Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

M. A B et M^me C B ont demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2014, 2015 et 2016, et des pénalités correspondantes.

Ils ont demandé au tribunal administratif d’Orléans de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2014, 2015 et 2016, et des pénalités correspondantes.

Par une ordonnance du président de la 3ème chambre du tribunal administratif d’Orléans prise en application de l’article R. 351-3 du code de justice administrative, la demande a été transmise au tribunal administratif de Nice.

Le tribunal administratif de Nice, par l’article 1er du jugement n° 1904169 et 1905670 du 25 février 2022, a déchargé M. et M^me B du paiement d’une somme de 3 668 euros au titre de l’année 2015, et par son article 2 a rejeté le surplus des conclusions des demandes.

Procédure devant la Cour :

Par une requête enregistrée le 25 avril 2022, M. et M^me B, représentés par M^e Braillon, demandent à la Cour :

1°) de réformer le jugement du tribunal administratif de Nice du 25 février 2022 en tant qu’il a rejeté le surplus des conclusions de leurs demandes à fin de décharge ;

2°) de prononcer la décharge des impositions et des pénalités restant en litige ou, à défaut, de limiter le montant des rectifications au titre de l’année 2014 à la somme de 88 999 euros, de prononcer la décharge des impositions et pénalités en litige au titre de l’année 2015, et celle des majorations pour manquement délibéré ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 600 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

— la vérificatrice n’était pas compétente ;

— les propositions de rectification sont insuffisamment motivées ;

— le droit de reprise de l’administration au titre de l’année 2014 était expiré, faute de démonstration de la notification régulière de la proposition de rectification datée du 21 décembre 2017 avant le 31 décembre 2017 ;

— le solde débiteur du compte courant d’associé ouvert au nom de M. B dans les écritures de la société civile immobilière Eau 1er janvier 2014 s’élevait à 77 327,79 euros, de sorte que le prélèvement doit être limité à 88 899 euros ;

— ils justifient de la déclaration et du paiement des sommes mises à leur charge au titre de l’année 2015 ;

— l’administration n’était pas fondée à faire application de la majoration pour manquement délibéré.

Par un mémoire en défense, enregistré le 17 octobre 2022, le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique conclut au rejet de la requête. Il demande également, par la voie de l’appel incident, que la Cour remette à la charge de M. et M^me B les cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales, ainsi que les pénalités dont le tribunal administratif de Nice a prononcé la décharge au titre de l’année 2015.

Il soutient que la déclaration des prélèvements et retenues à la source opérés sur les revenus de capitaux mobiliers déposée par la E au titre du mois de juin 2015 et le chèque émis pour le paiement du prélèvement mentionné sur cette déclaration ne sont pas de nature à justifier les sommes portées au débit du compte courant d’associé ouvert au nom de M. B dans les écritures de la société.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Mastrantuono,

— et les conclusions de M. Ury, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. A l’issue d’un contrôle sur pièces des déclarations de M. et M^me B, qui sont respectivement associé et dirigeante de la E, portant sur les années 2014, 2015 et 2016, l’administration fiscale a réintégré à leurs revenus imposables des revenus distribués correspondant au solde débiteur du compte courant d’associé ouvert au nom de M. B dans les écritures de la société à la clôture de l’exercice 2014 et aux variations de ce solde au titre des exercices 2015 et 2016. M. et M^me B ont ainsi été assujettis à des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2014, 2015 et 2016, assorties de pénalités, dont la majoration pour manquement délibéré. Saisi par M. et M^me B, le tribunal administratif de Nice, par jugement n° 1904169 et 1905670 du 25 février 2022, a fait partiellement droit à leur demande tendant à la décharge de ces impositions et pénalités. M. et M^me B font appel du jugement en tant qu’il a rejeté le surplus des conclusions de leurs demandes tendant à la décharge, ou à défaut à la réduction de ces suppléments d’impôt et des pénalités correspondantes. Le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, par la voie de l’appel incident, demande que soient remises à la charge de M. et M^me B les sommes dégrevées en exécution du jugement.

Sur la régularité de la procédure d’imposition :

2. En premier lieu, aux termes de l’article 350 terdecies de l’annexe III au code général des impôts, dans sa rédaction applicable au présent litige : « I. – () seuls les fonctionnaires de la direction générale des finances publiques appartenant à des corps des catégories A et B peuvent fixer les bases d’imposition et liquider les impôts, taxes et redevances ainsi que proposer les rectifications. / () II. – Les fonctionnaires mentionnés au premier alinéa du I peuvent exercer les attributions que ces dispositions leur confèrent à l’égard des personnes physiques ou morales ou groupements de personne de droit ou de fait qui ont déposé ou auraient dû déposer dans le ressort territorial du service déconcentré ou du service à compétence nationale dans lequel ils sont affectés une déclaration, un acte ou tout autre document (). / V. – () les fonctionnaires mentionnés au premier alinéa du I peuvent exercer leurs attributions à l’égard des personnes physiques ou morales et des groupements liés aux personnes ou groupements qui relèvent de leur compétence. / Les liens existant entre les personnes ou groupements s’entendent de l’appartenance ou du rattachement à un même foyer fiscal, de l’exercice d’un rôle de direction de droit ou de fait, d’une relation d’association, de subordination ou d’interposition () ».

3. Il est constant que la E, dont M^me B est la dirigeante et dont M. B est associé, a son siège dans le département du Loiret et y dépose ses déclarations. Dès lors, les fonctionnaires de la direction générale des finances publiques appartenant à un corps de catégorie A et affectés à la direction régionale des finances publiques du Centre-Val de Loire et du Loiret pouvaient leur proposer des rectifications sur le fondement du III de l’article 350 terdecies de l’annexe III au code général des impôts. M. et M^me B, qui ne contestent pas que la vérificatrice qui a signé les propositions de rectification qui leur ont été adressées à titre personnel était un inspecteur des finances publiques affecté à cette direction, ne sont pas fondés à soutenir que l’intéressée n’était pas compétente pour procéder au contrôle sur pièces de leurs déclarations. Par ailleurs, est sans incidence sur la compétence du vérificateur la question de la régularité du droit de communication auprès de la E, lequel, au demeurant, a été régulièrement exercé par un inspecteur affecté à la même direction sur le fondement des articles L. 81 et L. 85 du livre des procédures fiscales.

4. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 57 du livre des procédures fiscales : « L’administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation () ». Aux termes de l’article R. 57-1 du même livre : « La proposition de rectification prévue par l’article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée () ». Il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l’impôt concerné, de l’année d’imposition et de la base d’imposition et énoncer les motifs sur lesquels l’administration entend se fonder pour justifier les rectifications envisagées, de façon à permettre au contribuable de formuler utilement ses observations.

5. Les propositions de rectification du 21 décembre 2017 et du 19 mars 2018 adressées à M. ou M^me B indiquent que les redressements envisagés au titre de l’impôt sur le revenu de l’année 2014 pour la première et des années 2015 et 2016 pour la seconde sont opérés dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers. Elles précisent que présentent le caractère de sommes mises à la disposition d’un associé, présumées distribuées en application du a de l’article 111 du code général des impôts, d’une part le solde débiteur au 31 décembre 2014 du compte courant d’associé ouvert au nom de M. B dans les écritures de ma E, d’un montant de 166 327 euros, et d’autre part les prélèvements sur ce compte par le biais de chèques de 20'000 euros et 3 668 euros au cours de l’année 2015 et d’un virement de 10 000 euros au cours de l’année 2016, et mentionnent les dates de ces prélèvements. Ainsi, la motivation de ces propositions de rectification comporte des éléments suffisamment circonstanciés pour permettre aux contribuables de formuler des observations de manière utile, ce que les intéressés ont d’ailleurs fait en ce qui concerne la proposition de rectification du 21 décembre 2017. Dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées de l’article L. 57 du livre des procédures fiscales manque en fait et doit être écarté.

Sur le bien-fondé des impositions :

6. En premier lieu, aux termes de l’article L. 169 du livre des procédures fiscales : « Pour l’impôt sur le revenu (), le droit de reprise de l’administration des impôts s’exerce jusqu’à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l’imposition est due () ». Aux termes de l’article L. 189 du même livre : « La prescription est interrompue par la notification d’une proposition de rectification () ».

7. La proposition de rectification du 21 décembre 2017, relative à l’année 2014, a été envoyée à M. et M^me B par lettre recommandée avec demande d’accusé de réception à leur domicile. L’accusé de réception de cet envoi est revenu à l’administration signé et daté du 22 décembre 2017. Par suite, le droit de reprise de l’administration pouvant s’exercer jusqu’au 31 décembre 2017, le moyen tiré de ce que la notification de la proposition de rectification du 21 décembre 2017 serait intervenue après l’expiration du délai de reprise dont dispose l’administration manque en fait et doit être écarté.

8. En deuxième lieu, aux termes de l’article 111 du code général des impôts : « Sont notamment considérés comme revenus distribués : / a. Sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d’avances, de prêts ou d’acomptes () ». En application de ces dispositions, doivent être regardés comme des revenus distribués, sauf preuve contraire, les montants des soldes débiteurs des comptes courants ouverts dans les écritures d’une société au nom de ses associés, actionnaires ou porteurs de parts.

9. Il ressort des extraits du compte courant ouvert au nom de M. B dans les écritures de la E, transmis à l’administration dans le cadre du droit de communication exercé le 29 novembre 2017 que le solde de ce compte, qui était nul au 31 décembre 2013, était débiteur à hauteur de 166 327 euros au 31 décembre 2014. Si les requérants versent aux débats un document intitulé « bilan détaillé » de la E ainsi que la balance générale faisant apparaître un solde débiteur du compte courant d’associé s’élevant à 77 327,79 euros au 31 décembre 2013, ces seules pièces, qui ont été produites pour la première fois au cours de l’instance devant le tribunal administratif, ne permettent pas de démontrer que les informations mentionnées sur les extraits du compte courant transmis à l’administration en 2017 seraient inexactes. Dans ces conditions, l’administration doit être regardée comme ayant rapporté la preuve de l’existence d’une avance de 166 327 euros mise à la disposition de M. B au titre de l’année 2014 sur son compte courant d’associé. Par conséquent, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que la rectification devrait être limitée à 88 899 euros.

10. En troisième lieu, il n’est pas contesté que la variation entre les soldes débiteurs du compte courant d’associé de M. B ouvert dans les écritures de la E s’est élevée à 23 668 euros au cours de l’année 2015. L’administration a ainsi rapporté la preuve de l’existence d’une avance mise à la disposition de M. B au titre de l’année 2015 sur son compte courant d’associé. Si les requérants produisent la copie d’une déclaration modèle 2777 de la E relative au prélèvement à la source sur les revenus de capitaux mobiliers au titre du mois de juin 2015, mentionnant un montant total à payer de 3 668 euros, et du recto d’un chèque de ce montant à l’ordre du Trésor public, ces documents ne sont pas de nature à apporter la preuve que les sommes avancées par la SCI à M. B par l’intermédiaire de son compte courant ne seraient pas imposables.

11. En quatrième lieu, il résulte de ce qui a été dit au point précédent que le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique est fondé à soutenir, par la voie de l’appel incident, que la déclaration des prélèvements et retenues à la source opérés sur les revenus de capitaux mobiliers déposée par la E au titre du mois de juin 2015 et le chèque émis pour le paiement du prélèvement mentionné sur cette déclaration ne sont pas de nature à démontrer que la somme de 3 668 euros avancée par la SCI à M. B par l’intermédiaire de son compte courant ne serait pas imposable.

Sur les pénalités :

12. Aux termes de l’article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l’indication d’éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt () entraînent l’application d’une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; () ".

13. L’administration a relevé que M. B et son épouse, qui sont respectivement associé et dirigeante de la E, ne pouvaient ignorer le caractère imposable des sommes mises à la disposition de M. B, par le biais de prélèvements sur le compte courant d’associé ouvert à son nom, de manière répétée au cours des trois années en litige, pour des montants importants. Elle a ainsi suffisamment établi le caractère délibéré des omissions et donc l’application de la majoration pour manquement délibéré, sans qu’ait d’incidence à cet égard la circonstance que le choix du régime fiscal de la société aurait été fait par l’expert-comptable.

14. Il résulte de tout ce qui précède, d’une part, que M. et M^me B ne sont pas fondés à soutenir que c’est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté le surplus des conclusions de leurs demandes et d’autre part, que le ministre est fondé à soutenir que c’est à tort que, par ce jugement, le tribunal administratif de Nice a estimé que M. et M^me B avaient déclaré les revenus de capitaux mobiliers en litige au titre de l’année 2015 à hauteur de 3 668 euros. Le jugement sera réformé en ce sens.

Sur les frais liés au litige :

15. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. et M^me B est rejetée.

Article 2 : Les suppléments d’impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux et les pénalités correspondantes dont les premiers juges ont prononcé la décharge sont remis à la charge de M. et M^me B.

Article 3 : Le jugement n° 1904169 et 1905670 du 25 février 2022 du tribunal administratif de Nice est réformé en ce qu’il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. A B et M^me C B et au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

Délibéré après l’audience du 15 février 2024, où siégeaient :

— M^me Paix, présidente,

— M. Platillero, président assesseur,

— M^me Mastrantuono, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 7 mars 2024.

La rapporteure,

signé

F. MASTRANTUONOLa présidente de la 3ème chambre,

signé

E. PAIXLa greffière,

signé

C. PONS

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,