Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

M^me D B A a demandé au tribunal administratif de Nice d’annuler l’arrêté n° 2021-862 du 31 août 2021 du préfet des Alpes-Maritimes fixant la liste des centres commerciaux dont l’accès est subordonné à la présentation du passe sanitaire dans le département des Alpes-Maritimes, et de mettre à la charge de l’État une somme de 2 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par un jugement n° 2104563 du 21 février 2024, le tribunal administratif de Nice a rejeté cette demande.

Procédure devant la Cour :

Par une requête, enregistrée le 18 avril 2024, M^me B A, représentée par M^e Dire, demande à la Cour :

1°) d’annuler ce jugement ;

2°) d’annuler l’arrêté préfectoral du 31 août 2021 ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 1 euro au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’arrêté préfectoral retient des chiffres dont le calcul n’est pas vérifiable ;

— la mesure n’est pas proportionnée ;

— elle induit une discrimination sanctionnée pénalement ;

— le jugement « reste silencieux sur ce moyen » ;

— le préfet n’a pas autorisé l’accès aux établissements des centres commerciaux offrant des biens et services de première nécessité ;

— le préfet ne s’est pas assuré de l’effectivité de l’accès des personnes ne disposant pas d’un passe sanitaire aux biens et services de première nécessité ;

— elle se réfère à ses moyens de première instance.

Par un mémoire en défense, enregistré le 30 août 2024, la ministre du travail, de la santé et des solidarités conclut au rejet de la requête d’appel.

Elle soutient que les moyens présentés à l’appui de cette requête sont infondés.

Par une lettre en date du 1er juillet 2024, la Cour a informé les parties qu’il était envisagé d’inscrire l’affaire à une audience qui pourrait avoir lieu d’ici au 31 décembre 2024, et que l’instruction était susceptible d’être close par l’émission d’une ordonnance à compter du 1er septembre 2024.

Par ordonnance du 8 octobre 2024, la clôture de l’instruction a été prononcée avec effet immédiat.

Vu :

— la décision du 6 février 2025 par laquelle le président de la Cour a désigné M^me Anne-Laure Chenal-Peter présidente par intérim de la 6ème chambre ;

— les autres pièces du dossier.

Vu :

— la Constitution, notamment son préambule ;

— la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

— le code pénal ;

— le code des relations entre le public et l’administration ;

— le code de la santé publique ;

— la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 ;

— la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

— le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 ;

— le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Renaud Thielé, rapporteur,

— les conclusions de M. François Point, rapporteur public,

— et les observations de M^e Dire pour M^me B A.

Considérant ce qui suit :

1. Par un arrêté du 31 août 2021, le préfet des Alpes-Maritimes, a, pendant la période allant du 1er au 15 septembre 2021, subordonné l’accès à six centres commerciaux situés sur le territoire du département et comportant une surface commerciale utile de plus de vingt mille mètres carrés à la présentation d’un « passe sanitaire » attestant soit d’une vaccination complète, soit d’un résultat négatif à un examen de dépistage ou d’un test datant de moins de soixante-douze heures, soit d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination au covid-19 de plus de onze jours et moins de six mois. M^me B A a saisi le tribunal administratif de Nice d’une demande tendant à l’annulation de cet arrêté. Par le jugement attaqué, dont M^me B A relève appel, le tribunal administratif a rejeté sa demande.

Sur la régularité du jugement :

2. Dans ses écritures de première instance, M^me B A avait soulevé un moyen tiré de ce que l’arrêté préfectoral établissait entre les personnes une distinction au regard de leur état de santé qui devait être regardée comme une discrimination prohibée par l’article 225-1 du code pénal. Les premiers juges n’ont pas répondu à ce moyen, qui n’était pas inopérant.

3. Il y a donc lieu pour la Cour d’annuler le jugement, qui est irrégulier, et d’évoquer l’affaire pour y statuer immédiatement.

Sur la légalité de l’arrêté préfectoral :

En ce qui concerne le cadre juridique :

4. Aux termes du point II, A, de l’article 1er de la loi susvisée du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire, dans sa rédaction issue de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire et applicable au litige : « A compter du 2 juin 2021 et jusqu’au 15 novembre 2021 inclus, le Premier ministre peut, par décret pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, dans l’intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de l’épidémie de covid-19 : / () 2° Subordonner à la présentation soit du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, soit d’un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19, soit d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19 l’accès à certains lieux, établissements, services ou évènements où sont exercées les activités suivantes : / () f) Sur décision motivée du représentant de l’Etat dans le département, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient, les grands magasins et centres commerciaux, au-delà d’un seuil défini par décret, et dans des conditions garantissant l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu’aux moyens de transport () ». Et aux termes du point IV de ce même article : « Les mesures prescrites en application du présent article sont strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu’elles ne sont plus nécessaires. Les mesures individuelles font l’objet d’une information sans délai du procureur de la République territorialement compétent. ». Aux termes de l’article 47-1 du décret susvisé du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire, dans sa rédaction issue du décret du 7 août 2021 et applicable au litige : " I. – Les personnes majeures doivent, pour être accueillies dans les établissements, lieux, services et évènements mentionnés aux II et III, présenter l’un des documents suivants : / 1° Le résultat d’un examen de dépistage, d’un test ou d’un autotest mentionné au 1° de l’article 2-2 réalisé moins de 72 heures avant l’accès à l’établissement, au lieu, au service ou à l’évènement. Les seuls tests antigéniques pouvant être valablement présentés pour l’application du présent 1° sont ceux permettant la détection de la protéine N du SARS-CoV-2 ; / 2° Un justificatif du statut vaccinal délivré dans les conditions mentionnées au 2° de l’article 2-2 ; 3° Un certificat de rétablissement délivré dans les conditions mentionnées au 3° de l’article 2-2. / La présentation de ces documents est contrôlée dans les conditions mentionnées à l’article 2-3. / A défaut de présentation de l’un de ces documents, l’accès à l’établissement, au lieu, au service ou à l’évènement est refusé, sauf pour les personnes justifiant d’une contre-indication médicale à la vaccination dans les conditions prévues à l’article 2-4. / II. – Les documents mentionnés au I doivent être présentés pour l’accès des participants, visiteurs, spectateurs, clients ou passagers aux établissements, lieux, services et évènements suivants : / () 7° Les magasins de vente et centres commerciaux () comportant un ou plusieurs bâtiments dont la surface commerciale utile cumulée calculée est supérieure ou égale à vingt mille mètres carrés, sur décision motivée du représentant de l’Etat dans le département, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient et dans des conditions garantissant l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu’aux moyens de transport. / () b) Il faut entendre par magasin de vente ou centre commercial tout établissement comprenant un ou plusieurs ensembles de magasins de vente, y compris lorsqu’ils ont un accès direct indépendant, notamment par la voie publique, et éventuellement d’autres établissements recevant du public pouvant communiquer entre eux, qui sont, pour leurs accès et leur évacuation, tributaires de mails clos () ".

En ce qui concerne les moyens soulevés par M^me B A :

5. En premier lieu, il résulte du f) du A du II de l’article 1er de la loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire que, bien qu’il revête le caractère d’un acte réglementaire, l’arrêté préfectoral en litige est soumis à une obligation de motivation.

6. Pour décider, sur le fondement de l’article 1er précité de la loi du 31 mai 2021, de subordonner l’accès de certaines grandes surfaces commerciales à la présentation du « passe sanitaire » attestant soit d’un statut vaccinal complet, soit de la réalisation récente d’un examen ou d’un test négatif, soit d’un rétablissement récent d’une contamination à la covid-19, le préfet a relevé, en premier lieu, que, dans un contexte de propagation du variant Delta de cette maladie, le département des Alpes-Maritimes était caractérisé par un taux d’incidence évalué le 31 août 2021 à 335 pour 100 000 habitants, et par un taux de positivité s’élevant à 3 % à cette même date, en deuxième lieu, que les conditions de circulation et de promiscuité dans les centres commerciaux concernés étaient susceptibles d’accroître les risques de contamination, en particulier en période de forte fréquentation de ces établissements, en troisième lieu, que dans les bassins de vie concernés, une offre en produits alimentaires et pharmaceutiques équivalente existait et garantissait l’accès des personnes ne disposant pas du « passe sanitaire » aux biens et services de première nécessité. Cet arrêté, qui n’avait pas en outre à « préciser les modalités d’obtention et de validation des chiffres avancés », est ainsi suffisamment motivé en fait, et mentionne par ailleurs les textes dont il est fait application. M^me B A n’est donc pas fondée à soutenir que l’arrêté attaqué est insuffisamment motivé.

7. En deuxième lieu, M^me B A ne fournit aucun élément de nature à établir le caractère erroné des taux d’incidence et de positivité mentionnés dans l’arrêté attaqué. Elle n’est donc pas fondée à soutenir que l’arrêté attaqué serait à ce titre entaché d’une inexactitude matérielle.

8. En troisième lieu, il résulte des dispositions précitées du point IV de l’article 1er de la loi susvisée du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire, dans sa rédaction issue de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire et applicable au litige, que la mesure de police prise par le préfet doit être strictement proportionnée aux risques sanitaires encourus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu. Comme l’a jugé le Conseil constitutionnel au point 23 de sa décision n° 2021-824 DC du 5 août 2021, il incombe au juge administratif de s’assurer que de telles mesures sont adaptées, nécessaires et proportionnées à la finalité qu’elles poursuivent.

9. M^me B A soutient que le « passe sanitaire » bénéficie à la fois aux personnes vaccinées, qui peuvent être porteuses du virus et le transmettre à d’autres, et aux personnes non vaccinées mais dont un examen ou test récent attestent qu’elles ne sont pas porteuses du virus, ce qui conduit à exposer ces dernières à un risque de contamination. Toutefois, elle ne conteste pas sérieusement le fait que les personnes bénéficiant d’un statut vaccinal complet sont, de ce fait, porteuses d’une charge virale atténuée et moins exposées aux conséquences les plus graves d’une contamination par le virus. Il est tout aussi constant que les personnes justifiant d’un examen ou d’un test attestant de l’absence de contamination ont moins de chances d’être porteuses du virus et, ainsi, de contaminer les autres personnes. Dès lors, la seule circonstance que le mécanisme du « passe sanitaire », tel que prévu par les dispositions précitées, pourrait exposer les personnes saines mais non vaccinées à une contamination par les personnes vaccinées ne suffit pas à priver ce dispositif de son rôle dans la prévention de la propagation du virus Sars-CoV-2 et des risques sanitaires induits par cette propagation. Dans ces conditions, le moyen tiré de l’absence de nécessité et du caractère inadapté et disproportionné de la mesure, qui n’est pas autrement argumenté par M^me B A, ne peut qu’être écarté.

10. En quatrième lieu, les dispositions précitées de la loi susvisée du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire, dans sa rédaction issue de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, prévoient expressément la possibilité, sous le contrôle du juge administratif, de subordonner l’accès à certains lieux à la présentation du « passe sanitaire ». En l’adoptant, le législateur a entendu déroger expressément aux dispositions, plus générales, de l’article 225-1 du code pénal, qui prohibe toute discrimination opérée entre les personnes physiques sur le fondement de leur état de santé, et apporter une limitation à la liberté du travail, du commerce et de l’industrie et au libre accès à une profession. M^me B A n’est dès lors pas fondée à invoquer l’existence d’une discrimination au regard de l’état de santé des personnes ou d’une atteinte aux libertés du travail et du commerce.

11. En cinquième lieu, l’article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés prohibe toute distinction conduisant à une discrimination dans « la jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente convention ». M^me B A, n’invoquant la violation d’aucun droit protégé par ailleurs par cette convention, ne peut donc utilement invoquer la violation de son article 14.

12. En sixième lieu, les dispositions précitées de la loi du 31 mai 2021 modifiée et du décret du 1er juin 2021 modifié prévoient que les restrictions d’accès décidées par le représentant de l’Etat s’appliquent indistinctement à tous les locaux du centre commercial, y compris les magasins des galeries et ceux bénéficiant d’un accès indépendant sur la voie publique. Il n’était donc en tout état de cause pas loisible au préfet de distinguer, suivant les centres commerciaux, entre les différents commerces, en permettant notamment un accès aux commerces vendant des biens et des services de première nécessité. Cette différence de traitement entre ce type de commerce était, en l’espèce, justifiée par la différence de situation, les commerces se trouvant dans un grand centre commercial contribuant au phénomène de concentration et de brassage des populations propre à ce type de lieu.

13. En septième lieu, M^me B A ne fournit aucun élément de nature à établir l’absence ou l’insuffisance de l’offre en produits de première nécessité équivalente existant par ailleurs et garantissant l’accès des personnes ne disposant pas d’un « passe sanitaire » aux biens et services de première nécessité. En se contentant, sans plus de précision, de soutenir que le préfet ne s’est pas assuré que les moyens de transports collectifs et individuels permettaient un accès libre et garanti à ces biens et services de première nécessité, M^me B A n’établit pas que le préfet aurait fait une inexacte application des dispositions précitées de la loi du 31 mai 2021, ni que la mesure en litige présenterait un caractère général et absolu.

14. Il résulte de tout ce qui précède que M^me B A n’est pas fondée à soutenir que l’arrêté préfectoral du 31 août 2021 est illégal. Ses conclusions à fin d’annulation doivent donc être rejetées, ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 2104563 du 21 février 2024 du tribunal administratif de Nice est annulé.

Article 2 : La demande de première instance de M^me B A et le surplus de ses conclusions d’appel sont rejetés.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M^me D B A et à la ministre du travail, de la santé, des solidarités et des familles.

Copie en sera adressée au préfet des Alpes-Maritimes.

Délibéré après l’audience du 28 mars 2025, où siégeaient :

— M^me Anne-Laure Chenal-Peter, présidente,

— M. Renaud Thielé, président assesseur,

— M^me Caroline Poullain, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 11 avril 2025. 2