Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Vert Marine a demandé au tribunal administratif d’Orléans de condamner la communauté de communes Berry Loire Puisaye à lui verser :

à titre principal, la somme de 235 490 euros, outre intérêts et capitalisation, en réparation du préjudice qu’elle estimait avoir subi du fait de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution du contrat de concession pour l’exploitation du centre aquatique « L’Île verte » ;

à titre subsidiaire, la somme de 10 000 euros, outre intérêts et capitalisation, au titre des frais engagés pour la présentation de son offre.

Par un jugement n° 2100174 du 20 juillet 2023, le tribunal administratif d’Orléans a condamné la communauté de communes Berry Loire Puisaye à verser à la société Vert Marine la somme de 10 000 euros, augmentée des intérêts et de leur capitalisation, a rejeté le surplus des conclusions de la demande et a condamné la société Espélia à garantir l’établissement public de coopération intercommunale de la condamnation prononcée à son encontre.

Procédure devant la cour :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 19 septembre 2023, 8 octobre et 14 novembre 2025, la société Vert Marine, représentée par la SELARL Audicit, demande à la cour :

1°) à titre principal, d’annuler ce jugement en tant qu’il a limité à 10 000 euros le montant de son indemnisation ;

2°) de porter la condamnation mise à la charge de la communauté de communes Berry Loire Puisaye à la somme de 235 490 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 16 septembre 2020 et capitalisation ;

3°) à titre subsidiaire, de condamner la communauté de communes à lui verser la somme de 10 000 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 16 septembre 2020 et de leur capitalisation ;

4°) en tout état de cause, de mettre à la charge de toute partie perdante la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

le jugement attaqué doit être confirmé en ce qu’il a jugé irrégulière son éviction de la procédure d’attribution du contrat de concession litigieux ; il doit être, en revanche, infirmé en ce qu’il a limité son indemnisation à la somme de 10 000 euros ;

la communauté de communes, qui devait s’assurer du respect par les candidats de la législation sociale, était tenue d’écarter l’offre du candidat retenu, la société ADL – Espace Récréa, qui prévoyait d’appliquer la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels (CCN ELAC), en lieu et place de la convention collective nationale du sport (CCNS) et était, de ce fait, irrégulière ; les conséquences de cette irrégularité sur les caractéristiques de l’offre sont à cet égard sans incidence ; en tout état de cause, la convention ELAC est nettement plus favorable à l’employeur que la CCNS de sorte que ce choix du candidat a nécessairement eu une influence sur l’offre retenue ;

en ayant retenu une offre irrégulière, la communauté de communes a porté atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats et commis une faute qui engage sa responsabilité à l’égard de la société exposante, en sa qualité de concurrent illégalement évincé de la conclusion de ce contrat ; l’attributaire est directement à l’origine de l’irrégularité de son offre et de la procédure dès lors qu’il a faussement indiqué à l’EPCI que l’application de la CCN ELAC était conforme aux règles du droit du travail ;

contrairement à ce qu’a jugé le tribunal administratif, elle disposait d’une chance sérieuse de remporter le contrat dès lors que son offre, dont la qualité avait été soulignée, a été classée en seconde position, derrière l’offre qui aurait dû être écartée comme irrégulière et qui n’a pas été régularisée avant attribution par la clause figurant à l’article 59 du projet de contrat, qu’il n’est pas allégué que sa propre offre aurait été inappropriée, irrégulière ou inacceptable et qu’il n’est pas démontré que l’EPCI ait envisagé de déclarer la procédure infructueuse ou sans suite ;

elle a donc droit à l’indemnisation de son manque à gagner, lequel peut être calculé à partir du compte d’exploitation prévisionnel remis à l’appui de son offre et d’une attestation du commissaire aux comptes corroborant la sincérité de ce chiffrage ; ce préjudice s’élève en l’espèce à la somme de 235 490 euros.

Par des mémoires, enregistrés les 9 janvier 2024 et 14 février 2025, la société Espélia, représentée par M^e El Kaim, conclut :

à titre principal, par la voie de l’appel provoqué, à la réformation du jugement attaqué en ce qu’il l’a condamnée à garantir la communauté de communes Berry Loire Puisaye de la condamnation prononcée à son encontre ;

à titre subsidiaire, au rejet des conclusions principales de la requête, en l’absence de chances sérieuses pour la société Vert Marine de remporter le contrat ;

à titre très subsidiaire, par la voie de l’appel incident, à l’annulation du jugement en ce qu’il accorde à la société Vert Marine une indemnité de 10 000 euros, cette dernière ne rapportant pas la preuve des préjudices qu’elle invoque ;

en tout état de cause, à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de toute partie perdante au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

à titre principal, sa responsabilité pour manquement à son devoir de conseil ne saurait être engagée, dès lors qu’à l’époque de l’exécution de son contrat, en février 2018, la décision du Conseil d’Etat n° 455691 du 10 octobre 2022 n’était pas encore intervenue et l’état du droit n’était pas encore fixé, tant en ce qui concerne la convention collective applicable aux centres aquatiques que l’obligation pour le délégant d’écarter une offre irrégulière appliquant la mauvaise convention ; en tout état de cause, elle avait, par l’envoi d’un courriel du 10 octobre 2018, avisé la communauté de communes d’une difficulté potentielle à cet égard et pris soin d’amender l’article 59 du projet de contrat en stipulant que si la CCN ELAC s’avérait inapplicable, le délégataire en assumerait pleinement les conséquences organisationnelles et financières ; la société exposante ne peut donc être tenue de garantir la communauté de communes Berry Loire Puisaye en l’absence de toute faute contractuelle de sa part ;

à titre subsidiaire, la société Vert Marine était dépourvue de chances sérieuses d’emporter le contrat ; l’application de la CCN ELAC en lieu et place de la CCNS n’a eu aucun impact sur le classement des offres, dès lors que le critère financier n’était pas le critère d’appréciation le plus important et que l’article 59 du projet de contrat a été, sur ses conseils, amendé de façon à ce qu’un éventuel changement de convention collective soit sans conséquence pour l’établissement public ;

à titre très subsidiaire, le manque à gagner et les frais de présentation invoqués ne sont justifiés, ni dans leur principe, ni dans leur montant ; la somme de 10 000 euros avancée par la société Vert Marine est manifestement excessive de sorte que le jugement attaqué devra être réformé sur ce point.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 22 novembre 2024 et 30 octobre 2025, la communauté de communes Berry Loire Puisaye, représentée par la SELARL Casadei-Jung, conclut, dans le dernier état de ses écritures :

à titre principal, au rejet de la requête ;

par la voie de l’appel incident, à l’annulation du jugement attaqué en ce qu’il l’a condamnée à verser à la société Vert Marine la somme de 10 000 euros ;

à ce que la somme de 3 500 euros soit mise à la charge de la société Vert Marine au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

à titre subsidiaire, à ce que la société Espélia soit condamnée à la garantir de toute condamnation prononcée à son encontre ;

à ce que la somme de 3 500 euros soit mise à la charge de cette société au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

à titre principal, elle n’a commis aucune faute en s’abstenant d’écarter l’offre de la société ADL dont l’irrégularité n’est pas établie ; en effet, cette offre ne mentionnait pas que la convention ELAC serait appliquée, excepté à l’article 59 du projet de contrat, lequel précisait néanmoins que, dans l’hypothèse où cette convention se révèlerait inapplicable, le délégataire en assumerait les conséquences notamment financières ; de plus, cette offre ne méconnaît pas de façon manifeste la CCNS ;

la requérante ne peut se prévaloir d’une quelconque rupture d’égalité entre candidats dès lors que les critères de comparaison des offres ne portaient pas sur le coût de la masse salariale, que l’application de la convention ELAC n’entraîne aucune diminution de ce coût, bien au contraire, puisque le coût annuel moyen par ETP était plus élevé dans l’offre de la société ADL que dans celle de la société Vert Marine ;

elle ne pouvait écarter l’offre de la société ADL comme irrégulière, dès lors que les textes applicables en matière de concessions définissent une telle offre comme étant uniquement celle qui ne respecte pas les documents de la consultation ; or, en l’espèce, ces documents n’exigeaient pas que la société dédiée applique la CCNS ; le Conseil d’Etat n’a pas, dans la décision invoquée par la requérante, défini, en matière de concession, l’offre irrégulière comme étant celle qui méconnaît la législation en vigueur ;

la question de la convention collective appliquée par la société dédiée à l’exploitation des piscines, qui n’a pas encore été créée au moment de l’analyse des offres, ne peut donc être contrôlée par le pouvoir adjudicateur à ce stade ; elle relève de l’exécution de la concession et non de la régularité de sa passation, dès lors qu’elle ne constitue un critère d’appréciation ni des candidatures, ni des offres ;

la société Vert Marine ne démontre pas que la SNC « L’Île verte », société exploitant le centre aquatique, appliquerait la convention ELAC ;

la société Vert Marine ne justifie, ni en première instance, ni en appel, du montant des frais engagés pour la présentation de son offre ; la somme de 10 000 euros est disproportionnée s’agissant d’une procédure de passation classique à laquelle les services de la société Vert Marine sont habitués ;

la société Vert Marine n’avait pas de chances sérieuses d’obtenir le contrat au contraire de tous les autres candidats ; elle avait notamment moins de chances que la société ADL dont l’offre a été jugée meilleure sur l’ensemble des critères de sélection ; l’application de la convention ELAC n’a eu aucune influence sur le classement des offres ;

à titre subsidiaire, l’offre de la société ADL doit être considérée comme ayant été régularisée par l’engagement pris par cette société, antérieurement à la délibération du 31 décembre 2018 l’ayant désignée comme attributaire, d’assumer toutes les conséquences d’un éventuel changement de convention collective ; cet engagement s’est matérialisé par l’envoi du courrier du 29 octobre 2018 et par les stipulations de l’article 59 du projet de contrat de DSP ;

à titre très subsidiaire, la réalité et le quantum du manque à gagner dont la requérante se prévaut ne sont pas démontrés : elle a retenu le résultat brut d’exploitation figurant dans le compte d’exploitation prévisionnel de son offre initiale alors que le manque à gagner correspond à la marge nette bénéficiaire ; ce résultat brut s’élève au demeurant à la somme de 219 750 euros, le résultat net à la somme de 138 450 euros sur cinq ans alors qu’elle demande une indemnisation de 235 490 euros ; en tout état de cause, la seule production de ce compte d’exploitation prévisionnel, non assorti d’éléments comptables certifiés tenant compte de l’ensemble des frais fixes qu’elle aurait dû exposer, est insuffisante pour justifier de son préjudice ;

ce préjudice ne présente aucun caractère certain : la crise sanitaire liée à l’épidémie de Covid-19 a entraîné des périodes de fermeture totale et de restrictions d’accès faisant peser un aléa sur les produits attendus au titre des années 2020, 2021 et 2022 ; en outre, l’augmentation des coûts de l’électricité et du gaz entre 2019 et 2023 a eu une incidence sur la rentabilité du centre, alors que la société Vert Marine avait établi son offre sur la base de coûts énergétiques quasiment constants ;

à titre infiniment subsidiaire, si sa responsabilité devait être retenue, elle serait fondée à appeler en garantie la société Espélia, qui a failli à sa mission d’assistance à maitrise d’ouvrage en ne lui conseillant pas d’écarter l’offre de la société ADL comme irrégulière ; en effet, l’AMO ne justifie pas lui avoir effectivement envoyé la trame de courrier dont il se prévaut ; en tout état de cause, celle-ci n’avertissait pas le candidat d’un éventuel rejet de son offre pour irrégularité en cas d’application de la mauvaise convention ; l’ajout d’une clause à l’article 59 du projet de contrat n’est pas de nature à exonérer la société Espélia de sa responsabilité.

Par une intervention, enregistrée le 15 octobre 2025, la société Action Développement Loisir (ADL) – Espace Récréa, représentée par M^e Cabanes, conclut au rejet de la requête, à l’annulation du jugement attaqué en ce qu’il a jugé son offre irrégulière et à ce que la somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la société Vert Marine au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

son intervention doit être admise à un double titre ; d’une part, elle justifie de la qualité de titulaire du contrat de délégation de service public qui aurait été, selon la société Vert Marine, illégalement attribué ; d’autre part, elle a la qualité de défendeur à plusieurs instances engagées par la société Vert Marine, fondées sur le même moyen tiré d’une prétendue irrégularité de son offre au regard de la convention collective applicable ;

son offre n’était pas irrégulière : il ne résultait d’aucune disposition alors applicable, ni du règlement de la consultation, que l’autorité concédante était tenue d’écarter son offre au motif qu’elle y aurait indiqué appliquer la convention collective ELAC ; la surface dédiée, au sein du centre aquatique, aux espaces ludiques et de détente, est bien supérieure à celle consacrée au sport, de sorte que la CCNS ne s’imposait pas en l’espèce ; à supposer même que l’équipement ait été majoritairement sportif, son offre ne mentionnait pas de convention collective inapplicable, puisqu’elle ne prévoyait rien à ce sujet ; en effet, l’annonce de la convention collective n’était pas sollicitée au stade de l’offre mais seulement dans le cadre du rapport annuel du délégataire, ainsi que le précise l’article 59 du projet de contrat, s’agissant d’une question d’exécution de ce contrat ; la mention, dans ce projet, selon laquelle « le personnel du délégataire est soumis à la convention collective Espaces de Loisirs et d’Attractions Culturels (ELAC) » ne saurait être interprétée comme une déclaration ferme portant sur la convention applicable dans le cadre de l’exécution du contrat ; cette mention ne se rapportait pas à l’offre elle-même mais à l’activité du groupe Récréa qui est tournée vers l’événementiel ; la société Vert Marine ne démontre pas que les règles appliquées par l’exposante, qui combinent, comme le droit du travail le permet, convention collective et accords d’entreprises, étaient contraires à des dispositions de la CCNS auxquelles il ne pouvait être régulièrement dérogé en application de l’article L. 2253-1 du code du travail ; il n’est pas démontré que l’application de la CCN ELAC permettrait d’alléger les coûts salariaux, au contraire, les dispositions sociales propres à l’exposante sont à l’origine de coûts salariaux 10% plus élevés que ceux qui résulteraient d’une application stricte de la CCNS ;

la société Vert Marine n’avait pas de chance sérieuse d’obtenir le contrat : elle ne démontre, ni que l’offre de l’exposante, à la supposer irrégulière, était dépourvue de toute chance de régularisation, ni que l’application de la CCNS aurait eu un effet sur les offres financières des candidats ;

en tout état de cause, le manque à gagner réclamé à hauteur de 235 490 euros n’est pas justifié ; la seule production du compte d’exploitation prévisionnel de l’offre initiale de la société Vert Marine, lequel fait au demeurant apparaître un résultat net espéré de 138 450 euros, et d’une attestation d’un commissaire aux comptes, est insuffisante pour établir la réalité du préjudice allégué.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

le code du travail ;

l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ;

le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 ;

l’arrêté du 25 juillet 1994 portant extension de la convention collective nationale des parcs de loisirs et d’attractions et de deux avenants ;

l’arrêté du 21 novembre 2006 portant extension de la convention collective nationale du sport ;

le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

le rapport de M^me Bahaj,

les conclusions de M^me Florent, rapporteure publique,

et les observations de M^e Boyer pour la société Vert Marine, de M^e Hallé pour la communauté de communes Berry Loire Puisaye, de M^e Sonzogni pour la société Action Développement Loisir – Espace Récréa et de M^e El Kaim pour la société Espélia.

Considérant ce qui suit :

Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 9 mars 2018, la communauté de communes Berry Loire Puisaye a engagé une consultation en vue du renouvellement du contrat de délégation de service public portant sur l’exploitation, à compter du 1er janvier 2019 et durant cinq ans, du centre aquatique « l’Île verte » situé à Briare. Trois candidats, dont les sociétés Action Développement Loisir – Espace Récréa (ci-après ADL) et Vert Marine, ont été admis à présenter une offre. Après analyse des offres initiales, une négociation a été engagée avec les candidats. A l’issue de la procédure, la société ADL a été déclarée attributaire par une délibération du conseil communautaire du 31 décembre 2018 et le contrat de concession a été signé. La société Vert Marine, qui avait été informée du rejet de son offre par une lettre du 20 décembre 2018, a sollicité du président de la communauté de communes Berry Loire Puisaye, par un courrier du 15 septembre 2020, l’indemnisation des préjudices qu’elle estimait avoir subis du fait de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution du contrat litigieux. Cette demande ayant été rejetée, la société Vert Marine a demandé au tribunal administratif d’Orléans de condamner la communauté de communes Berry Loire Puisaye à lui verser, à titre principal, la somme de 235 490 euros, au titre du manque à gagner subi du fait de l’irrégularité de la procédure précitée et, à titre subsidiaire, la somme de 10 000 euros, au titre des frais engagés pour la présentation de son offre. Par un jugement du 20 juillet 2023, le tribunal administratif d’Orléans a condamné, d’une part, la communauté de communes Berry Loire Puisaye, à verser à la société Vert Marine la somme de 10 000 euros et, d’autre part, la société Espélia, laquelle avait été chargée par la communauté de communes d’une mission d’assistance à maitrise d’ouvrage, à garantir cette dernière de la condamnation prononcée à son encontre. La société Vert Marine relève appel de ce jugement en tant qu’il a limité son indemnisation à la somme de 10 000 euros tandis que, tant la communauté de communes Berry Loire Puisaye, par la voie de l’appel incident, que la société Espélia, par la voie de l’appel provoqué, demandent à être mises hors de cause.

Sur l’intervention de la société ADL :

Est recevable à former une intervention, devant le juge du fond comme devant le juge de cassation, toute personne qui justifie d’un intérêt suffisant eu égard à la nature et à l’objet du litige. Il en va ainsi de l’attributaire d’un contrat public, eu égard à l’objet du litige et à ses incidences sur les relations entre les parties comme sur sa réputation, non seulement lorsqu’est demandée l’annulation du contrat, mais aussi lorsque, comme en l’espèce, est seulement recherchée la condamnation de son cocontractant au versement d’une indemnité à raison de l’irrégularité de la procédure d’attribution du contrat litigieux. Il en résulte que la société ADL, attributaire du contrat de délégation de service public dont la procédure de passation est ici critiquée, justifie d’un intérêt suffisant à intervenir au soutien de la communauté de communes Berry Loire Puisaye. Son intervention doit, par suite, être admise.

Sur le cadre juridique applicable au litige :

D’une part, lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution, il appartient au juge de vérifier d’abord si l’entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le contrat. Dans l’affirmative, l’entreprise n’a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l’entreprise avait des chances sérieuses d’emporter le contrat. Dans un tel cas, l’entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre qui n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique.

D’autre part, lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice qu’il estime avoir subi du fait de l’irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité et si les chances sérieuses de l’entreprise d’emporter le contrat sont établies, de vérifier qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l’indemnisation. Il lui incombe aussi d’apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain, en tenant compte notamment, s’agissant des contrats dans lesquels le titulaire supporte les risques de l’exploitation, de l’aléa qui affecte les résultats de cette exploitation et de la durée de celle-ci.

Sur l’appel incident de la communauté de communes Berry Loire Puisaye :

En ce qui concerne l’irrégularité de l’offre de la société ADL :

D’une part, aux termes du I de l’article 1er de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, alors applicable : « Les contrats de concession soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. / Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ».

Aux termes de l’article L. 2261-15 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige : « Les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel (…) peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d’application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail (…) ».

Il résulte des dispositions du code du travail citées au point précédent que les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel rendues obligatoires par arrêté ministériel s’imposent aux candidats à l’octroi d’une délégation de service public lorsqu’ils entrent dans le champ d’application de cette convention. Par suite, une offre finale mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ne saurait être retenue par l’autorité concédante et doit être écartée comme irrégulière par celle-ci.

D’autre part, aux termes de l’article L. 2261-2 du code du travail : « La convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur. / En cas de pluralité d’activités rendant incertaine l’application de ce critère pour le rattachement d’une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l’entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables. ».

Par arrêté du ministre en charge du travail du 21 novembre 2006, la convention collective nationale du sport (CCNS) a été étendue et son champ d’application est ainsi défini par son article 1.1 dans sa version alors en vigueur : « La convention collective du sport règle, sur l’ensemble du territoire y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale dans l’un des domaines suivants : / – organisation, gestion et encadrement d’activités sportives ; / – gestion d’installations et d’équipements sportifs (…) ». Le champ d’application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels (CCN ELAC), étendue par un arrêté ministériel du 25 juillet 1994, est ainsi défini par son article 1er, dans sa rédaction applicable au litige : « La convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels règle, sur l’ensemble des départements français, y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises de droit privé à but lucratif : / (…) – qui gèrent des installations et / ou exploitent à titre principal des activités à vocation récréative et / ou culturelle, dans un espace clos et aménagé avec des installations fixes et permanentes comportant des attractions de diverse nature (…). / Sont notamment, comprises dans le champ d’application, les activités suivantes (…) / – parc aquatique (…) / Sont exclues du champ d’application les entreprises de droit privé, à but lucratif, répertoriées sous l’ancienne codification NAF 92.6 « gestion d’installations sportives » et « autres activités sportives », remplacée par la codification suivante : / – 93. 11Z : « gestion d’installations sportives » (…) / – gestion d’installations sportives à caractère récréatif et de loisir. / Et, plus précisément, les installations et les centres des activités suivantes : / – les piscines (…) ».

Le contrat litigieux a pour objet de confier au délégataire la gestion, l’exploitation, l’entretien, la maintenance et le renouvellement des ouvrages composant le centre aquatique « l’Île Verte ». Celui-ci comporte, outre un bassin sportif de 25 mètres de long sur 10 mètres de large communiquant avec un bassin de réception pour toboggan, une pataugeoire de 40 mètres carrés et un espace balnéothérapie (sauna, hammam et jacuzzi) disposant de vestiaires indépendants. Par ailleurs, il résulte de l’instruction, notamment du projet de contrat figurant au dossier, que le délégataire est tenu d’accueillir, tant les établissements scolaires de premier et second degrés situés sur le territoire de l’intercommunalité à fin d’apprentissage de la natation, que les clubs et associations sportives désignés par la communauté de communes Berry Loire Puisaye pour leurs entrainements et manifestations sportives. Il doit également mettre en œuvre les moyens nécessaires pour proposer, à destination du grand public, des activités telles que les bébés nageurs, l’aquagym ou encore des cours collectifs de natation. Il en résulte que le centre aquatique « l’Île Verte » a, bien qu’il comporte quelques espaces ludiques et de détente, une vocation principalement sportive et que, par suite, l’activité ainsi exploitée relève du champ d’application de la convention collective nationale du sport (CCNS).

Or il résulte de l’instruction, notamment du projet de contrat produit par le délégant en réponse à la mesure d’instruction diligentée par le tribunal administratif que, contrairement à ce que soutiennent la communauté de communes Berry Loire Puisaye et la société ADL, l’offre de l’attributaire prévoyait bien d’appliquer, au personnel en charge de l’exploitation du centre aquatique, la CCN ELAC. Par suite, en application de ce qui a été dit au point 7, l’offre initialement présentée par la société ADL, qui ne prévoyait pas d’appliquer la CCNS, était irrégulière, sans qu’il ne puisse être, à cet égard, utilement soutenu, ni que la détermination de la convention collective applicable relèverait de l’exécution du contrat de concession, ni qu’une offre ne méconnaissant pas les documents de la consultation serait régulière, ni enfin que l’offre litigieuse ne méconnaissait pas de façon manifeste la CCNS.

En ce qui concerne la régularisation de l’offre de la société ADL :

Aux termes de l’article 36 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, alors en vigueur : « (…) l’autorité concédante organise librement la procédure qui conduit au choix du concessionnaire, dans le respect des principes énoncés à l’article 1er de la présente ordonnance, des dispositions du présent chapitre et des règles de procédure fixées par voie réglementaire. (…) », et aux termes de l’article 46 de ce texte : « Les autorités concédantes peuvent organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans des conditions prévues par voie réglementaire. La négociation ne peut porter sur l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation. ». Par ailleurs, aux termes de l’article 25 du décret du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession, alors en vigueur : « Les offres inappropriées ou qui ne respectent pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation sont éliminées. / Est inappropriée l’offre qui est sans rapport avec l’objet de la concession parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modifications substantielles, de répondre aux besoins et aux exigences de l’autorité concédante spécifiés dans les documents de la consultation. » et aux termes de l’article 26 suivant : « Lorsque l’autorité concédante fait usage de la possibilité de négocier prévue à l’article 46 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 susvisée, elle peut décider de limiter le nombre de soumissionnaires admis à participer à la négociation. / Elle procède à la sélection du ou des soumissionnaires en appliquant les critères d’attribution fixés à l’article 27. ».

Il résulte de ces dispositions que l’autorité concédante peut librement négocier avec les candidats à l’attribution d’une concession l’ensemble des éléments composant leur offre, dès lors que cette négociation ne conduit pas cette autorité à remettre en cause l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation. Ces dispositions ne s’opposent pas à ce que, lorsqu’elle recourt à la négociation, l’autorité concédante y admette un soumissionnaire ayant remis une offre initiale irrégulière. Le respect du principe d’égalité de traitement des candidats implique toutefois qu’elle ne puisse retenir un candidat dont la régularisation de l’offre se traduirait par la présentation de ce qui constituerait une offre entièrement nouvelle. En tout état de cause, l’autorité concédante est tenue de rejeter les offres qui sont demeurées irrégulières à l’issue de la négociation.

Il résulte de l’instruction qu’à l’issue de la négociation, le 10 octobre 2018, la société Espélia a transmis à la communauté de communes Berry Loire Puisaye des projets de courriers à adresser, avant remise de leur offre finale, aux deux candidats encore en lice pour l’attribution du contrat litigieux. Le courrier à destination de la société ADL comportait en annexe un questionnaire complémentaire dont le point 28, relatif à la convention collective applicable, sollicitait du candidat qu’il fasse connaître ses « motivations quant au maintien dans le futur contrat DSP de la CCN ELAC ». Lors de la remise de son offre finale, transmise par courrier du 29 octobre 2018, la société ADL a confirmé sa volonté d’appliquer la convention ELAC en s’engageant toutefois à ne pas revenir vers la communauté de communes en cas de changement de convention collective. Cet engagement s’est traduit par la modification de l’article 59 du projet de contrat de concession afin de prévoir que : « Le personnel du Délégataire est soumis à la Convention Collective Espaces de Loisirs et d’Attractions Culturels (ELAC). Dans l’hypothèse d’un changement de règlementation ou d’une décision de justice interdisant l’application de cette convention collective, le Délégataire en assume pleinement toutes les conséquences, notamment organisationnelles et financières. (…) ». Ainsi, l’engagement pris par la société ADL, à l’issue de la négociation et avant l’attribution du contrat litigieux, de rendre son offre conforme à la convention qui s’avèrerait applicable, sans que cela ait de conséquences notamment financières pour l’autorité délégante a, en l’espèce, été de nature à régulariser son offre. Il suit de là qu’en choisissant l’offre de la société ADL, la communauté de communes n’a, ni retenu une offre irrégulière, ni entaché la procédure d’attribution du contrat de concession pour l’exploitation du centre aquatique l’Île Verte d’irrégularité.

Il résulte de ce qui précède que la communauté de communes Berry Loire Puisaye est fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d’Orléans l’a condamnée à indemniser la société Vert Marine à hauteur de 10 000 euros en raison de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution litigieuse.

Sur l’appel principal de la société Vert Marine :

Ainsi qu’il a été dit plus haut, la communauté de communes Berry Loire Puisaye n’a commis aucune faute en attribuant le contrat litigieux à la société ADL. Par suite, les conclusions principales de la société Vert Marine tendant, d’une part, à l’annulation du jugement attaqué en ce qu’il a limité son indemnisation à la somme de 10 000 euros et, d’autre part, à ce que le montant de cette indemnisation soit porté à la somme de 235 490 euros, ne peuvent qu’être rejetées. Par voie de conséquence de ce qui a été dit au point 15, les conclusions subsidiaires de la société Vert Marine tendant à la condamnation de la communauté de communes à lui verser la somme de 10 000 euros doivent également être rejetées.

Sur l’appel provoqué de la société Espélia :

Le présent arrêt, qui met hors de cause la communauté de communes Berry Loire Puisaye, n’aggrave pas la situation de la société Espélia qui avait été condamnée à la garantir. Par suite, les conclusions de cette dernière, tendant à l’annulation du jugement attaqué en tant qu’il la condamne à garantir la communauté de communes de la condamnation prononcée à son encontre, n’ont plus d’objet et ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les frais d’instance :

D’une part, les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la société Vert Marine, qui a la qualité de partie perdante dans la présente instance, se voit octroyer une somme quelconque au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

D’autre part, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Vert-Marine une somme de 2 000 euros à verser respectivement à la communauté de communes Berry Loire Puisaye et à la société Espélia, au titre des frais exposés par ces dernières pour les besoins de la présente instance.

Enfin, les conclusions présentées au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative par la société ADL, qui n’a pas la qualité de partie à l’instance, doivent être rejetées.

D É C I D E :

Article 1er : L’intervention de la société ADL – Espace Récréa est admise.

Article 2 : Le jugement n° 2100174 du tribunal administratif d’Orléans du 20 juillet 2023 est annulé.

Article 3 : La requête de la société Vert Marine est rejetée.

Article 4 : La société Vert Marine versera une somme de 2 000 euros respectivement à la communauté de communes Berry Loire Puisaye et à la société Espélia au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions des sociétés ADL – Espace Récréa et Espélia est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Vert Marine, à la communauté de communes Berry Loire Puisaye, à la société ADL – Espace Récréa et à la société Espélia.

Délibéré après l’audience du 9 avril 2026, à laquelle siégeaient :

M^me Ribeiro-Mengoli, présidente de chambre,

M^me Bruno-Salel, présidente assesseure,

M^me Bahaj, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 11 mai 2026.

La rapporteure,

C. Bahaj

La présidente,

N. Ribeiro-Mengoli

La greffière,

C. Richard

La République mande et ordonne à la préfète du Loiret en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.