Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Marck et Balsan a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise, sur le fondement des dispositions de l’article R. 541-1 du code de justice administrative, de condamner l’établissement pour l’insertion dans l’emploi (EPIDE) à lui verser une provision de 250 000 euros et de mettre à sa charge la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par une ordonnance n° 2211565 du 20 octobre 2022, la vice-présidente du tribunal administratif de Cergy-Pontoise, juge des référés, a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête enregistrée le 4 novembre 2022 et un mémoire complémentaire enregistré le 20 mars 2023, la société Marck et Balsan, représentée par M^e Levain, avocat, demande à la cour :

1°) d’annuler cette ordonnance ;

2°) de condamner l’EPIDE à lui verser une provision de 250 000 euros au titre des fautes commises dans la conception et l’exécution du marché de fourniture d’habillement et d’accessoires au profit des volontaires, conclu le 8 septembre 2016 ;

3°) de mettre à la charge de l’EPIDE la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’ordonnance attaquée est entachée d’irrégularité dès lors qu’elle ne vise pas son mémoire en réplique et récapitulatif du 19 octobre 2022 qui contenait des éléments nouveaux, en méconnaissance des dispositions de l’article R. 742-2 du code de justice administrative ;

— elle est entachée d’irrégularité dès lors que les moyens invoqués dans ce mémoire, qui n’a été enregistré que postérieurement à cette ordonnance, ne sont pas analysés et qu’il n’y a pas été répondu ;

— elle est entachée d’irrégularité dès lors que sa demande n’était pas irrecevable ;

— le juge de première instance a commis une erreur de qualification juridique des faits en considérant que le différend était né avant la saisine du médiateur des entreprises le 28 août 2020 alors que le mémoire en réclamation qu’elle a adressé à l’EPIDE le 25 février 2021 portait sur un différend, né de l’expiration du marché, distinct de celui présenté au médiateur des entreprises le 28 août 2020 ; ce n’est qu’à l’expiration du marché, soit au début du mois de janvier 2021, que l’EPIDE a pris une position explicite et non équivoque selon laquelle il ne passerait plus de commande, et qu’elle a pu avoir une connaissance précise de l’étendue de son préjudice ; contrairement à ce que soutient l’EPIDE, le courrier du 2 septembre 2020, qui ne répond à aucune demande chiffrée, ne peut être regardé comme ayant fait naitre un différend ;

— le juge de première instance a commis une erreur de droit dans le décompte du délai de recours : le délai de deux mois pour présenter un mémoire en réclamation commence à courir à 0 heures le lendemain du jour où s’est produit le fait servant de point de départ, conformément à l’article 3.2.1 du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services (CCAG-FCS), et se termine à minuit le dernier jour du délai, de sorte que, quand bien même le différend serait né au jour de la clôture de la médiation, le 24 décembre 2020, le délai de réclamation aurait commencé à courir le 25 décembre à 0 heure pour expirer le 25 février 2021 à minuit ;

— la responsabilité contractuelle de l’EPIDE est engagée dès lors qu’il a été défaillant dans la conception du marché ; il s’est écarté sans justification des recommandations de la direction des affaires juridiques de Bercy en matière de délais de fournitures, ne justifie pas de l’urgence de ses besoins, le délai laissé aux candidats au nouveau marché est sensiblement plus long et n’a pas tenu compte du processus et des contraintes de fabrication des fournitures ;

— l’EPIDE a été défaillant dans le suivi de l’exécution du marché en n’évaluant pas correctement ses besoins et en ne communiquant pas régulièrement l’estimation actualisée de ses besoins ;

— la circonstance que le montant minimum de commandes prévu par l’accord-cadre a été atteint en cours d’exécution n’est pas de nature à l’exonérer de sa responsabilité ;

— elle se réfère, en tant que besoin, à ses moyens de première instance s’agissant de la défaillance de l’EPIDE ;

— ses éventuels manquements contractuels sont sans incidence sur l’appréciation de la faute de l’EPIDE ;

— les défaillances de l’EPIDE ont entraîné des surcoûts liés à la constitution et à la gestion du stock ;

— aucun fait de nature à réduire le montant de son indemnisation ne peut lui être reproché ; en tout état de cause, quand bien même elle aurait contribué à son propre préjudice, cela ne ferait pas obstacle au versement d’une provision mais conduirait seulement à en réduire le montant.

Par un mémoire en défense enregistré le 6 mars 2023, l’établissement pour l’insertion dans l’emploi (EPIDE), représenté par M^e Lafay, demande à la cour :

1°) de rejeter la requête ;

2°) de mettre à la charge de la société Marck et Balsan la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— la société Marck et Balsan ne peut utilement soutenir que le juge de première instance n’a pas visé et analysé son second mémoire dès lors qu’il lui appartenait de s’assurer du dépôt de son mémoire dans le délai imparti ;

— la demande de la société Marck et Balsan était bien irrecevable, faute de respecter le délai prévu par l’article 37.2 du CCAG-FCS pour l’introduction d’un mémoire en réclamation : il a pris une position non équivoque dans son courrier du 2 septembre 2020, point de départ du délai pour l’introduction de la réclamation, interrompu par la tentative de médiation mais qui a recommencé à courir à compter de l’échec de la médiation, conformément à l’article 142 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ; par application de l’article 3.2.1 du CCAG-FCS, le délai a commencé à courir le 25 décembre 2020 à 0 heure et a expiré le 25 février 2021 à 0 heure ;

— il n’appartient pas au juge du référé-provision de trancher la difficulté sérieuse que pose la question de la responsabilité contractuelle de l’exposant ;

— en tout état de cause, la créance dont se prévaut la société Marck et Balsan est sérieusement contestable dès lors qu’il n’a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité contractuelle ; les délais de livraison résultent de l’article 3.6 du cahier des clauses administratives particulières, le guide de la direction des affaires juridiques de Bercy, dont il a tout de même tenu compte en adaptant les délais de livraison à l’urgence, n’a aucune valeur contractuelle et l’article 4 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) permettait au titulaire de moduler la volumétrie de son stock afin de s’adapter au besoin de l’exposant ;

— il a parfaitement estimé ses besoins ; il a prévenu dès le mois d’octobre 2016 la société Marck et Balsan du volume de commande attendu pour janvier 2017 ; c’est la négligence de la société Marck et Balsan, qu’il s’agisse de ses retards ou de la défectuosité de ses produits, qui est à l’origine de sa situation ;

— la non reprise des stocks, prévue par l’article 4 du CCTP, fait obstacle à la réclamation de la société requérante ;

— il n’avait pas l’obligation de passer commande dès lors que le seuil minimum de commande prévu au marché était atteint ;

— la société Marck et Balsan, en se contentant de produire des tableaux et l’avis du comité consultatif de règlement amiable des différends relatifs aux marchés publics, ne justifie pas du bien-fondé du montant de la créance dont elle se prévaut.

Par une décision du 1er septembre 2022, le président de la cour a désigné M^me Signerin-Icre, présidente de la 5ème chambre, pour statuer en qualité de juge des référés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— l’arrêté du 19 janvier 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services ;

— le code de justice administrative.

Considérant ce qui suit :

1. La société Marck et Balsan, titulaire d’un marché de fourniture d’effets d’habillement et d’accessoires au profit des volontaires conclu avec l’Etablissement public pour l’insertion dans l’emploi (EPIDE) le 8 septembre 2016, fait appel de l’ordonnance du 20 octobre 2022 par laquelle la juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la condamnation de l’EPIDE à lui verser une provision de 250 000 euros en réparation des préjudices résultant des fautes qu’aurait commises l’EPIDE dans la conception et l’exécution de ce marché.

2. Aux termes de l’article R. 742-2 du code de justice administrative : « Les ordonnances mentionnent le nom des parties, l’analyse des conclusions ainsi que les visas des dispositions législatives ou réglementaires dont elles font application. () » Si ces dispositions n’ont pas pour effet d’imposer au juge des référés d’analyser ou de viser, dans sa décision, les moyens développés par les parties à l’appui de leurs conclusions, le juge des référés doit néanmoins répondre, en tant que besoin, au titre de la motivation de son ordonnance, à ces moyens.

3. En l’espèce, il ressort des pièces du dossier de première instance que le mémoire en réplique produit par la société Marck et Balsan le 19 octobre 2022, comportait une contestation de la fin de non-recevoir opposée par l’EPIDE dans son mémoire en défense et tirée de la tardiveté du mémoire en réclamation préalable de la société. En particulier, la société Marck et Balsan y soutenait que la lettre de l’EPIDE du 2 septembre 2020 ne pouvait caractériser la naissance d’un différend pour l’application des stipulations de l’article 37.2 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de fournitures courantes et de services (CCAG-FCS) dès lors que cette lettre répondait à deux de ses courriers ne faisant état d’aucune demande chiffrée, n’ayant pas été présentés sur le même fondement que la demande de provision et ayant été adressés à une période où elle ne connaissait pas l’étendue de son préjudice. Il ressort de l’examen de l’ordonnance attaquée, qui ne mentionne d’ailleurs pas ce mémoire, que la juge des référés du tribunal administratif n’a pas répondu à ce moyen, qui n’était pas inopérant. La société Marck et Balsan est dès lors fondée à soutenir que l’ordonnance attaquée est entachée d’irrégularité. Par suite, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de régularité, il y a lieu d’annuler cette ordonnance.

4. Il y a lieu d’évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société Marck et Balsan devant la juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise.

5. Aux termes de l’article R. 541-1 du code de justice administrative : « Le juge des référés peut, même en l’absence d’une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l’a saisi lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. () »

6. D’une part, aux termes de l’article 37.2 du CCAG-FCS dans sa version applicable au litige : « Tout différend entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur doit faire l’objet, de la part du titulaire, d’un mémoire de réclamation exposant les motifs et indiquant, le cas échéant, le montant des sommes réclamées. Ce mémoire doit être communiqué au pouvoir adjudicateur dans le délai de deux mois, courant à compter du jour où le différend est apparu, sous peine de forclusion. » L’apparition d’un différend, au sens des stipulations précitées, entre le titulaire du marché et l’acheteur, résulte, en principe, d’une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de l’acheteur et faisant apparaître le désaccord. Elle peut également résulter du silence gardé par l’acheteur à la suite d’une mise en demeure adressée par le titulaire du marché l’invitant à prendre position sur le désaccord dans un certain délai.

7. La demande de provision de la société Marck et Balsan tend à l’indemnisation du coût des stocks d’effets d’habillement et accessoires restés à sa charge du fait, selon l’intéressée, des fautes commises par l’EPIDE dans la conception et l’exécution du marché. Il résulte de l’instruction que, par des courriers des 28 mai et 3 juillet 2020, la société Marck et Balsan a demandé à être reçue par l’EPIDE afin de lui permettre une meilleure gestion de son stock, d’éviter tant les ruptures de stocks pour certains articles que la constitution d’un stock pour d’autres articles qui ne sera pas consommé. Par courrier du 2 septembre 2020, notifié le 7 septembre suivant, l’EPIDE a déclaré rester " disposé à discuter [] des modalités de gestion de la fin [du] marché « , tout en » excluant de souscrire [] des engagements que le marché d’origine ne fait pas peser sur [lui] « et en indiquant que le seuil minimum » qui seul engage l’EPIDE « a été atteint, que le cahier des clauses techniques particulières énonce que l’EPIDE ne reprend pas les articles stockés à l’expiration du marché et que la société Marck et Balsan a » accepté le risque de ne pouvoir écouler les stocks constitués et ne peut en exiger la reprise ou le rachat ". Il en résulte que L’EPIDE a ainsi pris, à la date du 2 septembre 2020, une position non équivoque sur la question de l’indemnisation des stocks constitués par le titulaire du marché et non consommés par l’acheteur, et faisant apparaître le désaccord. Il résulte, par ailleurs, de l’examen du mémoire en réclamation adressé par la requérante à l’EPIDE le 25 février 2021 que, contrairement à ce qu’elle soutient, ce mémoire porte sur le même différend. Il suit de là que la société Marck et Balsan n’est pas fondée à soutenir que le délai de deux mois prévu par les stipulations précitées de l’article 37.2 du CCAG-FCS n’aurait couru qu’à compter de la date de fin du marché.

8. D’autre part, aux termes de l’article 3.2.1 du CCAG-FCS : « Tout délai mentionné au marché commence à courir à 0 heure, le lendemain du jour où s’est produit le fait qui sert de point de départ à ce délai. » Et aux termes de l’article 3.2.3 de ce CCAG-FACS : « Lorsque le délai est fixé en mois, il est compté de quantième en quantième. S’il n’existe pas de quantième correspondant dans le mois où se termine le délai, celui-ci expire le dernier jour de ce mois, à minuit. » L’article R. 2197-23 du code de la commande publique dispose que : « En cas de différend concernant l’exécution des marchés, les acheteurs et les titulaires peuvent recourir au médiateur des entreprises. () » Et son article R. 2197-24 dispose que : « La saisine du médiateur des entreprises interrompt les délais de recours contentieux pour les marchés qui sont des contrats administratifs. »

9. Conformément aux stipulations de l’article 3.2.1 du CCAG-FCS, invoqué par les deux parties, le délai pour communiquer le mémoire en réclamation au pouvoir adjudicateur a commencé à courir le 8 septembre 2020 à 0 heure, le courrier de l’EPIDE du 2 septembre 2020 ayant été notifié à la requérante le 7 septembre 2020. Il résulte toutefois de l’instruction que la société Mark et Balsan avait saisi le médiateur des entreprises dès le 27 août 2020 et que l’EPIDE a donné son accord à cette médiation le 17 septembre 2020. Par suite, le délai prévu par l’article 37.2 du CCAG-FCS a été interrompu par le recours des parties au médiateur et a recommencé à courir le 25 décembre à 0 heure, c’est-à-dire le lendemain du 24 décembre 2020, jour de la clôture de la médiation, dont les parties ont été informées à cette date. Ce délai, qui est un délai non franc, courait ainsi jusqu’au 25 février 2021 à 0 heure. Il résulte de l’instruction que le mémoire en réclamation de la société Marck et Balsan a été notifié à l’EPIDE dans la journée du 25 février 2021. Ce mémoire en réclamation était donc tardif. Par suite, la demande de provision de la société Marck et Balsan est irrecevable et doit être rejetée.

Sur les frais liés au litige :

10. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de l’EPIDE, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions de l’EPIDE tendant à l’application de ces dispositions.

ORDONNE :

Article 1er : L’ordonnance n° 2211565 de la juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise du 20 octobre 2022 est annulée.

Article 2 : La demande présentée par la société Marck et Balsan devant le juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise et le surplus des conclusions de sa requête sont rejetés.

Article 3 : Les conclusions de l’EPIDE tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Marck et Balsan et à l’établissement public d’insertion dans l’emploi.

Fait à Versailles le 30 mars 2023.

La présidente de la 5ème chambre,

Juge des référés

Corinne SIGNERIN-ICRE

La République mande et ordonne au ministre du travail, du plein emploi et de l’insertion, au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires et au ministre des armées, chacun en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme

La greffière,