Vu la procédure suivante :

Procédures contentieuses antérieures :

La société anonyme (SA) Vinci a demandé au tribunal administratif de Montreuil de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés, de contribution sociale sur l’impôt sur les sociétés et contribution exceptionnelle à l’impôt sur les sociétés de 5 % auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2015 et 2016, pour un montant, en droits et pénalités, de 270 277 euros.

Par un jugement n° 1905184 du 6 juillet 2020, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 30 juillet 2020, le 25 novembre 2020 et le 19 mars 2021, la SA Vinci, représentée par M^e Grousset et M^e Carcelero, avocats, demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement ;

2°) de prononcer la décharge des impositions en litige ainsi que leur restitution assortie des intérêts moratoires ;

3°) de mettre à la charge de l’État la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— c’est à tort que l’administration a remis en cause la déductibilité des charges comptabilisées par la société par actions simplifiée (SAS) Vinci Construction Dom-Tom au titre de la mise à disposition par la société en nom collectif (SNC) Vinci Construction Management, de M. A, au motif qu’elle ne constituait pas une prestation distincte des fonctions exercées dans le cadre normal de ses fonctions de directeur général puis de président-directeur général ;

— la facturation de la rémunération de M. A a été prévue dans la convention de mise à disposition du 17 mars 2015 par laquelle le montant de sa rémunération a été fixé de manière régulière au regard de la loi et des statuts de la société ;

— les rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2016 n’étant pas fondés, il n’y a pas eu de profit sur le Trésor.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 22 octobre 2020, et 17 mars 2021, le ministre de l’économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que les moyens soulevés par la SA Vinci ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 22 mars 2021, la clôture de l’instruction a été fixée au 15 avril 2021 à 12 heures, en application de l’article R. 613-1 du code de justice administrative.

Le ministre de l’économie, des finances et de la relance a produit un mémoire le 28 janvier 2022, après clôture de l’instruction.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me C,

— les conclusions de M. Huon, rapporteur public,

— et les observations de M^e Carcelero, avocat, pour la SA Vinci.

Considérant ce qui suit :

1. La SAS Vinci Construction Dom-Tom, membre d’un groupe fiscalement intégré, dont la société mère est la société Vinci, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité à l’issue de laquelle le service a remis en cause la déduction de charges au titre de la mise à disposition, par la SNC Vinci Construction Management (VCM), de M. A au profit de la SAS Vinci Construction Dom-Tom (VCDT) et lui a en conséquence notifié, par une proposition de rectification en date du 28 février 2017, des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés, de contribution sociale sur l’impôt sur les sociétés et contribution exceptionnelle à l’impôt sur les sociétés de 5 % au titre des exercices clos en 2015 et en 2016. La SA Vinci fait appel du jugement du 6 juillet 2020 par lequel le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions.

2. En premier lieu, en vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l’impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l’entreprise, à l’exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l’acte par lequel une entreprise décide de s’appauvrir à des fins étrangères à son intérêt. Il appartient, en règle générale, à l’administration, qui n’a pas à se prononcer sur l’opportunité des choix de gestion opérés par une entreprise, d’établir les faits sur lesquels elle se fonde pour invoquer ce caractère anormal.

3. Il résulte de l’instruction que la SAS Vinci Construction Dom-Tom a déduit de son résultat au titre des exercices clos en 2015 et 2016 des charges correspondant à des prestations facturées par la SNC Vinci Construction Management, émises en exécution d’une convention du 17 mars 2015 par laquelle la SNC Vinci Construction Management a mis à disposition de la SAS Vinci Construction Dom-Tom son salarié, M. A, afin qu’il y exerce des fonctions de directeur général, et prévoyant que cette dernière était tenue de rembourser à la société Vinci Construction Management notamment les salaires et gratifications versés au salarié mis à disposition.

4. Pour estimer que la prise en charge de la rémunération de M. A par la société Vinci Construction Dom-Tom était intervenue dans des conditions étrangères à une gestion commerciale normale et en refuser la déduction de ses résultats, l’administration fiscale a estimé que les activités fournies par ce dernier à la SAS Vinci Construction Dom-Tom dans le cadre de la mise à disposition de personnel conclue entre cette dernière et la SNC Vinci Construction Management, telles qu’elles résultent tant des décisions de nomination des 2 mars 2015 et 18 avril 2016 que des statuts de la société, ne constituent pas une prestation de service distincte des activités de directeur général (DG) exercées par celui-ci dans le cadre normal de ses fonctions au sein de la SAS Vinci Construction Dom-Tom. Il ne résulte toutefois pas de l’instruction que tel serait le cas dès lors que M. A n’exerçait auparavant aucune fonction au sein de la société Vinci Construction Dom-Tom, étant seulement salarié de la SNC Vinci Construction Management. Dans ces conditions, et alors qu’il n’est ni établi ni même allégué par le service que la dépense ayant donné lieu à la rémunération en litige serait dépourvue de toute contrepartie, M. A ayant effectivement exercé les fonctions de directeur général en cause, ni même que son montant présenterait un caractère excessif, l’administration fiscale ne saurait être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe de ce que la prise en charge de la rémunération de M. B A par la société Vinci Construction Dom-Tom est intervenue dans des conditions étrangères à l’intérêt de l’entreprise et donc à une gestion commerciale normale. En outre, à supposer que le ministre entende opposer en appel, comme l’ont fait les premiers juges, que la signature de la convention de mise à disposition par la directrice des relations humaines (DRH) de la SAS Vinci Construction Dom-Tom serait irrégulière, en l’absence de délégation de pouvoir valide du président de la société en matière de fixation du montant des rémunérations, une telle circonstance qui a trait à la régularité formelle de cette convention au regard du droit des sociétés et des statuts de la société Vinci Construction Dom-Tom et non à l’existence même de l’accord des parties, demeurerait sans incidence sur le droit à déduction de la charge en découlant au vu de ce qui précède sans que l’administration puisse ainsi opposer une «  décision de gestion » de la société. C’est, par suite, à tort que l’administration a remis en cause la déduction de charges correspondante. La SA Vinci est ainsi fondée à demander la décharge, en droit et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés, de contribution sociale sur l’impôt sur les sociétés et contribution exceptionnelle à l’impôt sur les sociétés de 5 % auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2015 et 2016.

5. Il résulte de tout ce qui précède que la SA Vinci est fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande.

6. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat le versement à la SA Vinci d’une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article

L. 761-1 du code de justice administrative.

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Montreuil du 6 juillet 2020 est annulé.

Article 2 : La SA Vinci est déchargée, en droit et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés, de contribution sociale sur l’impôt sur les sociétés et contribution exceptionnelle à l’impôt sur les sociétés de 5 % auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2015 et 2016.

Article 3 : Il est mis à la charge de l’Etat le versement à la SA Vinci d’une somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SA Vinci et au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Délibéré après l’audience du 4 juillet 2022, à laquelle siégeaient :

M. Bresse, président de chambre,

M^me Danielian, présidente assesseure,

M^me Deroc, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 26 juillet 2022.

La rapporteure,

I. CLe président,

P. BresseLa greffière,

C. FourteauLa République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour exécution conforme

Le greffier,