Vu la procédure suivante :

Par une requête, un mémoire en réplique enregistrés le 7 septembre 2023 et le 20 février 2024, et un mémoire récapitulatif enregistré le 15 juillet 2024, la société Vortex, représentée par M^e Pentecoste, demande à la cour :

1°) d’annuler la décision du 28 juin 2023, notifiée par un courrier en date du 21 juillet 2023, par laquelle l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM) a rejeté sa candidature en vue d’exploiter en France métropolitaine un service de radio multiplexé à temps complet par voie hertzienne en mode numérique dénommé Skyrock PLM ;

2°) d’annuler la décision n° 2023-562 du 28 juin 2023 par laquelle l’ARCOM a autorisé l’association KTO à exploiter en France métropolitaine un service de radio de catégorie D par voie hertzienne terrestre en mode numérique dénommé KTO Radio ;

3°) d’enjoindre à l’ARCOM de lui délivrer l’autorisation d’exploiter le service de radio multiplexé à temps complet par voie hertzienne en mode numérique dénommé Skyrock PLM, sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir ;

4°) d’enjoindre à l’ARCOM de délivrer à la société Skanda l’autorisation d’exploiter le service de radio multiplexé à temps complet par voie hertzienne en mode numérique dénommé Skyrock PLM, sous la même condition d’astreinte ;

5°) de mettre à la charge de l’ARCOM la somme de 10 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— sa requête est recevable dès lors qu’en sa qualité d’associée unique de la société Skanda qui n’était pas immatriculée au registre national des entreprises, elle pouvait contester les actes la concernant ;

S’agissant de la légalité interne des décisions de l’ARCOM :

— le collège de l’ARCOM a procédé à un examen d’ensemble des candidatures et n’a pas ainsi examiné l’intérêt particulier de chaque dossier de candidature ; n’étant pas en situation de compétence liée, il a méconnu son office ; il a méconnu l’alinéa 8 de l’article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ;

— l’ARCOM a commis une erreur de droit en limitant au seul marché du multiplex métropolitain son appréciation au regard de l’intérêt du public des programmations proposées par les candidats ;

— l’ARCOM a mis en œuvre seulement deux critères qui ne permettent pas de sélectionner le projet répondant au mieux à l’intérêt du public ; elle a commis une erreur de droit en appliquant, d’une part, le critère tenant à la diversité des formats des services autorisés, qui n’est pas un critère en lui-même mais le détournement de l’impératif prioritaire de la diversification des opérateurs, et, d’autre part, le critère du partage des ressources publicitaires, qui ne constitue pas un impératif prioritaire prévu par l’article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ;

— elle a commis une erreur de droit en appréciant les programmations des services Skyrock PLM et KTO Radio au regard de la dichotomie programme musical / programme parlé, qui n’est pas un critère de départage des candidatures ;

— elle a commis une erreur d’appréciation en estimant que la programmation de Skyrock PLM est essentiellement musicale alors que ce service propose de nombreux programmes parlés diffusés sur les tranches horaires les plus écoutées ;

— elle a méconnu l’originalité de la programmation de Skyrock PLM, qui propose également des programmes de différentes durées et une interactivité avec les auditeurs et dont le public ciblé n’est pas restreint « aux militaires et à leurs familles » ; la programmation de KTO Radio n’est pas originale dès lors qu’elle est déjà représentée par de nombreuses radios sur la couche métropolitaine et qu’une très grande partie de son programme est constitué de rediffusions ; sa programmation à caractère confessionnel ne vise qu’un public extrêmement restreint ;

— l’ARCOM a commis une erreur d’appréciation en estimant que Skyrock PLM ne satisfaisait pas mieux l’intérêt du public et l’impératif prioritaire de sauvegarde du pluralisme des courants d’expression socio-culturels que le service KTO Radio ;

— l’ARCOM a utilisé deux raisonnements différents pour apprécier le public visé par les services Skyrock PLM et KTO Radio ; elle a ainsi méconnu le principe de l’égalité de traitements des candidats ;

— elle n’a pas tenu compte de la faiblesse de l’auditoire du service KTO Radio et du contenu de ses programmes, qui reprennent en partie les programmes du service télévisuel KTO lesquels enseignent un catéchisme radical ;

— l’ARCOM a commis une erreur de droit en retenant le projet du service KTO qui n’est pas de nature à garantir l’objectivité et l’honnêteté de l’information et le pluralisme confessionnel ;

— l’appartenance de Skyrock PLM au groupe Vortex, qui dispose déjà de deux autorisations en DAB + sur la couche métropolitaine n’est pas un motif recevable de nature à justifier le rejet de sa candidature ;

— l’attribution de la fréquence à l’association KTO ne permet pas davantage de préserver la diversification des opérateurs, puisque l’un des membres fondateurs de cette association dispose déjà de deux fréquences permettant d’émettre en DAB + sur la couche métropolitaine ;

— l’ARCOM n’a pas pris en considération l’absence de garanties financières du service KTO Radio qui repose sur un modèle économique très fragile ;

— en application de l’article 29-1 de la loi du 30 septembre 1986, elle ne doit pas favoriser les services radio faisant appel à une rémunération de la part des usagers ; elle aurait dû prendre en considération ce critère ;

— elle n’a pas pris en considération l’absence de toute expérience radiophonique du service KTO Radio alors qu’au contraire, le programme Skyrock PLM dispose d’une forte expérience ; cette différence objective entre les deux projets aurait dû être déterminante dans l’appréciation comparée des mérites respectifs des services radio ;

— pour rejeter sa candidature, l’ARCOM s’est fondée sur le motif tiré de la répartition des ressources publicitaires disponibles sur le marché radiophonique qui n’est prévu par aucune disposition législative ou réglementaire ; ce critère ne peut être utilisé en lui-même pour comparer l’intérêt pour le public de deux projets ; en tout état de cause, ce critère ne départage pas les candidatures de Skyrock PLM et KTO Radio dès lors que le service Skyrock PLM n’a pas recours au marché publicitaire pour son financement ;

— l’ARCOM a méconnu l’impératif prioritaire de diversification des opérateurs, les trois groupes RTL, NRJ et Lagardère disposant à eux seuls de dix réseaux radiophoniques, alors que Skyrock ne dispose que d’un réseau en FM et un réseau en DAB+ ;

— le service KTO Radio ne respecte pas la programmation proposée ;

Sur la légalité externe des décisions de l’ARCOM :

— les décisions ont été prises à la suite d’une procédure irrégulière dès lors que le comité territorial de Bordeaux n’a pas compétence pour instruire les dossiers de candidatures en DAB + sur l’ensemble du territoire métropolitain ;

— la décision rejetant sa candidature n’est pas signée par le président de l’ARCOM en méconnaissance de l’article 4 du décret du 1er avril 2022 ;

— elle est insuffisamment motivée quant à la mise en œuvre du critère tiré du partage des ressources publicitaires ; l’ARCOM ne peut légalement fonder sa décision de rejet sur des considérations générales.

Par des mémoires en défense enregistrés le 13 novembre 2023 et le 14 mars 2024, l’ARCOM conclut au rejet de la requête.

Elle soutient que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

Par des mémoires enregistrés le 13 novembre 2023 et le 13 mars 2024, un mémoire en production de pièces enregistré le 12 avril 2024 et un mémoire enregistré le 24 juin 2024, l’association KTO, représentée par le cabinet Briard, conclut au rejet de la requête et à ce que le versement de la somme de 10 000 euros soit mis à la charge de la société Vortex au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— à titre principal, la requête formée au nom de la société Vortex est irrecevable pour défaut d’intérêt à agir dès lors que la candidature du service radio Skyrock PLM a été présentée par la société Skanda qui, alors même qu’elle était en voie d’obtention de la personnalité juridique, pouvait elle même ester en justice ;

— l’intervention de la société Skanda, réalisée après l’expiration des délais de recours contentieux, ne peut lui permettre, en dépit de son intérêt pour agir, de faire abstraction de la circonstance que la décision attaquée est devenue définitive à son égard ;

— l’intervention volontaire de la société Skanda doit s’analyser comme une requête nouvelle, introduite après l’expiration des délais des recours contentieux et, par suite, irrecevable pour tardiveté ;

— à titre subsidiaire, les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

Par un « mémoire en intervention volontaire », enregistré le 21 février 2024, la société Skanda, représentée par M^e Pentecoste, s’associe aux conclusions à fin d’annulation présentées par la société Vortex, et demande en outre à la cour de mettre à la charge de l’ARCOM la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle reprend à son compte les moyens invoqués par la société Vortex.

Par des mémoires enregistrés les 12 avril, 24 mai et 23 juillet 2024, un mémoire de production de pièce enregistré le 12 avril 2024, la société Vortex et la société Skanda, représentées par M^e Pentecoste, persistent dans leurs conclusions et demandent, en outre, à la cour d’enjoindre à l’ARCOM de délivrer à la société Skanda l’autorisation d’exploiter le service de radio multiplexé à temps complet par voie hertzienne en mode numérique dénommé Skyrock PLM, sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir.

Elles persistent dans leurs moyens et soutiennent, en outre, que :

— l’ARCOM n’a pas procédé à un examen approfondi de son dossier de candidature et n’a pas pris en considération les éléments essentiels de ce dossier ;

— les enquêtes d’audience mettent en évidence la très faible audience de KTO Radio, soit moins de 0,1 % des audiences, cet élément postérieur aux décisions en litige pouvant être pris en considération dans l’appréciation des candidatures de Skyrock PLM et de KTO Radio.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code des relations entre le public et 1'administration ;

— la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ;

— la loi n° 2021-1382 du 25 octobre 2021 ;

— le décret n° 2011-732 du 24 juin 2011 ;

— le décret n° 2022-469 du 1er avril 2022 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Larsonnier,

— les conclusions de M^me Bernard, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Pentecoste, avocat de la société Vortex et de la société Skanda, et de M^e Briard, avocat de l’association KTO.

Considérant ce qui suit :

1. Par une décision n° 2022-442 du 13 juillet 2022, publiée au Journal officiel de la République française du 19 juillet 2022, l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM) a lancé un appel à candidatures pour l’édition d’un service de radio multiplexé à temps complet diffusé par voie hertzienne terrestre en mode numérique en bande III couvrant une zone géographique correspondant à l’ensemble du territoire métropolitain. Cet appel à candidatures concernait exclusivement les catégories de services de radio D et E, c’est-à-dire respectivement les services de radio thématiques à vocation nationale et les services de radio généralistes à vocation nationale. La société Skanda a présenté sa candidature pour la diffusion d’un service de radio de catégorie D dénommé Skyrock Pour Les Militaires (PLM). Par une décision du 28 juin 2023, notifiée par un courrier en date du 21 juillet 2023, l’ARCOM a rejeté sa candidature. Par une décision n° 2023-562 du 28 juin 2023, l’ARCOM a autorisé l’association KTO à exploiter en France métropolitaine un service de radio de catégorie D par voie hertzienne terrestre en mode numérique dénommé KTO Radio. La société Vortex et la société Skanda demandent à la cour d’annuler ces décisions.

Sur les conclusions à fin d’annulation

En ce qui concerne la légalité externe :

2. En premier lieu, il ressort des articles 1 à 7 de la loi du 25 octobre 2021 relative à la régulation et à la protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique que l’ARCOM est issue de la fusion du Conseil supérieur de l’audiovisuel et de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet. Selon les dispositions de l’article 33 de cette même loi, les mots « Conseil supérieur de l’audiovisuel » dans la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication sont remplacés par les mots : « Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique ». Aux termes de l’article 35 de la loi du 25 octobre 2021 : « I. – L’article 5 entre en vigueur le 1er janvier 2022. / II. – Les mandats des membres du Conseil supérieur de l’audiovisuel ne sont pas interrompus du fait de l’entrée en vigueur de la présente loi ». Ainsi, à partir du 1er janvier 2022, le Conseil supérieur de l’audiovisuel est devenu l’ARCOM, laquelle a repris et poursuivi ses missions.

3. Aux termes de l’article 9 du décret du 24 juin 2011 relatif aux comités techniques prévus à l’article 29-3 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication, alors en vigueur à la date des décisions en litige : « () Lorsqu’un appel aux candidatures porte sur un service dont la zone de diffusion s’étend sur le ressort de plusieurs comités, l’assemblée plénière du Conseil supérieur de l’audiovisuel désigne le comité chargé d’assurer l’instruction des dossiers de candidature. () ».

4. Il ressort des pièces du dossier que l’appel à candidatures pour l’édition d’un service de radio multiplexé à temps complet diffusé par voie hertzienne terrestre en mode numérique en bande III couvrant une zone géographique correspondant à l’ensemble du territoire métropolitain, a été lancé, ainsi qu’il a déjà été dit, par une décision du 13 juillet 2022 de l’ARCOM, qui avait succédé au CSA et repris ses missions depuis le 1er janvier 2022. Il résulte des dispositions de la loi du 25 octobre 2021, citées au point 2, et des dispositions de l’article 9 du décret du 24 juin 2011, citées au point 3, que l’assemblée générale de l’ARCOM était compétente, quand bien même le pouvoir réglementaire n’avait pas formellement modifié les dispositions du décret du 24 juin 2011 pour remplacer les mots « Conseil supérieur de l’audiovisuel » par « Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique », pour désigner le comité territorial de Bordeaux à fin d’instruire les dossiers de candidatures présentés dans le cadre de l’appel à candidatures du 13 juillet 2022. Il s’ensuit que le moyen tiré de ce que les décisions en litige auraient été prises à la suite d’une procédure irrégulière doit être écarté.

5. En deuxième lieu, aux termes de l’article 32 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication : « () Les refus d’autorisation sont motivés et sont notifiés aux candidats dans un délai d’un mois après la publication prévue à l’alinéa précédent. Lorsqu’ils s’appliquent à un service de radio diffusé par voie hertzienne terrestre, ils peuvent être motivés par référence à un rapport de synthèse explicitant les choix de l’autorité au regard des critères mentionnés aux articles 1er et 29 ». Aux termes de l’article L. 212-1 du code des relations entre le public et 1'administration : « Toute décision prise par une administration comporte la signature de son auteur ainsi que la mention, en caractères lisibles, du prénom, du nom et de la qualité de celui-ci. () ». Aux termes de l’article 4 du décret du 1er avril 2022 relatif à l’organisation et au fonctionnement de l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique : " Pour l’organisation et le fonctionnement de l’autorité, le président : () / 4° Signe tous les actes relatifs à la compétence de l’autorité ; () ".

6. Lorsqu’une décision est prise par une autorité à caractère collégial, il est satisfait aux exigences découlant de ces prescriptions dès lors que la décision comporte la signature du président de cette autorité, accompagnée des mentions, en caractères lisibles, prévues par l’article L. 212-1 du code des relations entre le public et 1'administration. Il ressort des pièces du dossier que le refus d’accorder à la société Skanda une autorisation d’exploiter le service Skyrock PLM multiplexé à temps complet par voie hertzienne (DAB+ et métropolitain) a été décidé par le collège de l’ARCOM dans sa séance plénière du 28 juin 2023 et que l’exemplaire du procès-verbal de cette séance notifié à la société n’a pas été signé par le président de l’ARCOM mais par le « secrétariat du collège ». Toutefois, ce procès-verbal a été notifié à la société Skanda par un courrier du 21 juillet 2023 signé par Roch-Olivier Maistre, président de l’ARCOM, dont le prénom, le nom et la qualité étaient indiqués. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que la décision rejetant la candidature de la société Skanda serait irrégulière, faute de signature du président de l’ARCOM, doit être écarté.

7. En troisième lieu, il ressort des termes du procès-verbal du 28 juin 2023 qu’avant de mentionner de manière suffisamment précise les considérations de droit et de fait sur lesquelles les décisions en litige se fondent, l’ARCOM a, dans un paragraphe introductif, rappelé le contexte dans lequel elle a procédé à l’examen des candidatures et a indiqué qu’ « afin de permettre le déploiement effectif de la radio numérique terrestre dans les conditions prévues par la loi n° 86-1068 du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication, l’Autorité a veillé à garantir le pluralisme des courants d’expression socioculturels en s’attachant à la diversité des formats des services autorisés tout en tenant compte des possibilités de partage des ressources publicitaires ». Aucune disposition textuelle n’interdit à l’ARCOM de procéder ainsi. Il ressort des motifs des décisions en litige que l’ARCOM ne s’est pas fondée sur le critère tiré « des possibilités de partage des ressources publicitaires » pour autoriser l’association KTO à exploiter le service KTO Radio et rejeter la candidature du service Skyrock PLM. Dans ces conditions, le moyen tiré de l’insuffisante motivation des décisions en litige en tant qu’elles mettent en œuvre le critère des « possibilités de partage des ressources publicitaires » doit être écarté.

En ce qui concerne la légalité interne :

8. L’article 29-1 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication prévoit que l’usage des fréquences pour la diffusion de services de radio par voie hertzienne terrestre en mode numérique est autorisé par l’ARCOM, dans les conditions prévues par cet article et qu’elle publie une liste de fréquences disponibles ainsi qu’un appel à candidatures pour les zones géographiques et les catégories de services qu’elle a préalablement déterminées. Aux termes de ce même article, « L’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique accorde les autorisations d’usage de la ressource radioélectrique aux éditeurs de services en appréciant l’intérêt de chaque projet au regard des impératifs prioritaires mentionnés à l’article 29 et des critères mentionnés aux 1° à 5° du même article./ L’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique accorde le droit d’usage aux services de radio diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique en tenant également compte de la cohérence des propositions formulées par les candidats en matière de regroupement technique et commercial avec d’autres services. Dans la limite de la disponibilité des ressources radioélectriques, elle autorise en priorité les services de radio préalablement autorisés en mode analogique sur la base de l’article 29 qui sont reçus dans la même zone géographique./()/ IV.-Dans la mesure de leur viabilité économique et financière, notamment au regard de la ressource publicitaire, l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique favorise les services ne faisant pas appel à une rémunération de la part des usagers et contribuant à renforcer la diversité des opérateurs ainsi que le pluralisme de l’information ». Aux termes de l’article 29 de cette même loi : " () / L''autorité accorde les autorisations en appréciant l’intérêt de chaque projet pour le public, au regard des impératifs prioritaires que sont la sauvegarde du pluralisme des courants d’expression socio-culturels, la diversification des opérateurs, et la nécessité d’éviter les abus de position dominante ainsi que les pratiques entravant le libre exercice de la concurrence. / Elle tient également compte : /1° De l’expérience acquise par le candidat dans les activités de communication ; / 2° Du financement et des perspectives d’exploitation du service notamment en fonction des possibilités de partage des ressources publicitaires entre les entreprises de presse écrite et les services de communication audiovisuelle ; / 3° Des participations, directes ou indirectes, détenues par le candidat dans le capital d’une ou plusieurs régies publicitaires ou dans le capital d’une ou plusieurs entreprises éditrices de publications de presse ; / 4° Pour les services dont les programmes comportent des émissions d’information politique et générale, des dispositions envisagées en vue de garantir le caractère pluraliste de l’expression des courants de pensée et d’opinion, l’honnêteté de l’information et son indépendance à l’égard des intérêts économiques des actionnaires, en particulier lorsque ceux-ci sont titulaires de marchés publics ou de délégations de service public ; / 5° De la contribution à la production de programmes réalisés localement ; / () ".

9. Par deux communiqués n° 34 du 29 août 1989 et n° 281 du 10 novembre 1994, le conseil supérieur de l’audiovisuel, faisant usage de la compétence qui lui a été conférée par l’article 29 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, a déterminé cinq catégories de services en vue de l’appel à candidature pour l’exploitation de services de radiodiffusion sonore par voie hertzienne terrestre. Ces cinq catégories, rappelées par l’appel à candidatures du 17 février 2021, sont ainsi définies : services associatifs éligibles au fonds de soutien, mentionnés à l’article 80 de la loi (catégorie A), services locaux ou régionaux indépendants ne diffusant pas de programme national identifié (catégorie B), services locaux ou régionaux diffusant le programme d’un réseau thématique à vocation nationale (catégorie C), services thématiques à vocation nationale (catégorie D), et services généralistes à vocation nationale (catégorie E).

10. Il ressort des pièces du dossier qu’avant l’appel à candidatures du 13 juillet 2022, les radios privées autorisées en DAB + sur la couche métropolitaine étaient au nombre de dix-neuf, réparties en catégorie D (seize radios) et en catégorie E (trois radios) et les radios publiques au nombre de six. Parmi ces vingt-cinq radios, quinze radios proposent une programmation majoritairement musicale, quatre radios ont une programmation généraliste et six radios proposent une programmation axée sur un thème spécifique (humour et pop-rock ; bien-être ; information et information économique). Parmi les dix-neuf radios privées, quatre appartiennent au groupe NRJ, les groupes Lagardère, M6 et SFR Altice disposent chacun de trois autorisations et le groupe Vortex de deux autorisations. Une seule fréquence faisait l’objet de l’appel à candidatures. L’association KTO pour le service KTO Radio, la société Littérature Radio pour le service Littérature Radio, la société Nostalgie Plus pour le service Nostalgie Plus et la société Skanda pour le service Skyrock PLM ont présenté leurs candidatures. A l’issue de cet appel à candidatures, l’ARCOM a autorisé, ainsi qu’il a déjà été dit, le service KTO Radio.

11. Il ressort de la décision rejetant la candidature du service Skyrock PLM que l’ARCOM a estimé que ce service radio était susceptible de contribuer dans une moindre mesure, d’une part, à l’impératif prioritaire de sauvegarde du pluralisme des courants d’expression socio-culturels et, d’autre part, à celui de diversification des opérateurs que le service KTO Radio. L’ARCOM a retenu que Skyrock PLM, qui propose un axe éditorial portant sur le renforcement du lien entre l’armée et la nation et sur la vie au quotidien des militaires, à destination des militaires, de leurs familles et de l’ensemble des auditeurs, était susceptible de contribuer dans une moindre mesure à la sauvegarde du pluralisme des courants d’expression socio-culturels que le service KTO Radio, du fait de sa programmation très majoritairement musicale, alors que parmi les vingt-cinq radios déjà autorisées sur la couche métropolitaine, quinze services proposaient déjà une programmation musicale, dont celles de Mouv', Skyrock et Skyrock Klassiks, proches de celle proposée par Skyrock PLM, que le temps d’antenne correspondant aux éléments du programme plus particulièrement destinés aux militaires et à leurs familles était réduit et que ces derniers étaient composés essentiellement d’une alternance de titres musicaux et de courtes rubriques d’information générale et militaire en matinée ou de dédicace en soirée. En revanche, l’ARCOM a relevé que la programmation proposée par le service KTO Radio était majoritairement parlée, destinée à tous publics, notamment au public chrétien, qui ne disposait pas de service dédié au sein des multiplex métropolitains, traitant des questions de spiritualité et de bien commun, valorisant les rencontres entre religions et cultures à travers des programmes de différentes durées et l’interactivité en direct avec les auditeurs. En outre, l’ARCOM a retenu que le groupe Vortex auquel appartient le service Skyrock PLM disposait déjà de deux autorisations en DAB+ sur une couche métropolitaine alors que l’association KTO disposera seulement d’une autorisation à l’issue de l’appel à candidatures.

12. En premier lieu, en indiquant dans la décision rejetant la candidature du service Skyrock PLM avoir procédé à un examen d’ensemble des demandes d’autorisation en vue de l’exploitation d’un service de radio multiplexé à temps complet par voie hertzienne par mode numérique sur la couche métropolitaine, l’ARCOM a uniquement entendu rendre compte de ce que, comme le lui impose l’article 29-1 de la loi du 30 septembre 1986, elle avait statué sur l’ensemble des candidatures dont elle était saisie et décidé de leur acceptation ou de leur rejet au cours d’une même séance, sans que puisse être déduit de cette mention le fait qu’elle n’aurait pas procédé à un examen réel et complet des mérites de chaque demande. Il ressort des pièces du dossier qu’elle a procédé à cet examen. Les sociétés Vortex et Skanda ne sont, par suite, pas fondées à soutenir que la décision en litige serait entachée d’une erreur de droit.

13. En deuxième lieu, l’appel à candidatures du 13 juillet 2022 portait sur l’attribution à un service de radio multiplexé diffusé par voie hertzienne terrestre en mode numérique en bande III, de la dernière fréquence disponible sur la couche métropolitaine. Dès lors, l’ARCOM n’a pas commis d’erreur de droit, contrairement à ce que soutiennent les sociétés Vortex et Skanda, en procédant à l’appréciation de l’intérêt des projets des candidats au regard des impératifs prioritaires et des critères prévus par l’article 29-1 de la loi du 30 septembre 1986 et des caractéristiques en DAB + sur la couche métropolitaine.

14. En troisième lieu, il ressort des pièces du dossier que l’ARCOM a apprécié l’intérêt du projet de Skyrock PLM au regard de l’ensemble des impératifs prioritaires mentionnés à l’article 29 de la loi du 30 septembre 1986 et des critères mentionnés aux 1° à 5 du même article, conformément aux dispositions de l’article 29-1 de cette loi. Elle n’a pas entaché sa décision rejetant cette candidature d’erreur de droit en retenant que le service Skyrock PLM n’était susceptible de contribuer que dans une moindre mesure à deux impératifs prioritaires prévus par l’article 29 de la loi du 320 septembre 1986 sans se prononcer sur l’intérêt du projet au regard des autres impératifs prioritaires et critères prévus par l’article 29 de la loi du 30 septembre 1986, alors que ces deux motifs étaient suffisants pour écarter sa candidature. En outre, il ressort des termes des décisions en litige que l’ARCOM ne s’est pas fondée, ainsi qu’il a déjà été dit au point 7, sur le critère tiré « des possibilités de partage des ressources publicitaires » pour autoriser l’association KTO à exploiter le service KTO Radio et rejeter la candidature du service Skyrock PLM. Dans ces conditions, les sociétés Vortex et Skanda ne peuvent utilement soutenir que l’ARCOM ne pouvait légalement appliquer ce critère pour départager les candidatures de Skyrock PLM et de KTO Radio.

15. En quatrième lieu, dans le cadre de son appréciation de l’intérêt de chaque projet pour le public au regard de l’impératif prioritaire de sauvegarde du pluralisme des courants d’expression socio-culturels, l’ARCOM pouvait se fonder, sans commettre d’erreur de droit, sur des éléments d’appréciation comme les différences de formats des projets des candidats et procéder, après l’analyse des programmes proposés, à leur qualification en programmation « parlée » et en programmation « musicale », ces deux qualifications n’étant pas exclusives l’une de l’autre et ne faisant pas obstacle à l’appréciation de leur contenu par l’ARCOM.

16. En cinquième lieu, il ressort des pièces du dossier, notamment du dossier de candidature de Skyrock Pour Les Militaires (PLM), que ce service radio a « vocation à renforcer le lien armée-nouvelle génération » et que, grâce à un partenariat avec le ministère des armées, il reçoit des informations dédiées et peut inviter un intervenant faisant l’actualité notamment militaire, lors de la matinale d’actualités générales et militaires de 6 heures à 9 heures. Ce partenariat lui permet également d’organiser, une fois par mois, une émission spéciale sur l’engagement militaire, les événements militaires, la vie quotidienne des militaires, et des entretiens avec des personnalités liées à l’actualité militaire. De 18 heures à 21 heures, ce service radio prévoit également, entre la diffusion de titres musicaux, des dédicaces et des messages personnels des militaires et de leurs proches ainsi que des annonces sur des événements à venir. En dehors de ces tranches horaires, la programmation proposée est majoritairement musicale, axée sur les musiques urbaines, composées de rap et de groove- RnB entièrement francophones, avec un « flux musical urbain » diffusé de 9 heures à 18 heures et une émission MiliMondo diffusée entre 21 heures et 6 heures, dédiée à la musique et aux « éléments sonores » provenant de l’outre-mer. Ce service radio s’adresse aux jeunes, jeunes-adultes et adultes, intéressés le cas échéant par l’engagement militaire, et aux militaires et à leurs proches appréciant les musiques urbaines. Cette programmation n’est pas, contrairement à ce que soutiennent les sociétés Vortex et Skanda, susceptible d’intéresser l’ensemble des citoyens, quand bien même elle traite de la défense de la nation. Il ressort des pièces du dossier que sont déjà autorisés à diffuser leurs programmes en DAB+ sur la couche métropolitaine la radio Skyrock, dont la programmation est essentiellement musicale, axée sur le rap à hauteur de 60 % et sur le groove- RnB à hauteur de 20 % et composée principalement de nouveautés, et la radio Skyrock Klassiks, qui propose une programmation musicale entièrement dédiée au groove-rap français. En outre, est également autorisée Mouv', radio du service public, dont la programmation musicale est consacrée aux musiques urbaines et au hip hop. Au vu de ces éléments, la programmation musicale de Skyrock PLM, axée sur les musiques urbaines, est déjà représentée dans la zone.

17. Il ressort des pièces du dossier, notamment du dossier de candidature de l’association KTO, que la programmation du service KTO Radio a notamment pour " ambition de valoriser la rencontre entre les religions et entre les cultures ; () donner la parole aux acteurs de terrain comme aux chercheurs sur les urgences du monde ; () organiser des échanges entre visions différentes dans un climat franc et apaisé ; permettre aux croyants et aux non croyants de savoir ce que pensent et vivent les catholiques ". Il ressort de la grille des programmes que la programmation de KTO Radio est majoritairement parlée et qu’elle alterne, d’une part, des émissions ou rubriques dédiées à la vie des chrétiens, notamment des catholiques, et de l’Eglise catholique, à la une des hebdos de la presse chrétienne, à des rencontres avec des prêtres ou des évêques, à l’enseignement du Pape depuis Rome, à l’étude de textes liturgiques, à la retransmission des offices du dimanche et, d’autre part, des débats autour d’une question d’actualité avec des intervenants de tous horizons, des émissions portant sur des dossiers historiques ou des réflexions philosophies autour des grands thème de l’humanité, sur la spiritualité en général, avec des témoignages de divers invités, dont des artistes, témoignant de leur parcours de vie et de leurs questionnements spirituels, des retransmission de conférences ou de tables rondes d’experts ou d’universitaires sur des sujets de sociétés et environnementaux. Le public visé est ainsi plus large que les seuls auditeurs catholiques et, par suite, se révèle plus large que celui visé par le service Skyrock PLM, axé sur les militaires et leurs proches et un public jeunes-jeunes adultes. Si le programme de KTO Radio traite de spiritualité, il se distingue, contrairement à ce que soutiennent les sociétés Vortex et Skanda, de celui du service Air Zen tourné davantage vers le bien-être. En outre, si le service KTO Radio et les radios généralistes du service public peuvent être amenés à traiter des mêmes thèmes, notamment des thèmes de société ou environnementaux, cette seule circonstance, qui au demeurant permet un traitement différencié de l’information et favorise le caractère pluraliste de l’expression des courants de pensée et d’opinion, n’est pas de nature à faire regarder la programmation de KTO Radio comme étant déjà représentée en DAB+ sur la couche métropolitaine. Il s’ensuit que le programme de KTO Radio s’avère original en DAB + sur la couche métropolitaine. Si les sociétés Vortex et Skanda soutiennent que le service KTO Radio propose de nombreuses rediffusions, il ressort des pièces du dossier qu’il propose, d’une part, des émissions qui ont été diffusées sur la chaîne de télévision KTO TV et qui n’ont donc jamais été diffusées à la radio et, d’autre part, des rediffusions de programmes radiophoniques à des horaires différents de ceux auxquels ils ont été initialement diffusés et susceptibles ainsi d’intéresser un public différent de celui présent lors des premières diffusions. Dans ces conditions, ces rediffusions n’affectent pas la variété des programmes. En se fondant sur certaines émissions diffusées par KTO TV, les sociétés Vortex et Skanda soutiennent que la programmation de KTO Radio n’est pas de nature à garantir l’objectivité, l’honnêteté de l’information et le pluralisme confessionnel, que ce service radio prône un catholicisme radical et méconnaît la laïcité. Toutefois, il ne ressort pas du dossier de candidature que la programmation du service KTO Radio tendrait à propager les idées d’un courant radical ou intégriste de la religion catholique. En tout état de cause, si lors de la diffusion de ses programmes, le service KTO Radio méconnaissait ses obligations découlant de la convention conclue avec l’ARCOM, il appartiendra à cette dernière d’envisager de mettre en œuvre des sanctions. Enfin, la circonstance, postérieure aux décisions en litige, que le service KTO Radio aurait une faible audience est sans incidence sur l’appréciation de l’intérêt de sa candidature à la date des décisions attaquées.

18. Au vu de l’ensemble des éléments énoncés aux points 16 et 17, notamment de la circonstance que le public visé par le service KTO Radio est plus large que celui visé par le service Skyrock PLM, l’ARCOM n’a pas inexactement apprécié l’intérêt du public du DAB + sur la couche métropolitaine, qui ne disposait que de peu de services radio proposant des programmations « parlées », et n’a pas ainsi méconnu l’impératif prioritaire de sauvegarde du pluralisme des courants d’expression socio-culturels en rejetant la candidature de Skyrock PLM et en autorisant le service KTO Radio.

19. En sixième lieu, il ne ressort pas des pièces du dossier, ni des termes des décisions en litige que l’ARCOM aurait apprécié les publics auxquels s’adressent les services radios Skyrock PLM et KTO Radio selon des méthodes différentes ou selon des raisonnements différents et aurait, ainsi, commis une erreur de droit et méconnu le principe de l’égalité de traitements des candidatures.

20. En septième lieu, il ressort des pièces du dossier que l’association KTO remplit le critère tiré de l’expérience acquise dans les activités de communication prévu par le 1° de l’article 29 de la loi du 30 septembre 1986 dès lors qu’elle dispose d’une expérience en matière télévisuelle depuis vingt ans. En tout état de cause, dans les circonstances de l’espèce, eu égard notamment à ce qui a été dit aux points 16 et 17, même si le service KTO Radio n’a pas d’expérience dans le domaine radiophonique, contrairement au groupe Skyrock, l’ARCOM n’a pas fait une inexacte application des critères qu’il lui appartient de concilier en vertu des dispositions de l’article 29 de la loi du 30 septembre 1986 et n’a pas entaché les décisions en litige d’erreur de droit et d’erreur d’appréciation.

21. En huitième lieu, il ne ressort pas des pièces du dossier que le service KTO Radio, dont les fonds proviennent de dons, rencontrerait des difficultés financières et reposerait sur un modèle économique fragile. En outre, le financement par des donateurs ne saurait être regardé comme une rémunération de la part des usagers du service KTO Radio au sens des dispositions du IV de l’article 29-1 de la loi du 30 septembre 1986. Par suite, l’ARCOM n’a pas méconnu ces dispositions.

22. En neuvième lieu, il ressort des pièces du dossier qu’avant l’appel à candidatures, l’association KTO ne disposait d’aucune autorisation d’exploiter un service radio. La circonstance que la société Hachette, qui est un des membres fondateurs de l’association KTO, appartienne au groupe Lagardère qui dispose de trois autorisations en DAB + sur la couche métropolitaine ne peut faire regarder l’association KTO comme disposant d’autorisations. En revanche, le groupe Vortex dispose déjà de deux autorisations en DAB + sur la couche métropolitaine. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce qu’en prenant les décisions en litige, l’ARCOM aurait méconnu l’impératif prioritaire de la diversification des opérateurs doit être écarté.

23. En dixième et dernier lieu, la circonstance, à la supposer établie, que postérieurement à la décision de l’ARCOM du 28 juin 2023, l’association KTO exploiterait le service KTO Radio en méconnaissance de ses obligations prévues par la convention conclue avec l’ARCOM est sans incidence sur la légalité de cette décision qui s’apprécie à la date à laquelle elle a été prise. Par suite, ce moyen ne peut qu’être écarté comme inopérant.

24. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les fins de non-recevoir soulevées par l’association KTO, que les conclusions tendant à l’annulation des décisions du 28 juin 2023 par lesquelles l’ARCOM a rejeté la candidature de Skyrock PLM et a autorisé l’association KTO à exploiter en France métropolitaine un service de radio de catégorie D par voie hertzienne terrestre en mode numérique dénommé KTO Radio doivent être rejetées, ainsi que, par voie de conséquence, les conclusions à fin d’injonction sous astreinte.

Sur les frais liés à l’instance :

25. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l’ARCOM, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que la société Vortex et la société Skanda demandent au titre des frais liés à l’instance. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Vortex la somme de 2 000 euros à verser à l’association KTO sur le fondement des mêmes dispositions.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société Vortex et les conclusions de la société Skanda sont rejetées.

Article 2 : La société Vortex versera à l’association KTO la somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Vortex, à la société Skanda, à l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique et à l’association KTO.

Délibéré après l’audience du 10 mars 2025, à laquelle siégeaient :

— M^me Menasseyre, présidente,

— M^me Vrignon-Villalba, présidente assesseure,

— M^me Larsonnier, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 1er avril 2025.

La rapporteure,

V. Larsonnier La présidente,

A. Menasseyre

Le greffier,

P. Tisserand

La République mande et ordonne à la ministre de la culture en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

N° 23PA03993