Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

L’association « Commission départementale de protection des eaux, du patrimoine, de l’environnement, du sous-sol et des chiroptères de Franche-Comté » (CPEPESC-FC) a demandé au tribunal administratif de Besançon d’annuler l’arrêté du 20 juillet 2017 par lequel la préfète de la Haute-Saône a autorisé la société Energies des Hauts de la Rigotte à exploiter un parc éolien composé de huit aérogénérateurs et de deux postes de livraison sur le territoire des communes de Charmes-Saint-Valbert, de Quarte, de La Rochelle et de Molay et à défricher 0,75 hectares de parcelles boisées sur le territoire des communes de la Rochelle et de Molay.

Par un jugement n°1702008 du 25 juin 2020, le tribunal administratif de Besançon a annulé l’arrêté du 20 juillet 2017 de la préfète de la Haute-Saône.

Procédure devant la cour :

I. Par une requête enregistrée le 23 juillet 2020 sous le n° 20NC02092 et des mémoires enregistrés le 30 novembre 2020, le 1er avril 2021, le 26 avril 2021, le 15 juin 2021, la société Energies des Hauts de la Rigotte, représentée par M^e Versini-Campinchi, demande à la cour :

1°) à titre principal, d’annuler le jugement du tribunal administratif de Besançon du 25 juin 2020 et de rejeter les demandes de l’association requérante présentée en première instance ;

2°) à titre subsidiaire, d’annuler le jugement attaqué en tant qu’il prononce l’annulation de l’autorisation d’exploitation des éoliennes E1, E2, E3, E4, E7 et E8 et de rejeter, dans la même mesure, la demande de la requérante présentée en première instance ;

3°) de mettre à la charge de la Commission départementale de protection des eaux, du patrimoine, de l’environnement, du sous-sol et des chiroptères de Franche-Comté la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

 – son projet, notamment en ce qui concerne les éoliennes E5 et E6, n’aura pas d’impact résiduel sur la santé publique ainsi que sur la ressource en eau et l’arrêté litigieux n’est pas donc pas entaché d’une erreur d’appréciation au regard des dispositions de l’article L. 511-1 du code de l’environnement ;

 – à considérer que l’exploitation des éoliennes E5 et E6 puisse avoir un impact résiduel sur la santé publique et sur la ressource en eau contraire aux exigences de l’article L. 511-1 du code de l’environnement, une telle illégalité ne devait conduire le tribunal administratif qu’à prononcer l’annulation partielle de l’arrêté en tant qu’il autorise l’exploitation des éoliennes E5 et E6 ;

 – les moyens soulevés en appel par l’intimée pour justifier qu’en tout cas, l’arrêté litigieux est illégal, ne sont pas fondés.

Par des mémoires en défense enregistré le 5 novembre 2020, le 25 mai 2021 et le 14 juin 2021, l’association « Commission départementale de protection des eaux, du patrimoine, de l’environnement, du sous-sol et des chiroptères de Franche-Comté », représentée par M^e Dufour, demande à la cour :

1°) de rejeter la requête de la société Energies des Hauts de la Rigotte ;

2°) d’annuler l’article 2 du jugement du tribunal administratif de Besançon et, statuant à nouveau, de prononcer l’annulation de l’arrêté du 20 juillet 2017 de la préfète de la Haute-Saône sur la base des moyens tenant à l’insuffisance de l’étude d’impact sur l’environnement et des mesures prescrites pour en atténuer les effets ;

3°) de mettre à la charge de la société Energies des Hauts de la Rigotte la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

 – les moyens soulevés par la société pétitionnaire et la ministre sont infondés ;

 – en tout cas, l’arrêté est illégal dès lors que l’étude environnementale est insuffisante tant au regard de sa méthodologie, qu’au regard du fait qu’il n’ait pas été pris en compte les risques du projet sur la cigogne noire ainsi que d’autres espèces protégées d’intérêt patrimonial et qu’il n’a pas été analysé suffisamment l’impact cumulé sur l’avifaune du projet avec les autres projets éoliens à proximité ;

 – l’arrêté est également illégal car l’étude environnementale sous-estime les enjeux chiroptérologiques ;

 – l’arrêté est illégal car les mesures compensatoires pour l’avifaune sont insuffisantes ;

 – l’arrêté est illégal car l’impact du projet sur l’avifaune est trop important et les mesures d’évitement, de réduction sont insuffisantes ;

 – l’arrêté est illégal car l’impact du projet sur les chiroptères est trop important et les mesures d’évitement et de réduction sont insuffisantes ;

 – l’arrêté est également illégal en raison de l’illégalité de l’arrêté du 18 mai 2016 portant déclaration d’utilité publique des captages de la source de Merdry amont.

Par un mémoire en intervention enregistré le 8 juin 2021, la ministre de la transition écologique s’associe aux conclusions à fin d’annulation présentées par la société Energies des Hauts de la Rigotte.

Elle fait valoir que :

 – le jugement est insuffisamment motivé dès lors qu’il n’indique pas les raisons pour lesquelles il a considéré que l’économie générale du projet serait remise en cause par le retrait de deux éoliennes sur huit ;

 – le projet de la société Energie des Hauts de la Rigotte, notamment en ce qui concerne les éoliennes E5 et E6, n’aura pas d’impact résiduel sur la santé publique et sur la ressource en eau et l’arrêté litigieux n’est pas donc pas entaché d’une erreur d’appréciation au regard des dispositions de l’article L. 511-1 du code de l’environnement ;

 – les moyens soulevés en première instance à l’encontre de l’arrêté ne sont pas fondés.

L’association « Commission départementale de protection des eaux, du patrimoine, de l’environnement, du sous-sol et des chiroptères de Franche-Comté » a présenté un mémoire, enregistré le 23 avril 2021, par lequel elle conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens. Ce mémoire n’a pas été communiqué.

Par une lettre du 7 décembre 2021, la cour a informé les parties, en application des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, qu’elle était susceptible de soulever d’office le moyen tiré de ce que le tribunal administratif de Besançon a, eu égard à l’unique moyen qu’il a retenu, méconnu son office en écartant la possibilité de faire usage de ses pouvoirs d’annulation partielle qu’il tirait des dispositions du I de l’article L. 181-18 du code de l’environnement, de sorte que son jugement doit être annulé.

II. Par une requête enregistrée le 23 juillet 2020 sous le n° 20NC02093 et des mémoires enregistrés le 4 novembre 2020, le 1er avril 2021 et le 26 avril 2021, la société Energies des Hauts de la Rigotte, représentée par M^e Versini-Campinchi, demande à la cour :

1°) de surseoir à l’exécution du jugement n° 1702008 du tribunal administratif de Besançon du 25 juin 2020 ou, à titre subsidiaire, de surseoir à l’exécution de ce jugement en tant qu’il prononce l’annulation de l’autorisation d’exploiter les éoliennes E1, E2, E3, E4, E7 et E8.

2°) de mettre à la charge de la Commission départementale de protection des eaux, du patrimoine, de l’environnement, du sous-sol et des chiroptères de Franche-Comté la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

 – son projet, notamment en ce qui concerne les éoliennes E5 et E6, n’aura pas d’impact résiduel sur santé publique et sur la ressource en eau ;

 – à considérer que l’exploitation des éoliennes E5 et E6 puisse avoir un impact résiduel sur la santé publique et sur la ressource en eau contraire aux exigences de l’article L. 511-1 du code de l’environnement, une telle illégalité ne pouvait conduire qu’à prononcer l’annulation partielle de l’arrêté en tant qu’il autorise l’exploitation des éoliennes E5 et E6 ;

 – les moyens soulevés en appel par l’intimée pour justifier qu’en tout cas, l’arrêté litigieux est illégal, ne sont pas fondés.

Par un mémoire en défense enregistré le 1er octobre 2020, l’association « Commission départementale de protection des eaux, du patrimoine, de l’environnement, du sous-sol et des chiroptères de Franche-Comté », représentée par M^e Dufour, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 2 500 euros soit mise à la charge de l’Etat et de la société requérante.

Elle fait valoir que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés et qu’elle a, en tout cas, soulevé en première instance d’autres moyens susceptibles de justifier l’annulation de l’arrêté litigieux.

Par une lettre du 7 décembre 2021, la cour a informé les parties, en application des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, qu’elle était susceptible de soulever d’office le moyen tiré de ce que le tribunal administratif de Besançon a, eu égard à l’unique moyen qu’il a retenu, méconnu son office en écartant la possibilité de faire usage de ses pouvoirs d’annulation partielle qu’il tirait des dispositions du I de l’article L. 181-18 du code de l’environnement, de sorte que son jugement doit être annulé.

La requête a été communiquée à la ministre de la transition écologique, qui n’a pas présenté de mémoire.

III. Par une requête enregistrée le 8 juin 2021, sous le n° 21NC01682, la ministre de la transition écologique demande à la cour :

1°) d’annuler le jugement du tribunal administratif de Besançon du 25 juin 2020 ;

2°) de rejeter les demandes présentées en première instance par l’association requérante.

Elle soutient que :

 – le jugement est insuffisamment motivé dès lors qu’il n’indique pas les raisons pour lesquelles il a considéré que l’économie générale du projet serait remise en cause par le retrait de deux éoliennes sur huit ;

 – le projet de la société Energie des Hauts de la Rigotte, notamment en ce qui concerne les éoliennes E5 et E6, n’aura pas d’impact résiduel sur la santé publique ainsi que sur la ressource en eau et l’arrêté litigieux n’est pas donc pas entaché d’une erreur d’appréciation au regard des dispositions de l’article L. 511-1 du code de l’environnement ;

 – les moyens soulevés en première instance à l’encontre de l’arrêté ne sont pas fondés.

Par un mémoire en défense enregistré le 13 août 2021, l’association « Commission départementale de protection des eaux, du patrimoine, de l’environnement, du sous-sol et des chiroptères de Franche-Comté », représentée par M^e Dufour, demande à la cour :

1°) de rejeter la requête de la ministre de la transition écologique ;

2°) d’annuler l’article 2 du jugement du tribunal administratif de Besançon et, statuant à nouveau, d’en prononcer l’annulation sur la base des moyens tenant à l’insuffisance de l’étude d’impact sur l’environnement et des mesures prescrites pour en atténuer les effets ;

3°) de mettre à la charge de la ministre de la transition écologique la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

 – les moyens soulevés ne sont pas fondés ;

 – qu’en tout cas, l’arrêté litigieux est illégal en raison de l’illégalité de l’arrêté du18 mai 2016 portant déclaration d’utilité publique des captages de la source de Merdry amont ;

 – elle a soulevé en première instance d’autres moyens susceptibles de justifier l’annulation de l’arrêté litigieux.

Par une lettre du 7 décembre 2021, la cour a informé les parties, en application des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, qu’elle était susceptible de soulever d’office le moyen tiré de ce que le tribunal administratif de Besançon a, eu égard à l’unique moyen qu’il a retenu, méconnu son office en écartant la possibilité de faire usage de ses pouvoirs d’annulation partielle qu’il tirait des dispositions du I de l’article L. 181-18 du code de l’environnement, de sorte que son jugement doit être annulé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

 – le code de l’environnement ;

 – le code de la santé publique ;

 – le code de l’urbanisme ;

 – l’ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014 relative à l’expérimentation d’une autorisation unique en matière d’installations classées pour la protection de l’environnement ;

 – l’ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 relative à l’autorisation environnementale ;

 – le décret n° 2014-450 du 2 mai 2014 relatif à l’expérimentation d’une autorisation unique en matière d’installations classées pour la protection de l’environnement

 – l’arrêté du 26 août 2011 relatif aux installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent au sein d’une installation soumise à autorisation au titre de la rubrique 2980 de la législation des installations classées pour la protection de l’environnement ;

 – le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

 – le rapport de M. Marchal,

 – les conclusions de M. Barteaux, rapporteur public,

 – et les observations de M^e Versini-Campinchi, représentant la société Energies des Hauts de la Rigotte.

La société Energies des Hauts de la Rigotte, représentée par M^e Versini-Campinchi, a produit une note en délibéré, enregistrée le 21 décembre 2021,

Considérant ce qui suit :

1. La société Energies des Hauts de la Rigotte a présenté, le 5 février 2016, une demande d’autorisation unique pour, d’une part, exploiter un parc éolien sur le territoire des communes de Charmes-Saint-Valbert, de Quarte, de La Rochelle et de Molay, composé de huit aérogénérateurs et de deux postes de livraisons, ainsi que pour, d’autre part, défricher 0,75 hectares de parcelles boisées sur le territoire des communes de La Rochelle et de Molay. Par un arrêté du 20 juillet 2017, la préfète de la Haute-Saône a délivré à la société Energies des Hauts de la Rigotte l’autorisation sollicitée. L’association « Commission départementale de protection des eaux, du patrimoine, de l’environnement, du sous-sol et des chiroptères de Franche-Comté » (CPEPESC-FC) a demandé au tribunal administratif de Besançon d’annuler cet arrêté. Par une requête enregistrée sous le n° 20NC02092, la société Energies des Hauts de la Rigotte fait appel du jugement n° 1702008 du 25 juin 2020 par lequel le tribunal administratif a fait droit à la demande de la requérante. Par une seconde requête enregistrée sous le n° 20NC02093, cette société demande, en outre, qu’il soit sursis à l’exécution de ce jugement. Enfin, par une requête enregistrée sous le n° 21NC01682, la ministre de la transition écologique fait également appel de ce jugement.

2. Les requêtes n° 20NC02092, n° 20NC02093 et n° 21NC01682 tendent à l’annulation et au sursis à exécution du même jugement. Elles ont fait l’objet d’une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour qu’elles fassent l’objet d’un seul arrêt.

Sur le mémoire en intervention de la ministre de la transition écologique présentée dans le dossier n° 20NC02092 :

3. Aux termes de l’article R. 751-8 du code de justice administrative : « Lorsque la notification d’une décision du tribunal administratif ou de la cour administrative d’appel doit être faite à l’Etat, l’expédition est adressée au ministre dont relève l’administration intéressée au litige. (…) ». Le délai d’appel court contre l’Etat uniquement à compter de la notification du jugement du tribunal administratif au ministre intéressé, lequel a seul qualité pour former cet appel. Au contraire, la notification du jugement au préfet, même lorsque celui-ci a produit des observations en défense au nom de l’Etat devant le tribunal administratif, n’a pas pour effet de faire courir le délai d’appel à l’égard de l’Etat.

4. Le mémoire en intervention présenté en appel par une personne ayant introduit une demande à fin d’annulation en première instance et disposant ainsi de la qualité de partie devant le tribunal administratif, doit, en principe, être regardé comme un appel principal. L’Etat avait qualité de partie en première instance devant le tribunal administratif, de sorte que le mémoire en « intervention » présenté le 8 juin 2021 par la ministre de la transition écologique devant la cour doit être regardé comme un appel. Or, le jugement du tribunal administratif de Besançon du 25 juin 2020 n’ayant pas été notifié à cette ministre, laquelle avait pourtant seule qualité pour former appel au nom de l’Etat, son mémoire en intervention, qui doit être regardé comme un appel, a été présenté avant l’expiration du délai de recours contentieux et est, en conséquence, recevable.

Sur la régularité du jugement du tribunal administratif de Besançon :

5. En indiquant que l’illégalité résultant de l’atteinte à la qualité de l’eau de la source de Merdry amont, affectant deux des huit éoliennes du parc, remettait en cause l’économie globale du projet et s’opposait donc à une régularisation par la délivrance d’une autorisation modificative, les premiers juges ont suffisamment explicité les raisons les ayant conduits à annuler l’arrêté de la préfète de la Haute-Saône en date du 20 juillet 2017 dans son intégralité. Le moyen tiré de ce que le jugement serait entaché d’une insuffisante motivation doit ainsi être écarté

Sur le moyen retenu par le tribunal administratif de Besançon :

6. Il résulte de l’instruction que les éoliennes E5 et E6 du projet litigieux doivent être implantées dans le périmètre de protection rapprochée de la source de Merdry amont, située sur le territoire de la commune de Charmes-Saint-Valbert. Cette source présente cependant une importante vulnérabilité. D’une part, en effet, elle est, ainsi que l’a souligné dans ses rapports M. A…, hydrogéologue agréé, alimentée par une nappe phréatique libre, soit une nappe plus vulnérable qu’une nappe captive. D’autre part, comme l’ont démontré des sondages réalisés en 2015 et en 2021 au niveau des deux éoliennes E5 et E6, la surface piézométrique est peu profonde. Le cabinet Reilé, mandaté par la société porteuse du projet éolien pour l’assister dans ce projet, a d’ailleurs estimé au vu des résultats des sondages de 2021 que la surface piézométrique se situait entre 7 et 8 mètres pour le point de sondage à l’altimétrie la plus basse et entre 9 et 10 mètres pour le point de sondage à l’altimétrie la plus haute. Si les sondages réalisés en 2018 font, au contraire, état d’une surface piézométrique plus profonde, ces sondages n’ont pas été réalisés pour déterminer les états des eaux sur le site, mais pour recueillir des informations afin de déterminer le dimensionnement des fondations des éoliennes que souhaitait installer la société Energies les Hauts de la Rigotte et ils ont donc une valeur moindre pour ce qui concerne la détermination de la profondeur de la surface piézométrique. Dans ces conditions, quand bien même les résultats des études de 2015 et 2021 sont critiqués par l’association CPEPESC-FC, ils permettent néanmoins d’établir que le niveau piézométrique de la nappe est, en ces deux points de sondage, à moins de 10 mètres du sol et que la nappe présente donc une vulnérabilité certaine. De plus, les sondages réalisés au droit des éoliennes E5 et E6 ont permis de démontrer que la zone non saturée séparant le sol de la nappe n’est, en plus d’être de taille réduite, constituée que d’une couche de limon protectrice d’une taille limitée, à laquelle se substituent rapidement des couches d’arènes brunes et de grès fissurés, qui, eu égard à leur perméabilité, sont relativement peu protectrices. Ainsi, au regard du caractère libre de la nappe, de la faible profondeur de la surface piézométrique existant dans le périmètre de protection rapprochée et de la perméabilité de la zone non immergée dans ce même périmètre, la vulnérabilité de la nappe était forte au droit des éoliennes E5 et E6.

7. Or, ainsi que l’ont signalé de manière unanime M. A… et les experts ayant produit des analyses pour le compte des parties, l’implantation d’éoliennes présente des risques importants pour les nappes et cela d’autant plus lorsqu’elles sont vulnérables comme en l’espèce. En ce qui concerne les nappes libres dont la surface piézométrique est à moins de 10 mètres, l’Agence nationale de sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail (ANSES) a ainsi estimé, dans une étude de 2011 dédiée à la question de l’implantation de dispositifs d’exploitations d’énergies renouvelables dans les périmètres de protection des captages d’eau, que l’implantation d’éolienne dans un périmètre de protection rapprochée présentait des risques élevés pour le captage. L’implantation des éoliennes E5 et E6 dans le périmètre de protection rapprochée du captage présente donc des risques importants pour la qualité de l’eau captée.

8. Au demeurant, eu égard à la vulnérabilité de la nappe, M. A… avait initialement préconisé d’adopter un périmètre de protection rapprochée couvrant l’intégralité du bassin de captage et d’interdire dans ce périmètre la création de nouvelles voies, de nouveaux bâtiments, mais aussi de proscrire toute excavation de plus de deux mètres de profondeur pour préserver la qualité fragile de l’eau exploitée par le sondage de Merdry amont. Si cet expert a finalement, dans un second avis, estimé qu’il pourrait être prévu des dérogations aux différentes interdictions afin de permettre l’implantation d’éoliennes, ce choix a été principalement motivé par l’intérêt environnemental lié aux éoliennes et non par l’absence de risque pour la nappe. Ainsi, en dépit des précautions spécifiques prévues, pour l’implantation d’éoliennes dans le périmètre de protection rapprochée, par l’arrêté du 18 mai 2016 par lequel la préfète de la Haute-Saône a déclaré d’utilité publique les travaux de captage de la source de Merdry amont, a fixé des mesures de protection de cette source et a autorisé le prélèvement et la distribution d’eau pour la consommation humaine, il résulte de l’instruction que l’implantation et l’exploitation d’aérogénérateurs, même assorties de contraintes particulières, présente un danger pour la qualité de l’eau de la source de Merdry amont. Par suite, au regard de la vulnérabilité particulière de la nappe située sous les éoliennes E5 et E6 et du risque élevé lié à l’implantation d’éoliennes pour la qualité de l’eau puisée, l’arrêté litigieux méconnaît les dispositions de l’article L. 511-1 du code de l’environnement en tant qu’il permet la construction et l’exploitation des éoliennes E5 et E6.

9. Toutefois, contrairement à ce qu’a retenu le tribunal administratif, ce moyen n’affecte qu’une partie divisible de l’arrêté litigieux et ne pouvait dès lors conduire à l’annulation de l’autorisation litigieuse qu’en tant qu’elle autorise la construction et l’exploitation des éoliennes E5 et E6. Il y a ainsi lieu pour la cour, saisie par l’effet dévolutif de l’appel, d’examiner les autres moyens soulevés par la CPEPESC-FC qui tendent à l’annulation de l’arrêté du 20 juillet 2017 dans sa totalité ou de celles de ses dispositions qui restent en litige.

Sur les autres moyens soulevés par la CPEPESC-FC :

10. Aux termes de l’article 15 de l’ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 : " Les dispositions de la présente ordonnance entrent en vigueur le 1er mars 2017, sous réserve des dispositions suivantes : / 1° Les autorisations délivrées au titre du chapitre IV du titre Ier du livre II ou du chapitre II du titre Ier du livre V du code de l’environnement dans leur rédaction antérieure à la présente ordonnance, ou au titre de l’ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014 ou de l’ordonnance n° 2014-619 du 12 juin 2014, avant le 1er mars 2017, sont considérées comme des autorisations environnementales relevant du chapitre unique du titre VIII du livre Ier de ce code, avec les autorisations, enregistrements, déclarations, absences d’opposition, approbations et agréments énumérés par le I de l’article L. 181-2 du même code que les projets ainsi autorisés ont le cas échéant nécessités ; les dispositions de ce chapitre leur sont dès lors applicables, notamment lorsque ces autorisations sont contrôlées, modifiées, abrogées, retirées, renouvelées, transférées, contestées ou lorsque le projet autorisé est définitivement arrêté et nécessite une remise en état ; / 2° Les demandes d’autorisation au titre du chapitre IV du titre Ier du livre II ou du chapitre II du titre Ier du livre V du code de l’environnement, ou de l’ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014 ou de l’ordonnance n° 2014-619 du 12 juin 2014 régulièrement déposées avant le 1er mars 2017 sont instruites et délivrées selon les dispositions législatives et réglementaires dans leur rédaction antérieure à l’entrée en vigueur de la présente ordonnance ; après leur délivrance, le régime prévu par le 1° leur est applicable (…) ". Sous réserve des dispositions de son article 15, l’article 16 de la même ordonnance a abrogé les dispositions de l’ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014.

11. Il appartient au juge du plein contentieux des installations classées pour la protection de l’environnement d’apprécier le respect des règles relatives à la forme et la procédure régissant la demande d’autorisation au regard des circonstances de fait et de droit en vigueur à la date de délivrance de l’autorisation et celui des règles de fond régissant le projet en cause au regard des circonstances de fait et de droit en vigueur à la date à laquelle il se prononce, sous réserve du respect des règles d’urbanisme qui s’apprécie au regard des circonstances de fait et de droit applicables à la date de l’autorisation. Toutefois, en vertu du 2° de l’article 15 de l’ordonnance du 26 janvier 2017, les demandes d’autorisation régulièrement déposées avant le 1er mars 2017 sont instruites et délivrées selon les dispositions législatives et réglementaires dans leur rédaction antérieure à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 26 janvier 2017. La légalité de telles autorisations doit donc être appréciée, pour ce qui concerne la forme et la procédure, au regard des règles applicables avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 26 janvier 2017.

En ce qui concerne la suffisance de l’étude d’impact :

S’agissant de l’étude de l’avifaune :

12. En premier lieu, il résulte de l’instruction que l’étude d’impact contient un volet avifaunistique réalisé par une société spécialisée. Ce volet indique d’abord qu’avant tout recensement, il a été effectué une étude bibliographique permettant d’évaluer les enjeux théoriques du projet pour l’avifaune au vu du site d’implantation retenu. A partir notamment des données mises à disposition par la Ligue pour la protection des oiseaux quant aux rencontres d’espèces en 2014, il a pu être établi une liste des oiseaux repérés au niveau des quatre communes sur le territoire desquelles doit s’implanter le projet éolien. La cigogne noire n’est pas recensée au sein de ce tableau. Le schéma régional éolien de Franche-Comté, approuvé le 8 octobre 2012, ne mentionnait également aucun enjeu particulier sur le territoire des communes de l’aire d’étude rapprochée. Au regard des enjeux théoriques ainsi déterminés, la société mandatée pour réaliser le volet avifaunistique a procédé à des observations et des écoutes, qui se sont tenues du mois d’août 2013 au mois de janvier 2015 et qui ont ainsi couvert l’intégralité d’un cycle biologique. Pour la période de nidification, sept sorties ont été effectuées en appliquant la méthode des indices ponctuels d’abondance (méthode dite « IPA »), qui repose sur des comptages partiels d’une durée de 20 minutes à un point donné en début du printemps (fin mars – mi-avril), puis au recomptage à ce même point en fin de printemps (mi-mai – mi-juin). Cette méthode a pu être appliquée en quatorze points, qui ont couvert l’intégralité de la zone du projet. Il a aussi été recouru à la méthode dite de « repasses de chant », qui consiste en la diffusion de chants d’une espèce auxquels les mâles de la même espèce ont tendance à répondre. La CPEPESC-FC conteste le choix de la méthode dite « IPA » et de la « repasse de chants », mais elle n’apporte aucun élément probant étayant ses allégations quant à leur caractère inadapté pour le recensement des cigognes noires. Au regard des éléments bibliographiques recueillis, notamment les indications du schéma régional éolien de Franche-Comté, rien ne justifiait qu’il soit d’ailleurs réalisé une étude spécifique dédiée à la cigogne noire. La méthode de recensement déployée en période de nidification apparaît donc adaptée aux enjeux du site. Ces recensements ont permis l’observation d’une cigogne noire en 2013 lors de la période de migration post-nuptiale, mais les observations réalisées sur cette même période en 2014 n’ont pas abouti à la rencontre avec un spécimen de cette espèce. Si la CPEPESC-FC soutient, à ce titre, que les résultats de l’étude seraient nécessairement inexacts car il existe de fortes probabilités de présence d’un nid de cigognes noires sur le territoire de la commune de Pressigny, elle n’apporte aucun élément attestant avec certitude de la présence d’un tel nid dans les secteurs d’étude du projet. En effet, les données réputées extraites des données « Visionature », sur lesquelles s’appuie principalement l’association, se présentent sous la forme d’une liste sans aucune possibilité d’identification de sa source et n’apportent, de plus, aucune précision quant à l’identité, les qualités et la compétence ornithologique des observateurs. Il n’est pas non plus indiqué les conditions dans lesquelles ces observations ont été effectuées. Les autres éléments versés, dont le courrier d’un agent de l’Office national des forêts en date du 15 juin 2016 ne faisant état que d’une potentielle nidification sur le territoire de la commune de Pressigny, ne permettent pas de confirmer avec certitude la présence de nids de cigogne noire dans le secteur du projet et ainsi d’établir l’inexactitude de l’étude environnementale sur ce point. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que l’étude d’impact a insuffisamment pris en compte la présence de cigogne noire dans le secteur d’étude doit être écarté.

13. En deuxième lieu, la CPEPESC-FC soutient que l’étude d’impact exclut arbitrairement de ses analyses dix-sept espèces nicheuses patrimoniales, pourtant présentes sur le site. Il résulte de l’instruction que le volet avifaunistique de l’étude d’impact recense l’ensemble des espèces qui ont été contactées sur le site et à sa proximité immédiate pendant la période de nidification. Pour ces différentes espèces, un tableau présente leurs noms en français et en latin, leurs différentes protections patrimoniales, une évaluation générale du degré de protection patrimoniale dont elles bénéficient et leurs effectifs estimés en nombre de couples. Enfin ce tableau évalue l’enjeu du projet pour chaque espèce en prenant en compte tant le degré de protection patrimoniale que leur effectif. Seize des dix-sept espèces évoquées par la CPEPESC-FC, soit le Bruant jaune, le Bruant proyer, le Chardonnet élégant, le Faucon crécerelle, la Fauvette des jardins, la Linotte mélodieuse, le Loriot d’Europe, la Mésange boréale, le Milan royal, le Pipit des arbres, le Pouillot fitis, la Tourterelle des bois, le Verdier d’Europe, le Tarier pâtre, le Moineau friquet et le Gobemouche gris ont non seulement été recensées en tant qu’avifaune nicheuse présente sur le site, mais ont également été étudiées par la méthode venant d’être décrite. Seule l’Effraie des clochers n’y est pas étudiée, car elle n’a pas été observée lors de l’étude. La CPEPESC-FC ne saurait, à ce titre, indiquer qu’il s’agirait d’une carence alors qu’elle se borne, pour justifier de la présence de cette espèce sur le site, à se référer à ce qu’elle aurait été observée une fois en 2013 sur le territoire de la commune de la Rochelle. Cette seule observation, à la considérer établie, ne saurait suffire à justifier de la présence de cette espèce sur le site en phase de nidification. Ainsi quand bien même l’étude avifaunistique et le résumé non-technique de l’étude d’impact se focalisent ensuite sur les huit espèces qui sont soit inscrites à l’annexe I de la directive Oiseaux, soit considérées comme déterminantes pour la désignation des ZNIEFF en Franche-Comté, la CPEPESC-FC n’est pas fondée à soutenir que des espèces nicheuses présentes sur le site ont été exclues arbitrairement de l’étude d’impact.

14. En troisième lieu, si la CPEPESC-FC soutient que la Pie-grièche grise aurait dû être étudiée comme une espèce hivernante présente sur le site, elle se borne, pour étayer son propos, à indiquer que, selon les données recensées sur la base « Visionature », cette espèce aurait été aperçue une fois au mois de novembre dans le secteur du site. Cette seule rencontre ne saurait suffire à justifier qu’elle est une espèce hivernante sur le secteur du projet éolien. Le moyen doit être écarté.

15. En quatrième lieu, le seul fait que les données extraites de la base de données « Visionature » fasse état de plusieurs observations de Milan noir sur le secteur du site ne saurait suffire à justifier que le nombre de contacts avec cette espèce aurait été sous-évalué et qu’il conviendrait donc, au regard de sa sensibilité à l’éolien, de réévaluer les enjeux du site en période de reproduction pour cette espèce. A considérer que la CPEPESC-FC ait également entendu contester l’impact en période de reproduction du projet sur le Chardonneret élégant, sur la Linotte mélodieuse et sur la Tourterelle des bois, elle se borne à rappeler leurs niveaux de protection patrimoniale et n’apporte ainsi aucun élément permettant de remettre en cause l’appréciation portée par l’étude quant à l’impact du projet sur ces espèces.

16. En cinquième lieu, si la CPEPESC-FC fait valoir que l’impact du bruit émis par les aérogénérateurs sur l’avifaune n’a pas été étudié, elle n’apporte aucun élément probant témoignant de l’existence d’un impact significatif du bruit émis par le fonctionnement d’une éolienne sur les oiseaux. Le moyen doit par suite être écarté.

17. En sixième lieu, un chapitre de l’étude avifaunistique est spécifiquement dédié à l’appréciation des impacts cumulés du projet avec les parcs éoliens situés à proximité. Cette analyse a ainsi étudié l’impact cumulé du projet avec le parc éolien de Vannier-Amance situé à 1,5 kilomètre du projet, mais aussi avec le parc éolien de la Roche Quatre Rivières situé à 4 kilomètres et avec le parc du Pays Jusséen, situé à 8 kilomètres. Pour chaque période du cycle biologique de l’avifaune, une présentation des impacts estimés est ainsi opérée. Concernant plus précisément la période de migration pré et post-nuptiale, l’étude fait, tout d’abord, état de ce que la présence rapprochée de plusieurs parcs éoliens aura pour conséquence d’augmenter les risques de collision directe, mais également de modifier la trajectoire de vol et ainsi de gêner les déplacements migratoires et de causer des pertes d’énergie. Cette présentation satisfaisante des risques liés à l’impact cumulé de projets éoliens pour l’avifaune migratrice est suivie par une évaluation concrète des impacts cumulés du parc litigieux avec les aérogénérateurs des autres parcs. A ce titre, d’une part, il est tout d’abord précisé que les parcs, autres que celui de Vannier-Amance, sont situés à une distance trop importante pour qu’il puisse exister des impacts cumulés. Cette explication certes sommaire n’en justifie pas moins, contrairement à ce que soutient la CPEPESC-FC, la position retenue par l’étude d’impact. Il n’est d’ailleurs apporté aucun élément probant de nature à remettre en cause cette indication. D’autre part, l’étude précise, concernant l’impact cumulé du projet avec le parc de Vannier-Amance, que l’implantation des deux parcs à proximité l’un de l’autre amènera les oiseaux à les contourner, soit généralement en passant à l’est ou l’ouest des aérogénérateurs, soit en bénéficiant des trouées existant au sein du parc de Vannier-Amance, soit enfin en survolant les aérogénérateurs. Il est précisé que l’implantation du parc des Hauts de la Rigotte n’apporte pas une modification supplémentaire conséquente des trajectoires de vol, notamment car les oiseaux contournant le parc des Hauts de la Rigotte par l’est continueront leur trajectoire afin d’éviter le parc déjà présent de Vannier-Amance. Il est néanmoins précisé que ces efforts impliqueront une consommation d’énergie supplémentaire, qui ne devrait être que légère. Il est de plus souligné que l’impact sera réduit du fait de l’absence de couloir principal de migration. L’étude présente donc de manière suffisante les justifications l’ayant conduit à retenir l’existence d’un impact cumulé faible. Si la CPEPESC-FC souligne que les parcs des Hauts de la Rigotte et de Vannier-Amance s’implanteront en perpendiculaire d’un couloir de migration de pigeons ramiers et passereaux et qu’ils créeront ainsi une double barrière, de sorte que leur impact cumulé ne peut être apprécié comme faible, il résulte toutefois de l’étude d’impact que ce couloir migratoire a été dûment identifié, mais qu’il a cependant été considéré, sans que ce constat soit remis en cause, comme diffus. En l’absence de tout autre élément probant remettant en cause l’appréciation portée sur l’impact cumulé en période de migration, la CPEPESC-FC n’est ainsi pas fondée à soutenir que l’étude des effets cumulés sur l’avifaune serait insuffisante ou entachée d’inexactitudes.

S’agissant de l’étude des chiroptères :

18. En premier lieu, l’étude environnementale comporte un volet relatif aux chiroptères. Il y est notamment présenté la méthode retenue pour apprécier l’intérêt du site pour les chauves-souris. Il y est indiqué qu’après une étude bibliographique du site, il a été mené une recherche des gîtes d’habitation des chiroptères. L’étude indique que cette recherche a été rendue complexe par le contexte forestier rendant difficile l’identification des gîtes arboricoles, mais elle recense néanmoins plusieurs gîtes. En dépit du fait que l’étude ait été réalisée sans se rapprocher d’une association locale spécialisée, le choix des périodes de recherche des gîtes apparaît satisfaisant. Ni le fait que des observations réalisées en 2010 par la CPEPESC-FC ait conduit à repérer une colonie de reproduction de Petit Rhinolophe à Charmes-Saint-Valbert, ni le fait qu’un spécimen de cette même espèce ait été vu en 1998 sur le territoire de la commune de La Rochelle ne saurait, au vu de l’ancienneté de ces contacts et de l’absence de preuves de nouvelles observations depuis lors, permettre de considérer qu’à défaut d’avoir mentionné l’existence d’un gîte de Petit Rhinolophe, les opérations de recensement auraient abouti à des résultats inexacts. De plus, la société spécialisée ayant établi l’étude écologique pour le compte de la société pétitionnaire a procédé à des écoutes au sol au printemps, à l’été et en automne, soit pendant les périodes d’activité des chiroptères. Ces écoutes ont été opérées par différents procédés. Il a d’abord été recouru à des écoutes en des points fixes par des enregistreurs automatiques laissés pendant une nuit. Cette méthode, présentée comme une écoute passive et ayant été menée en cinq points de la zone d’étude répartis pour couvrir au mieux l’intégralité de la surface du projet, a été complétée par des écoutes au sol dites actives, qui ont été menées sur de plus courtes périodes en des points situés majoritairement à la limite de la zone du projet ou en dehors de cette zone pour vérifier l’intérêt de certains secteurs particuliers pour les chiroptères. Ces différentes écoutes au sol ont permis d’obtenir près de 400 heures d’enregistrements. De surcroît, des écoutes spécifiques ont été opérées lors de la période d’été et d’automne à l’une des lisières boisées du parc pour déterminer au mieux le comportement des chiroptères et ont abouti à l’enregistrement de plus de 190 heures d’écoutes. Enfin, l’étude écologique repose également sur des écoutes en hauteur, qui ont été réalisées au printemps, en été et en automne en deux points différents du parc. Ces écoutes en hauteur, d’une durée limitée d’un peu plus de 60 heures, viennent compléter un ensemble d’écoutes diversifiées et effectuées dans les principaux points d’enjeux du parc. Le fait qu’il ait été utilisé des ballons captifs gonflés à l’hélium pour réaliser les écoutes en hauteur ne suffit à justifier que les résultats obtenus seraient incorrects et inexploitables. Au regard de ces enregistrements, l’étude a identifié de manière cohérente les différentes espèces de chiroptères rencontrées. Si la CPEPESC-FC conteste le fait que le Minioptère de Schreibers n’ait pas été identifié sur le site, elle se borne à produire des données télémétriques issues d’émetteurs placés sur des spécimens de cette espèce, qui indiquent que deux spécimens auraient été présents le 2 juillet 2014 sur le territoire de la commune de Molay. Ces données ne permettent pas de considérer que la présence des Minioptères de Schreibers, qui peuvent, ainsi que le souligne la CPEPESC-FC, parcourir de très grandes distances pour chasser, est fréquente sur le territoire de cette commune et ne peuvent pas plus permettre de tenir pour établi le fait que cette espèce fréquenterait le secteur du projet éolien. La CPEPESC-FC n’est pas plus fondée à soutenir que l’étude n’aurait pas permis de prendre en compte la migration de la pipistrelle de Nathusius et la Noctule commune, car elle s’opérerait en automne, alors que les écoutes sur le site ont été menées sur un cycle complet et ont ainsi notamment couvert la période de migration de la pipistrelle de Nathusius et de la Noctule commune, qui n’ont toutefois été contactées respectivement qu’une et deux fois en automne. Ainsi, les moyens tirés de ce que la méthode de recensement serait insuffisante et de ce que les résultats de cette opération seraient inexacts doivent être écartés.

19. En second lieu, le volet relatif aux chiroptères présente également l’impact estimé du projet sur les différentes espèces recensées sur le site. Pour ce faire, l’étude, qui pouvait sans erreur indiquer que le site présentait une richesse moyenne au vu du nombre d’espèces présentes comparativement à d’autres milieux, prend en compte pour chaque espèce, d’une part, le nombre de rencontres lors des écoutes réalisées selon la méthode présentée au point précédent et, d’autre part, sa patrimonialité, qui est évaluée au regard des protections légales dont elle bénéficie, mais aussi à partir du nombre de spécimens existant notamment localement et de sa sensibilité à l’éolien au regard des risques de collision et de perte d’habitats. La CPEPESC-FC n’est, à ce titre, pas fondée à soutenir, en produisant une page d’une thèse relative à des observations en Bretagne et dans les Pays de la Loire, qu’il aurait également dû être intégré dans l’évaluation de la sensibilité des différentes espèces, les risques liées à l'« effet de répulsion » causé par les éoliennes sur certains chiroptères. A partir de ces éléments, qui intégraient donc la rareté de certaines espèces, les enjeux du projet ont été évalués pour chaque espèce et il a ainsi notamment pu être considéré de manière cohérente que l’enjeu du site pour la pipistrelle de Nathusius et la noctule commune était faible du fait du nombre très réduit de rencontres. Le seul fait qu’une autre étude aurait retenu un barème différent d’évaluation des risques au vu des rencontres ne saurait suffire à justifier que les enjeux du site ont été sous-évalués. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que le volet chiroptérologique de l’étude impact était entaché d’inexactitudes doit être écarté.

S’agissant de l’étude paysagère :

20. La CPEPESC-FC soutient que les effets cumulés des différents parcs dans l’aire d’étude éloignée du projet n’ont pas été suffisamment analysés pour appréhender sérieusement l’impact paysager afférent. Pour autant, il résulte de l’instruction que l’étude paysagère intègre une étude des effets visuels cumulés avec les parcs du Pays Jusséen, de la Roche Quatre Rivières et de Vannier-Amance, qui sont les parcs les plus proches du projet. Cette étude comporte, en plus d’une présentation de la situation du projet à l’égard de chacun des trois parcs, des photomontages permettant d’apprécier leur covisibilité. Le moyen doit par suite être écarté.

En ce qui concerne les impacts du projet sur son environnement :

S’agissant de l’atteinte visuelle :

21. Aux termes de l’article R. 111-27 du code de l’urbanisme : «   » Le projet peut être refusé ou n’être accepté que sous réserve de l’observation de prescriptions spéciales si les constructions, par leur situation, leur architecture, leurs dimensions ou l’aspect extérieur des bâtiments ou ouvrages à édifier ou à modifier, sont de nature à porter atteinte au caractère ou à l’intérêt des lieux avoisinants, aux sites, aux paysages naturels ou urbains ainsi qu’à la conservation des perspectives monumentales ".

22. Pour rechercher l’existence d’une atteinte à un paysage naturel au sens des dispositions précitées, il appartient à l’autorité administrative d’apprécier, dans un premier temps, la qualité du site naturel sur lequel la construction est projetée et d’évaluer, dans un second temps, l’impact que cette construction, compte tenu de sa nature et de ses effets, pourrait avoir sur le site.

23. Il résulte de l’instruction que le site d’implantation du projet litigieux s’inscrit dans l’entité paysagère du plateau Fayl-Billot. Ce paysage se caractérise par de vastes plaines agricoles majoritairement légèrement vallonnées, mais pouvant présenter au nord et au sud des coteaux avec des dénivellations marquées. L’environnement proche du site d’implantation accueille ainsi de nombreuses cultures ponctuées de boisements et de villages, et est déjà partiellement anthropisé par la présence de plusieurs parcs éoliens à proximité du projet, notamment le parc de Vannier-Amance. Ainsi, ce paysage, sans être dépourvu de qualité, au regard notamment de la présence de plusieurs monuments historiques, ne présente toutefois pas un intérêt particulier. Dans ce contexte, il résulte de l’instruction que l’implantation du projet a été déterminée notamment pour limiter l’impact visuel depuis les villages à proximité et limiter les superpositions visuelles pouvant générer des effets d’écrasement. Les photomontages joints au dossier de demande témoignent, à ce titre, de la faible visibilité, voire de l’absence de visibilité des aérogénérateurs en litige depuis les centres des communes les plus proches, notamment de Charmes-Saint-Valbert, Molay et La Rochelle. Les vues sur les éoliennes du projet depuis les sorties de ces villages sont également mesurées. De plus, si le parc entre en covisibilité avec des aérogénérateurs d’autres parcs, ces covisibilités demeurent limitées et leur impact est réduit par la distance existante entre le projet et les différents parcs, à l’exception du parc de Vannier-Amance. Il ne résulte ainsi pas de l’instruction que le parc engendrera un effet d’écrasement des communes proches du site du projet, ni qu’il engendrera un effet de saturation visuelle s’opposant à sa réalisation. Dans ces conditions, la CPEPESC-FC n’est pas fondée à soutenir que l’arrêté litigieux méconnaîtrait les dispositions de l’article R. 111-27 du code de l’urbanisme en raison de son impact visuel.

S’agissant de l’atteinte aux chiroptères :

24. Aux termes du I de l’article L. 181-3 du code de l’environnement : « L’autorisation environnementale ne peut être accordée que si les mesures qu’elle comporte assurent la prévention des dangers ou inconvénients pour les intérêts mentionnés aux articles L. 211-1 et L. 511-1, selon les cas ». Aux termes du premier alinéa de l’article L. 511-1 du même code : « Sont soumis aux dispositions du présent titre les usines, ateliers, dépôts, chantiers et, d’une manière générale, les installations exploitées ou détenues par toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui peuvent présenter des dangers ou des inconvénients soit pour la commodité du voisinage, soit pour la santé, la sécurité, la salubrité publiques, soit pour l’agriculture, soit pour la protection de la nature, de l’environnement et des paysages, soit pour l’utilisation économe des sols naturels, agricoles ou forestiers, soit pour l’utilisation rationnelle de l’énergie, soit pour la conservation des sites et des monuments ainsi que des éléments du patrimoine archéologique. (…) ».

25. Il résulte de l’instruction que les différentes écoutes au sol et en altitude ont révélé la présence sur le site du projet de plusieurs espèces protégées de chiroptères, dont certaines présentant une sensibilité importante à l’éolien telles que la pipistrelle de Nathusius, le Murin de Natterer, la Noctule commune et la Noctule de Lissler. Pour autant, les écoutes menées témoignent également de ce que, en dépit de la proximité de boisements et de lisières, les contacts avec les différentes espèces de chiroptères présentes sur le site ont été faibles au sol et très faibles en altitude. L’étude conclut, en prenant en compte le nécessaire défrichage au niveau des éoliennes E2, E3 et E4, à l’existence d’un risque allant de modéré à faible en terme de pertes d’habitats pour les différentes espèces et à un risque allant de modéré à nul de collision selon les espèces de chiroptères. Il ne résulte pas de l’instruction que ces différents risques aient été sous-évalués, notamment au regard des indications présentées au point 19 du présent arrêt. L’arrêté litigieux, tel que modifié par l’arrêté complémentaire du 5 septembre 2018, prévoit, de plus, un ensemble de mesures afin de réduire la sensibilité des différentes espèces de chiroptères protégées. Ainsi, concernant les risques de collision, il est notamment imposé l’implantation de modèle d’éoliennes présentant au moins 45 mètres entre le sol et le bas des pales, la limitation de l’éclairage nocturne et la mise en drapeau des pales des éoliennes E3, E4, E5 et E6 lors des trois premières heures de nuit du 1er avril au 31 octobre lorsque la vitesse du vent est inférieure à 6 m/s et que la température excède 10°C. Si la CPEPESC-FC conteste la suffisance de ces mesures de mise en drapeau, notamment quant au choix des températures, des classes de vents et des heures de bridage, elle ne verse, au soutien de ses allégations, qu’une étude généraliste qui indique que les conditions de sortie des chiroptères varient selon les espèces et les régions, mais tend à confirmer la pertinence des caractéristiques de bridage retenues, qui limiteront les risques pour la quasi-totalité des espèces rencontrées en altitude dans le cadre de l’étude. L’arrêté prescrit également, afin de prévenir les pertes d’habitat, de faire intervenir un écologue avant tout abattage des arbres identifiés comme favorables aux chiroptères. Cet abattage ne pourra, de plus, être réalisé que dans la période du 15 août au 1er novembre. Afin de compenser les pertes d’habitat, l’arrêté impose à la société pétitionnaire d’assurer un reboisement dans la forêt communale de la Rochelle d’une surface équivalente aux 75 ares défrichés et de mettre en place une dizaine d’arbres sénescents dans les bois communaux de La Rochelle. Cette mesure de compensation, au regard des risques initiaux préalablement décrits et de l’importance des mesures visant déjà à réduire les risques, est suffisante pour assurer un impact résiduel acceptable du projet sur les chiroptères. Il n’était notamment pas nécessaire de retenir une surface plus importante de reboisement. La CPEPESC-FC ne saurait à ce titre se prévaloir d’une note dépourvue de caractère contraignant de la DREAL Franche-Comté pour indiquer qu’il était nécessaire d’assurer des reboisements plus importants. Dans ces conditions, eu égard aux mesures pour éviter, réduire et compenser les conséquences du parc sur les chiroptères, l’impact résiduel du projet ne s’opposait pas à l’adoption de l’autorisation litigieuse. Par suite, le moyen tiré de ce que les mesures d’évitement, de réduction et de compensation seraient insuffisantes et le moyen tiré de ce que l’arrêté serait entaché d’une erreur d’appréciation au regard de son impact excessif sur les chiroptères doivent être écartés.

S’agissant de l’atteinte à l’avifaune :

26. Il résulte de l’instruction que les opérations de recensement menées par des observations et des écoutes ont établi la présence sur le site ou dans sa proximité immédiate de plusieurs espèces d’oiseaux protégées et cela tant en phase de migration que de nidification et d’hivernage. Concernant la phase de nidification, il a ainsi été révélé la présence de plusieurs espèces nicheuses patrimoniales, dont notamment l’Alouette lulu, le Milan noir, le Pigeon colombin, le Pic mar, le Pic noir, la Pie-grièche écorcheur, le Torcol fourmilier et la Huppe fasciée. Au regard notamment des comportements des différentes espèces nicheuses présentes sur le site, le volet avifaunistique a présenté une carte des enjeux du site, où les secteurs du projet sont classés selon l’importance des différentes zones pour l’avifaune nicheuse. Ainsi, les bocages, qui sont des lieux privilégiés de ponte sont des secteurs à enjeux forts, tandis que les cultures, où les pontes sont rares pour la quasi-intégralité des espèces, sont d’enjeux faibles et doivent être privilégiées pour l’implantation d’éoliennes. Afin de limiter les risques pour l’avifaune nicheuse, le pétitionnaire a privilégié la variante d’implantation des aérogénérateurs assurant une implantation hors des secteurs à enjeux forts. Les éoliennes E6, E7 et E8 sont certes à proximité de secteurs à enjeux, mais sont implantées dans un secteur à enjeu faible. Au regard de ces choix d’implantation, mais également du nombre limité de couples observés sur le site, notamment de Pie-grièche écorcheur, d’Alouette lulu et de Huppe fasciée, l’étude conclut de manière cohérente à l’existence d’un impact faible en raison de la perte d’habitat pendant l’exploitation. L’arrêté litigieux prescrit, de surcroît, le reboisement de 75 ares dans la forêt communale de La Rochelle, ainsi que la réalisation de dix nichoirs, afin de compenser les impacts négatifs du projet. Les risques liés aux collisions de l’avifaune nicheuse sont également appréciés comme faibles par l’étude. Si la CPEPESC-FC soutient que cet impact est sous-évalué en raison du comportement de l’Alouette lulu, de l’Alouette des champs et du Bruant proyer, elle ne justifie pas que ces espèces présenteraient un risque particulier de collision et n’établit ainsi pas que le risque de collision pour l’avifaune nicheuse aurait été minoré. L’étude souligne néanmoins que l’impact sur l’avifaune nicheuse sera moyen pendant la phase de travaux du fait des dérangements causés. Pour éviter ou du moins limiter ces dérangements, l’arrêté litigieux impose au pétitionnaire de réaliser les différentes opérations pouvant troubler le plus lourdement l’avifaune nicheuse entre le 15 juillet et le 1er avril, soit hors de la période de nidification. Au regard cette mesure, il résulte de l’instruction que l’impact résiduel en phase de travaux sera acceptable en dépit de ce que l’Aloutte lulu dispose d’une période de ponte précoce, qui peut commencer dès la deuxième décade de mars. Ainsi, les mesures pour éviter, réduire et compenser sont adaptées aux risques initiaux du site et sont suffisantes pour que l’impact résiduel du projet sur l’avifaune, notamment nicheuse, ne s’oppose pas à la délivrance de l’autorisation sollicitée. Par suite, le moyen tiré de ce que les mesures d’évitement, de réduction et de compensation seraient insuffisantes et le moyen tiré de ce que l’arrêté serait entaché d’une erreur d’appréciation au regard de son impact excessif sur l’avifaune doivent être écartés.

S’agissant de l’impact sur la source des Emottes :

27. En premier lieu, la localisation des éoliennes E1 et E2 est en dehors des différents périmètres de protection de la source des Emottes. La circonstance que ces éoliennes soient implantées à proximité du périmètre de protection rapprochée de cette source ne saurait justifier à elle seule de l’existence d’un impact sur la qualité de l’eau puisée s’opposant à la réalisation du projet. Par suite, ce moyen doit être écarté.

28. En deuxième lieu, il résulte de l’instruction que pour la réalisation du projet litigieux, il devra, d’une part, être construit sur le périmètre de protection rapprochée de la source des Emottes une piste reliant les éoliennes E2 à E4, au nord du site, aux éoliennes E5 à E8, au sud du site, et d’autre part, être redimensionné des chemins, dont le chemin du Bois de la Corne, pour permettre la circulation des véhicules de chantier. Cependant, la réalisation de la piste et le renforcement des chemins existants seront réalisés par un simple décapage de la terre végétale et par apport de matériaux inertes provenant de carrières, ainsi que l’autorise d’ailleurs l’article 12.2 de l’arrêté du 2 octobre 2012 portant notamment réglementation des périmètres de protection autour de la source des Emottes. Dans ces conditions et alors que l’association n’apporte pas d’éléments de nature à démontrer que ces mesures sont insuffisantes pour assurer la protection de la source des Emottes, le moyen tiré de ce que les travaux de réalisation d’une piste et d’élargissement de chemins dans le périmètre de protection rapprochée de la source porteraient atteinte à la qualité de l’eau doit être écarté.

29. En troisième lieu, la CPEPESC-FC soutient que le chemin du Bois de la Corne sera nécessairement l’objet de déstockage et de stationnement proscrits par l’arrêté préfectoral du 12 octobre 2012 instaurant notamment un périmètre de protection autour de la source des Emottes. Toutefois, alors que l’arrêté litigieux rappelle l’obligation s’imposant à la société Energie des Hauts de la Rigotte de respecter les prescriptions de l’arrêté du 12 octobre 2012, notamment quant aux interdictions existantes dans le périmètre de protection rapprochée de la source des Emottes, la CPEPESC-FC n’apporte aucun élément probant démontrant que le pétitionnaire ne pourrait pas assurer le stationnement des véhicules de chantier et le déstockage des matériaux nécessaires aux travaux hors du chemin du Bois de la Corne. Dans ces conditions, le moyen doit être écarté.

En ce qui concerne la méconnaissance de l’article R. 111-2 du code de l’urbanisme :

30. Aux termes de l’article R. 111-2 du code de l’urbanisme : « Le projet peut être refusé ou n’être accepté que sous réserve de l’observation de prescriptions spéciales s’il est de nature à porter atteinte à la salubrité ou à la sécurité publique du fait de sa situation, de ses caractéristiques, de son importance ou de son implantation à proximité d’autres installations ».

31. En premier lieu, pour les mêmes motifs que ceux présentés au point 27 à 29, le moyen tiré de la méconnaissance de l’article R. 111-2 du code de l’urbanisme du fait de l’atteinte portée par le projet à la source des Emottes doit être écarté.

32. En deuxième lieu, le moyen tiré de ce que l’arrêté porterait une atteinte à la source de Merdry amont contraire aux exigences de l’article R. 111-2 du code de l’urbanisme ne peut affecter la légalité de l’autorisation litigieuse qu’en tant qu’elle porte sur les éoliennes E5 et E6, qui sont les seules implantées sur le périmètre de protection rapprochée de cette source. Eu égard aux circonstances analysées aux points 6 à 9 du présent arrêt, la préfète a commis une erreur manifeste dans l’appréciation de l’atteinte à la salubrité publique en tant que l’arrêté attaqué permet la construction et l’exploitation de ces deux éoliennes. Le moyen tiré de de la méconnaissance de l’article R. 111-2 du code de l’urbanisme doit donc être accueilli dans cette mesure.

En ce qui concerne les chemins d’accès :

33. La CPEPESC-FC indique que le chemin devant être créé dans le périmètre de protection rapprochée de la source des Emottes pour relier les éoliennes au nord du site à celles au sud du site doit en principe être réalisé sur des parcelles en culture, mais qu’il ne peut être exclu que le pétitionnaire décide finalement de le réaliser, pour des raisons financières, sur des parcelles de praires bocagères, qui présentent pourtant des enjeux forts pour l’avifaune nicheuse, de sorte qu’il faudrait annuler l’arrêté en tant qu’il prévoit un tel aménagement. Toutefois, la circonstance que des plans et indications contenus dans le dossier de la demande d’autorisation, dont les mentions et le plan se trouvant aux pages 37 et 38 de l’étude d’impact, pourraient ne pas être respectés n’est pas par elle-même, sauf le cas d’éléments établissant l’existence d’une fraude à la date de la délivrance de l’autorisation, de nature à affecter la légalité de celle-ci.

En ce qui concerne la méconnaissance des dispositions de l’article R. 111-14 du code de l’urbanisme :

34. Aux termes de l’article R. 111-14 du code de l’urbanisme : " En dehors des parties urbanisées des communes, le projet peut être refusé ou n’être accepté que sous réserve de l’observation de prescriptions spéciales s’il est de nature, par sa localisation ou sa destination : / 1° A favoriser une urbanisation dispersée incompatible avec la vocation des espaces naturels environnants, en particulier lorsque ceux-ci sont peu équipés ; (…) "

35. Il ne résulte pas de l’instruction que le projet litigieux, qui n’est que de taille modeste et ne fait pas obstacle au maintien d’une activité agricole, serait de nature, compte tenu de sa localisation ou de sa destination, à favoriser une urbanisation dispersée incompatible avec la vocation des espaces naturels environnants. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l’article R. 111-14 du code de l’urbanisme doit être écarté.

En ce qui concerne la dérogation prévue au 4° de l’article L. 411-2 du code de l’environnement :

36. Si la CPEPESC-FC fait valoir que le préfet a omis de répondre à la demande de dérogation prévue au 4° de l’article L. 411-2 du code de l’environnement, il résulte de l’instruction et notamment du dossier de demande qu’en dépit de ce que l’arrêté litigieux mentionne dans ses visas une telle demande de dérogation, la société pétitionnaire n’a pas présenté de demande sur ce fondement. La CPEPESC-FC n’est donc pas fondée à soutenir que l’arrêté est illégal faute pour le préfet d’avoir répondu à la demande de dérogation présentée par la société pétitionnaire sur le fondement du 4° de l’article L. 411-2 du code de l’environnement. Elle n’est pas plus fondée à soutenir que le préfet aurait dû saisir pour avis le conseil national de la protection de la nature pour qu’il se prononce sur une telle demande.

En ce qui concerne le moyen tiré de l’exception d’illégalité :

37. L’illégalité d’un acte administratif, qu’il soit ou non réglementaire, ne peut être utilement invoquée par voie d’exception à l’appui de conclusions dirigées contre une décision administrative ultérieure que si cette dernière décision a été prise pour l’application du premier acte ou s’il en constitue la base légale

38. L’arrêté contesté ne constitue pas un acte pris pour l’application de l’arrêté du 18 mai 2016 de la préfète de la Haute-Saône fixant notamment les mesures de protection de la source de Merdry amont. Cet arrêté du 18 mai 2016 ne constitue pas davantage la base légale de l’arrêté litigieux. Par suite, la CPEPESC-FC ne peut utilement invoquer par voie d’exception l’illégalité de l’arrêté du 18 mai 2016 par lequel la préfète de la Haute-Saône a notamment fixé les mesures de protection de la source de Merdry amont. Le moyen ne peut donc qu’être écarté.

39. Il résulte de tout ce qui précède que la société Energies des Hauts de la Rigotte et la ministre de la transition écologique sont fondées à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif a annulé totalement l’arrêté de la préfète de la Haute-Saône du 20 juillet 2017. En revanche, elles ne sont pas fondées à soutenir que c’est à tort qu’il annulé cette autorisation en tant qu’elle autorise la construction et l’exploitation des éoliennes E5 et E6.

Sur les conclusions incidentes présentées par la CPEPESC-FC :

40. La CPEPESC-FC demande l’annulation de l’article 2 du jugement, par lequel le tribunal administratif de Besançon a rejeté ses conclusions à fin de communication de certains documents et ses conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle se borne cependant, au soutien de ces conclusions, à faire valoir que l’arrêté litigieux de la préfète de la Haute-Saône est illégal. Elle n’apporte ainsi aucun moyen opérant pour contester la solution retenue par le tribunal à l’article 2 de son jugement. Ces conclusions ne peuvent dès lors, en tout état de cause, qu’être rejetées.

Sur les conclusions aux fins de sursis à exécution :

41. Le présent arrêt statue sur les conclusions tendant à l’annulation du jugement du tribunal administratif de Besançon du 25 juin 2020. La requête de la société Energies des Hauts de la Rigotte tendant à ce qu’il soit sursis à son exécution est devenue par suite sans objet. Il n’y a donc plus lieu d’y statuer.

Sur les frais liés à l’instance :

42. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de rejeter les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative par la société Energies des Hauts de la Rigotte, ainsi que par la CPEPESC-FC.

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1702008 du tribunal administratif de Besançon du 25 juin 2020 est annulé en tant qu’il a annulé l’arrêté du 20 juillet 2017 de la préfète de la Haute-Saône en tant qu’il permet la construction et l’exploitation des éoliennes E1, E2, E3, E4, E7 et E8.

Article 2 : Il n’y a plus lieu de statuer sur la requête n° 20NC02093.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à l’association « Commission départementale de protection des eaux, du patrimoine, de l’environnement, du sous-sol et des chiroptères de Franche-Comté », à la société Energies des Hauts de la Rigotte et à la ministre de la transition écologique.

Copie en sera adressée au préfet de la Haute-Saône.

N°s 20NC02092, 20NC02093, 21NC01682

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