Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

M^me C A a demandé au tribunal administratif de Nîmes d’annuler la décision du 15 septembre 2021 par laquelle le directeur du centre hospitalier du Pays d’Aix – centre hospitalier intercommunal Aix – Pertuis l’a suspendue de ses fonctions sans rémunération, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu’à la production d’un justificatif de vaccination, d’enjoindre au directeur du centre hospitalier du Pays d’Aix – centre hospitalier intercommunal Aix – Pertuis de lui verser la rémunération due depuis sa suspension dans un délai de 15 jours à compter de la notification du jugement et de mettre à la charge du centre hospitalier du Pays d’Aix – centre hospitalier Aix – Pertuis la somme de 1 800 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par un jugement n° 2103708 du 2 février 2023, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête, enregistrée le 3 avril 2023, M^me A, représentée par M^e Lê et M^e Bizon Francesconi, demande à la cour :

1°) d’annuler le jugement du tribunal administratif de Nîmes du 2 février 2023 ;

2°) d’annuler la décision du 15 septembre 2021 par lequel le directeur du centre hospitalier du Pays d’Aix – centre hospitalier intercommunal Aix – Pertuis l’a suspendue de ses fonctions sans rémunération à compter du 15 septembre 2021 ;

3°) d’enjoindre au centre hospitalier du Pays d’Aix – centre hospitalier intercommunal Aix – Pertuis de lui verser les salaires dus depuis sa suspension avec rétablissement de ses droits dans un délai de 15 jours à compter de la notification de la décision à intervenir ;

4°) de mettre à la charge du centre hospitalier du Pays d’Aix – centre hospitalier intercommunal Aix – Pertuis la somme de 1 800 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la décision en litige porte gravement atteinte à sa situation personnelle et familiale ;

— elle est entachée d’un vice d’incompétence ;

— elle est entachée d’un défaut de motivation ;

— la procédure instaurée prévue à l’article 14 de la loi du 5 août 2021 imposant une information préalable de l’agent n’a pas été respectée ;

— la décision attaquée a été prise au terme d’une procédure irrégulière à défaut d’avoir été convoquée à un entretien préalable ;

— l’entretien postérieur dont elle a bénéficié, sur sa demande, a été conduit plus de trois semaines après la suspension litigieuse et était insuffisant dès lors qu’elle n’a pas été mise en mesure de s’y faire assister d’une personne de son choix et qu’aucune solution alternative ne lui a été proposée ;

— elle méconnaît les dispositions de l’article 14 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 faute d’avoir été informée ni mise en mesure d’utiliser ses jours de congés payés ou ses jours de repos conventionnels rémunérés, dès lors qu’aucun moyen permettant de régulariser sa situation ne lui a été proposé, que la possibilité de poursuivre ses fonctions conformément au protocole mis en place antérieurement à cette loi ne lui a pas été proposée et que des agents du centre hospitalier en congé maladie antérieurement au 15 septembre 2021 ont également été suspendus ;

— elle revêt le caractère d’une sanction disciplinaire déguisée et constitue un détournement de pouvoir ;

— la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 sur laquelle est fondée la décision litigieuse est contraire à la Constitution dès lors qu’elle porte atteinte au principe d’égalité et à l’interdiction de priver un agent de sa rémunération ;

— cette loi est illégale dès lors qu’elle n’a pas été précédée d’une saisine du Conseil commun de la fonction publique ;

— cette loi est illégale dès lors qu’elle porte atteinte au principe de non-discrimination garanti par l’article 23 de la déclaration universelle des droits de l’homme, l’article 1er de la charte sociale européenne, l’article 2 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et les articles 20 et 21 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ;

— elle porte atteinte au principe de non-discrimination garanti par les stipulations de l’article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, par l’article 1er du protocole 12 additionnel de cette même convention, par l’article 23 de la déclaration universelle des droits de l’homme, par l’article 1er de la charte sociale européenne et par la résolution 2361 (2021) du 27 janvier 2021 de l’assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe ;

— elle fait application de dispositions législatives et réglementaires qui portent également une atteinte disproportionnée au libre consentement et à la libre circulation ;

— cette loi crée une rupture d’égalité entre les agents dès lors que certaines catégories d’agents publics n’y sont pas soumises ;

— la décision attaquée méconnaît le principe d’égalité dès lors que la loi du 5 août 2021 n’est plus appliquée au sein du centre hospitalier universitaire de la Martinique depuis le 18 octobre 2021 ;

— le centre hospitalier Pays d’Aix – centre hospitalier intercommunal Aix – Pertuis a méconnu le champ d’application de la loi et le principe d’égalité de traitement, en opérant une distinction entre les « agents pertinents » et les « agents non pertinents » au regard de leur état de santé ; une telle différenciation méconnaît les articles 225-1 et 225-2 du code pénal et l’article 6 de la loi du 13 juillet 1983 ;

— la décision méconnaît le droit au respect du secret médical puisqu’elle révèle nécessairement un échange d’informations préalables protégées par ce secret ;

— aucun contrôle relatif aux vaccinations obligatoires prévues aux articles L. 3111-1 et suivants du code de la santé publique n’a été effectué par le centre hospitalier Pays d’Aix – centre hospitalier intercommunal Aix – Pertuis, révélant ainsi une disparité dans l’application des obligations vaccinales, en méconnaissance du principe d’égalité.

Par un mémoire en défense, enregistré le 21 septembre 2023, le centre hospitalier du Pays d’Aix – centre hospitalier intercommunal Aix – Pertuis, représenté par M^e Laillet, associé de la société d’exercice libéral à responsabilité limitée Carlini et Associés, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 2 500 euros soit mise à la charge de M^me A au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir à titre principal que la requête est irrecevable faute d’articuler une critique du jugement attaqué et, à titre subsidiaire, que les moyens présentés par M^me A ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 11 décembre 2023, la clôture de l’instruction a été fixée au 8 janvier 2024.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la Constitution ;

— l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, modifiée par la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009, portant loi organique sur le Conseil constitutionnel

— la déclaration universelle des droits de l’homme ;

— la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

— la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ;

— la charte sociale européenne ;

— le code de la santé publique ;

— la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

— la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ;

— la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

— le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience.

Après avoir entendu au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Armelle Geslan-Demaret, présidente rapporteure,

— et les conclusions de M^me Michèle Torelli, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. M^me A, qui exerce ses fonctions, en qualité d’infirmière diplômée d’Etat de classe supérieure au sein du centre hospitalier du Pays d’Aix – centre hospitalier intercommunal Aix – Pertuis, affectée au centre hospitalier de Pertuis (Vaucluse), dans le service de soins de suite et de réadaptation gériatrique, a fait l’objet d’une décision du 15 septembre 2021 par laquelle le directeur du centre hospitalier du Pays d’Aix – centre hospitalier intercommunal Aix – Pertuis l’a suspendue de ses fonctions à compter de cette date. M^me A relève appel du jugement du 2 février 2023 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande d’annulation de cette décision.

Sur le bien-fondé du jugement :

2. Aux termes de l’article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, dans sa version applicable au litige : « I. – Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : / 1° Les personnes exerçant leur activité dans : / a) Les établissements de santé mentionnés à l’article L. 6111-1 du code de la santé publique () ».

3. Aux termes de l’article 13 de la même loi, dans sa version applicable au litige : « I. – Les personnes mentionnées au I de l’article 12 établissent : / 1° Satisfaire à l’obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent 1°, peut être présenté, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement prévu au second alinéa du II de l’article 12. Avant la fin de validité de ce certificat, les personnes concernées présentent le justificatif prévu au premier alinéa du présent 1°. () 2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication. () / II. – Les personnes mentionnées au I de l’article 12 justifient avoir satisfait à l’obligation prévue au même I ou ne pas y être soumises auprès de leur employeur lorsqu’elles sont () agents publics. () V. – Les employeurs sont chargés de contrôler le respect de l’obligation prévue au I de l’article 12 par les personnes placées sous leur responsabilité. () ».

4. Aux termes de l’article 14 de cette même loi, dans sa version applicable au litige : « I. / B. – A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l’article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12. () III. – Lorsque l’employeur constate qu’un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L’agent public qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer peut utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. / La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l’agent public remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l’agent public au titre de son ancienneté. ».

5. Les dispositions précitées du III de l’article 14 de la loi du 5 août 2021 obligent l’employeur, qui constate que l’agent ne peut plus exercer son activité en application du I du même article, à informer celui-ci sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi, ainsi que des moyens de régulariser sa situation. Cette information, qui doit intervenir à compter du constat d’impossibilité d’exercer de l’agent, est nécessairement personnelle et préalable à l’édiction de la mesure de suspension.

6. Par ailleurs, il résulte de ces dispositions que l’utilisation de jours de congés avec l’accord de l’employeur permet de retarder la date d’effet de la suspension, ce qui laisse à l’agent un délai supplémentaire pour régulariser sa situation au regard de l’obligation vaccinale, ainsi que de prolonger son droit à la rémunération et aux autres avantages de la position d’activité au-delà de la date à laquelle il se trouve en situation de ne plus pouvoir exercer son activité. La mise en œuvre de cette possibilité, qui constitue une modalité de régularisation de la situation de l’agent, même si elle est temporaire, implique qu’une demande soit présentée à l’employeur avant la date d’effet de la suspension.

7. Si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d’une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n’est de nature à entacher d’illégalité la décision prise que s’il ressort des pièces du dossier qu’il a été susceptible d’exercer, en l’espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu’il a privé les intéressés d’une garantie

8. S’il est constant que M^me A a reçu, le 26 août et le 10 septembre 2021, deux courriers du centre hospitalier du Pays d’Aix – centre hospitalier intercommunal Aix – Pertuis qui l’ont informée, en application de la loi du 5 août 2021, de l’obligation de produire, à compter du 15 septembre 2021, soit un certificat de statut vaccinal complet soit, à défaut, un justificatif de l’administration des doses de vaccins exigées mais également de la possibilité, jusqu’au 15 octobre 2021, de justifier de l’administration d’au moins une dose de vaccin ainsi que des conséquences attachées à l’interdiction d’exercer en cas de non-transmission des justificatifs requis et de transmettre ces derniers avant le 15 septembre 2021, il ne ressort toutefois pas des pièces du dossier, qu’après avoir constaté que M^me A ne pouvait plus exercer son activité dès lors qu’elle n’a pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12, le centre hospitalier du Pays d’Aix – centre hospitalier intercommunal Aix – Pertuis l’aurait personnellement informée des moyens de régulariser sa situation et le cas échéant d’utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés payés. L’omission d’une telle information préalable qui a privé l’intéressée d’une garantie, constitue une irrégularité de nature à entacher la légalité de la décision contestée. Dans ces conditions, la décision du 15 septembre 2021 doit être annulée.

9. Il résulte de ce qui précède et sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête, que M^me A est fondée à soutenir que c’est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande d’annulation de la décision du 15 septembre 2021.

Sur les conclusions à fin d’injonction :

10. Eu égard au motif d’annulation retenu, l’exécution du présent arrêt implique seulement que la situation de M^me A durant sa période d’éviction illégale soit réexaminée. Il y a donc lieu d’enjoindre au centre hospitalier du Pays d’Aix – centre hospitalier intercommunal Aix-Pertuis de procéder au réexamen de sa situation dans un délai d’un mois à compter de la notification du présent arrêt.

Sur les frais liés au litige :

11. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge du centre hospitalier du Pays d’Aix – centre hospitalier intercommunal Aix-Pertuis la somme de 1 500 euros à verser à M^me A au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative. Les conclusions présentées sur le même fondement par le centre hospitalier ne peuvent en revanche qu’être rejetées.

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 2103708 du 2 février 2023 du tribunal administratif de Nîmes et la décision du 15 septembre 2021 par laquelle le directeur du centre hospitalier du Pays d’Aix – centre hospitalier intercommunal Aix – Pertuis a suspendu M^me A de ses fonctions sans rémunération à compter de la même date sont annulés.

Article 2 : Il est enjoint au centre hospitalier du Pays d’Aix – centre hospitalier intercommunal Aix – Pertuis de procéder au réexamen de la situation de M^me A durant sa période d’éviction illégale dans un délai d’un mois à compter de la notification du présent arrêt.

Article 3 : Le centre hospitalier du Pays d’Aix – centre hospitalier intercommunal Aix – Pertuis versera à M^me A la somme de 1500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions du centre hospitalier du Pays d’Aix – centre hospitalier intercommunal Aix – Pertuis tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M^me C A et au centre hospitalier du Pays d’Aix – centre hospitalier intercommunal Aix – Pertuis.

Délibéré après l’audience du 1er juillet 2025 à laquelle siégeaient :

M^me B – Demaret, présidente de chambre,

M^me Teuly-Desportes, présidente-assesseure,

M^me Dumez-Fauchille, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 15 juillet 2025.

La présidente rapporteure,

A. Geslan-Demaret

La présidente assesseure,

D. Teuly-DesportesLa greffière,

M-M. Maillat

La République mande et ordonne à la ministre du travail, de la santé, des solidarités et des familles, en ce qui la concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent arrêt.

N°23TL00782