fait l’objet du mémoire en réclamation du 1er février 2016. Par suite, la requête de première instance était recevable.

Sur l’existence d’une obligation non sérieusement contestable :

6. Aux termes de l’article R. 5411 du code de justice administrative : « Le juge des référés peut, même en l’absence d’une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l’a saisi lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Il peut, même d’office, subordonner le versement de la provision à la constitution d’une garantie. ». Il résulte de ces dispositions que, pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s’assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l’existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n’a d’autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l’obligation dont les parties font état. Dans l’hypothèse où l’évaluation du montant de la provision résultant de cette obligation est incertaine, le juge des référés ne doit allouer de provision que pour la fraction de ce montant qui lui parait revêtir un caractère de certitude suffisant.

7. Si l’ensemble des opérations auxquelles donne lieu l’exécution d’un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors de l’établissement du décompte définitif, détermine les droits et obligations définitifs des parties, cette règle ne fait toutefois pas obstacle, eu égard notamment au caractère provisoire d’une mesure prononcée en référé, à ce qu’il soit ordonné à l’une des parties au marché de verser à son cocontractant une provision au titre d’une obligation non sérieusement contestable lui incombant dans le cadre de l’exécution du marché, alors même que le décompte général et définitif n’aurait pas encore été établi et les travaux entièrement exécutés.

8. Si les sociétés Eiffage Génie Civil et Hydrotech soutiennent que la commune de SaintPierre ne peut pas, pour compenser la somme due à titre d’indemnisation, se prévaloir d’autres éléments du décompte général, en l’occurrence l’application des pénalités de retard, il est constant qu’il n’existe qu’une créance unique, résultant du décompte général et que par conséquent la somme due au titre des pénalités de retard ne constitue pas une créance distincte de la somme due au titre des diverses indemnisations.

9. Le décompte général transmis le 18 janvier 2016 par la commune de SaintPierre mentionnait que le montant total du marché s’élevait à 4 908 959,99 euros TTC et établissait un solde négatif de 468 430,05 euros TTC, en raison de pénalités de retard appliquées à hauteur de 791 598,98 euros TTC. Par un mémoire en réclamation du 1er février 2016, la société Eiffage Travaux Publics a sollicité une remise des pénalités de retard et une indemnisation à hauteur de 480 919,20 euros TTC. Il résulte toutefois de l’instruction que les différentes immobilisations de chantier et les travaux supplémentaires ont causé un préjudice financier au groupement d’entreprises justifiant une indemnisation et que le groupement d’entreprises a luimême été à l’origine de retards justifiant l’application de pénalités conformément aux stipulations contractuelles. Par suite, en l’état de l’instruction, la compensation de la créance due au groupement à titre d’indemnisation avec sa dette résultant des pénalités de retard aboutit à une créance en sa faveur non sérieusement contestable, alors qu’il ressort par ailleurs des écritures de l’appelante qu’elle a accepté de verser au groupement la somme de 320 000 euros TTC à titre d’indemnisation et de limiter les pénalités de retard à la somme de 445 544,78 euros TTC, faisant ainsi partiellement droit à la réclamation du 1er février 2016, et aboutissant à un solde de 197 624,15 euros. Si la commune de SaintPierre soutient que ce montant ne saurait toutefois excéder la somme de 183 129,90 euros en raison des conclusions du groupement d’entreprises dans l’instance au fond n° 1900243, dans laquelle il sollicitait que le montant du décompte général soit fixé à la somme de 4 768 920,97 euros TTC, il résulte de l’instruction que ce montant procède d’une erreur matérielle, rectifiée par un mémoire en réplique produit ultérieurement.

10. Dans ces conditions, en l’état de l’instruction, la créance dont se prévalent les sociétés Eiffage Génie Civil et Hydrotech, doit être regardée comme non sérieusement contestable dans son principe et dans son montant à hauteur de 197 624,15 euros TTC.

11. Il résulte de ce qui précède que la commune de SaintPierre est fondée à demander l’annulation de l’ordonnance attaquée en tant qu’elle l’a condamnée à verser aux sociétés Eiffage Génie Civil et Hydrotech une provision excédant la somme de 197 624,15 euros TTC.

Sur les intérêts moratoires :

12. Il résulte de l’article 3.4.5 du cahier des clauses administratives particulières du marché litigieux que « Les sommes dues en exécution des marchés sont payées dans le délai maximum fixé à l’article 98 du CMP modifié par l’article 33 du décret 20081355 du 19/12/2008, à compter de la date de réception des factures ou des demandes de paiement équivalentes (projet de décompte périodique des travaux). Pour le paiement du solde du marché de travaux, le point de départ du délai global de paiement est la date de réception du décompte général et définitif par le maître d’ouvrage. / Le défaut de paiement dans les délais prévus par l’article 98 CMP fait courir de plein droit, et sans autre formalité, des intérêts moratoires au bénéfice du titulaire ou du soustraitant payé directement. / Les intérêts moratoires au bénéfice du titulaire sont dus de plein droit du jour suivant l’expiration du délai global jusqu’à la date de mise en paiement du principal (incluse). Le taux des intérêts moratoires est égal au taux mentionné au 2° II de l’article 5 du décret 2000 du 21/02/2002 ». Aux termes de l’article 5 du décret n° 2002232 du 21 février 2002 relatif à la mise en œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics : « 2° Pour les organismes soumis aux délais de paiement mentionnés au 1° de l’article 98 du code des marchés publics, qu’il soit ou non indiqué dans le marché, le taux des intérêts moratoires est égal au taux d’intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement principal la plus récente effectuée avant le premier jour de calendrier du semestre de l’année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de sept points. ».

13. En application de ces dispositions les sociétés Eiffage Génie Civil et Hydrotech ont droit au paiement des intérêts moratoires calculés sur la base du taux de refinancement de la Banque centrale européenne appliqué le jour suivant l’expiration du délai de trente jours après réception du décompte signé avec réserves et du mémoire en réclamation le 1er février 2016, soit à compter du 2 mars 2016.

14. S’agissant de la capitalisation des intérêts, l’article 13432 du code civil dispose que « Les intérêt échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le précise ». Pour l’application de ces dispositions la capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment, y compris pour la première fois en appel. Cette demande prend toutefois effet au plus tôt à la date à laquelle elle est enregistrée et pourvu qu’à cette date il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière. Le cas échéant, la capitalisation s’accomplit à nouveau à l’expiration de chaque échéance annuelle ultérieure sans qu’il soit besoin de formuler une nouvelle demande.

15. En l’espèce, la capitation des intérêts a été demandée le 12 mai 2021. A cette date, il était dû au moins une année d’intérêts. Dès lors, il y a lieu de faire droit à cette demande à cette date et à chaque échéance annuelle à compter de cette date.

Sur l’application des dispositions de l’article L. 7611 du code de justice administrative :

16. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux demandes des parties sur le fondement des dispositions de l’article L. 7611 du code de justice administrative.

ORDONNE :

Article 1er : La provision de 320 000 euros que la commune de SaintPierre a été condamnée à verser aux sociétés Eiffage Génie Civil et Hydrotech par l’ordonnance n° 2000762 du 2 mars 2021 est ramenée à 197 624,15 euros. Cette somme portera intérêts moratoires calculés sur la base du taux de refinancement de la Banque centrale européenne appliqué au 2 mars 2016, date à laquelle les intérêts moratoires courront, majoré de sept points. Les intérêts échus le 12 mai 2021 sur cette somme seront capitalisés à compter de cette date et à chaque échéance annuelle.

Article 2 : L’ordonnance n° 2000762 du juge des référés du tribunal administratif de La Réunion est réformée en ce qu’elle a de contraire à la présente ordonnance.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société Eiffage Génie Civil, la société Hydrotech et à la commune de SaintPierre.

Fait à Bordeaux, le 21 décembre 2021.

Le président de chambre,

juge d’appel des référés

Didier ARTUS

La République mande et ordonne au préfet de La Réunion en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

721BX01047