Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Vert Marine a demandé au tribunal administratif d’Orléans de condamner la commune de Montargis à lui verser :

à titre principal, la somme de 275 000 euros, outre intérêts et capitalisation, en réparation du préjudice qu’elle estimait avoir subi du fait de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution du contrat de concession pour l’exploitation des piscines du Lac et Girardy ;

à titre subsidiaire, la somme de 10 000 euros, outre intérêts et capitalisation, au titre des frais engagés pour la présentation de son offre.

Par un jugement n° 2100175 du 20 juillet 2023, le tribunal administratif d’Orléans a condamné la commune de Montargis à verser à la société Vert Marine la somme de 10 000 euros, augmentée des intérêts et de leur capitalisation, a rejeté le surplus des conclusions de la demande et a condamné la société Espélia à garantir la commune de la condamnation prononcée contre elle.

Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 22 septembre 2023 et le 8 octobre 2025, la société Vert Marine, représentée par la SELARL Audicit, demande à la cour :

1°) à titre principal, d’annuler ce jugement en tant qu’il a limité à 10 000 euros le montant de son indemnisation ;

2°) de porter la condamnation mise à la charge de la commune de Montargis à la somme de 275 000 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 16 septembre 2020 et capitalisation ;

3°) à titre subsidiaire, de condamner la même commune à lui verser la somme de 10 000 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 16 septembre 2020 et de leur capitalisation ;

4°) en tout état de cause, de mettre à la charge de toute partie perdante la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

le jugement attaqué doit être confirmé en ce qu’il a jugé irrégulière son éviction de la procédure d’attribution du contrat de concession litigieux ; il doit être, en revanche, infirmé en ce qu’il a limité son indemnisation à la somme de 10 000 euros ;

la commune, qui devait s’assurer du respect par les candidats de la législation sociale, était tenue d’écarter l’offre du candidat retenu, la société ADL – Espace Récréa, qui prévoyait d’appliquer la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels (CCN ELAC) en lieu et place de la convention collective nationale du sport (CCNS) et était, de ce fait, irrégulière ; les conséquences de cette irrégularité sur les caractéristiques de l’offre sont à cet égard sans incidence ; en tout état de cause, la convention ELAC est nettement plus favorable à l’employeur que la CCNS de sorte que ce choix du candidat a nécessairement eu une influence sur l’offre retenue ;

en ayant retenu une offre irrégulière, la commune a porté atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats et commis une faute qui engage sa responsabilité à l’égard de la société exposante, en sa qualité de concurrent illégalement évincé de la conclusion de ce contrat ;

contrairement à ce qu’a jugé le tribunal administratif, elle disposait d’une chance sérieuse de remporter le contrat dès lors que son offre a été classée en seconde position, derrière l’offre qui aurait dû être écartée comme irrégulière, qu’elle était classée en première position à l’issue de l’analyse des offres initiales avant négociation, qu’aucune régularisation de l’offre retenue n’a jamais été envisagée, qu’il n’est pas allégué que sa propre offre aurait été inappropriée, irrégulière ou inacceptable, et qu’il n’est pas démontré que la collectivité ait envisagé de déclarer la procédure infructueuse ou sans suite ;

elle a donc droit à l’indemnisation de son manque à gagner lequel peut être calculé, comme l’a déjà admis le Conseil d’Etat, à partir du compte d’exploitation prévisionnel remis à l’appui de son offre et d’une attestation du commissaire aux comptes corroborant la sincérité de ce chiffrage ; ce préjudice s’élève en l’espèce à la somme de 275 000 euros.

Par des mémoires, enregistrés les 13 décembre 2023 et 2 juillet 2024, la société Espélia, représentée par M^e El Kaim, conclut :

à titre principal, par la voie de l’appel provoqué, à la réformation du jugement attaqué en ce qu’il l’a condamnée à garantir la commune de Montargis de la condamnation prononcée à son encontre ;

à titre subsidiaire, au rejet des conclusions principales de la requête, en l’absence pour la société Vert Marine de chances sérieuses de remporter le contrat ;

à titre très subsidiaire, au rejet de la requête, la société Vert Marine ne rapportant pas la preuve des préjudices qu’elle invoque ;

en tout état de cause, à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de toute partie perdante au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

à titre principal, sa responsabilité pour manquement à son devoir de conseil ne saurait être engagée, dès lors qu’à l’époque de l’exécution de son contrat, en février 2018, la décision du Conseil d’Etat n° 455691 du 10 octobre 2022 n’était pas encore intervenue et l’état du droit n’était pas encore fixé, tant en ce qui concerne la convention collective applicable aux centres aquatiques que l’obligation pour la collectivité d’écarter une offre irrégulière appliquant la mauvaise convention ; en tout état de cause, elle avait pris soin d’amender l’article 66 du projet de contrat en stipulant que si la CCNS s’avérait applicable, le délégataire en assumerait pleinement les conséquences organisationnelles et financières ; la société exposante ne peut donc être tenue de garantir la commune de Montargis en l’absence de toute faute contractuelle de sa part ;

à titre subsidiaire, la société Vert Marine était dépourvue de chances sérieuses d’emporter le contrat ; l’application de la CCN ELAC en lieu et place de la CCNS n’a eu aucun impact sur le classement des offres, dès lors que le critère financier n’était pas le critère d’appréciation le plus important et que l’article 66 du projet de contrat a été, sur ses conseils, amendé de façon à ce qu’un éventuel changement de convention collective soit sans conséquence pour la collectivité ;

à titre très subsidiaire, le manque à gagner invoqué n’est justifié, ni dans son principe, ni dans son montant.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 27 mai 2024 et 23 octobre 2025, la commune de Montargis, représentée par la SELARL Casadei-Jung, conclut, dans le dernier état de ses écritures :

à titre principal, au rejet de la requête ;

par la voie de l’appel incident, à l’annulation du jugement attaqué en tant qu’il l’a condamnée à verser à la société Vert Marine la somme de 10 000 euros ;

à ce que la somme de 3 500 euros soit mise à la charge de la société Vert Marine au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

à titre subsidiaire, à ce que la société Espélia soit condamnée à la garantir de toute condamnation prononcée à son encontre ;

à ce que la somme de 3 500 euros soit mise à la charge de cette société au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

à titre principal, elle n’a commis aucune faute en retenant l’offre de la société ADL – Espace Récréa dont l’irrégularité n’est pas établie ; en effet, cette offre ne mentionnait pas que la convention ELAC serait appliquée et ne méconnaît pas de façon manifeste la CCNS ;

la société Vert Marine ne peut se prévaloir d’une quelconque rupture d’égalité entre candidats dès lors que les critères de comparaison des offres ne portaient pas sur le coût de la masse salariale, que l’application de la convention ELAC n’entraîne aucune diminution de ce coût, bien au contraire, puisque le coût annuel moyen par ETP était plus élevé dans l’offre de la société ADL que dans celle de la société Vert Marine ;

l’exposante ne pouvait rejeter l’offre de la société ADL – Récréa comme irrégulière, dès lors que les textes applicables en matière de concessions définissent une telle offre comme étant uniquement celle qui ne respecte pas les documents de la consultation ; or, en l’espèce, ces documents n’exigeaient pas que la société dédiée applique la CCNS ; le Conseil d’Etat n’a pas, dans la décision invoquée par la requérante, défini, en matière de concession, l’offre irrégulière comme étant celle qui méconnaît la législation en vigueur ;

la question de la convention collective appliquée par la société dédiée à l’exploitation des piscines, qui n’a pas encore été créée au moment de l’analyse des offres, ne peut donc être contrôlée par le pouvoir adjudicateur à ce stade ; elle relève de l’exécution de la concession et non de la régularité de sa passation, dès lors qu’elle ne constitue pas un critère d’appréciation des candidatures ou des offres ;

la société Vert Marine ne démontre pas que la SNC Lac et Forêt, société exploitant les piscines du Lac et Girardy, appliquerait la convention ELAC ;

la société Vert Marine ne justifie, ni en première instance, ni en appel, du montant des frais engagés pour la présentation de son offre ; la somme de 10 000 euros est disproportionnée s’agissant d’une procédure de passation classique à laquelle les services de la société Vert Marine sont habitués ;

la société Vert Marine n’avait pas de chances sérieuses d’obtenir le contrat au contraire de tous les autres candidats ; elle avait notamment moins de chances que la société ADL dont l’offre, qui aurait pu être régularisée, a été jugée meilleure sur l’ensemble des critères de sélection ;

la réalité et le quantum du manque à gagner dont la requérante se prévaut ne sont pas démontrés ; elle a retenu le résultat brut d’exploitation figurant dans le compte d’exploitation prévisionnel de son offre initiale alors que le manque à gagner correspond à la marge nette bénéficiaire ; ce compte faisait apparaître un résultat net de 147 110 euros sur cinq ans ; en tout état de cause, la seule production de ce compte d’exploitation prévisionnel, non assorti d’éléments comptables certifiés tenant compte de l’ensemble des frais fixes qu’elle aurait dû exposer, est insuffisante pour justifier de son préjudice ;

à titre subsidiaire, l’offre de l’attributaire doit être considérée comme ayant été régularisée par les stipulations figurant à l’article 66 du projet de contrat de DSP selon lesquelles il assumerait pleinement les conséquences d’un éventuel changement de convention collective ;

à titre très subsidiaire, si sa responsabilité devait être retenue, elle serait fondée à appeler en garantie la société Espélia, qui a failli à sa mission d’assistance à maitrise d’ouvrage en ne lui conseillant pas d’écarter l’offre de la société ADL comme irrégulière ; en effet, l’AMO ne justifie pas lui avoir effectivement envoyé la trame de courrier dont il se prévaut ; en tout état de cause, celle-ci n’avertissait pas le candidat d’un éventuel rejet de son offre pour irrégularité en cas d’application de la mauvaise convention ; l’ajout d’une clause à l’article 66 du projet de contrat n’est pas de nature à exonérer cette société de sa responsabilité.

Par une intervention, enregistrée le 15 octobre 2025, la société Action Développement Loisir (ADL) – Espace Récréa, représentée par M^e Cabanes, conclut au rejet de la requête, à l’annulation du jugement attaqué en ce qu’il a jugé son offre irrégulière et à ce que la somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la société Vert Marine au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

son intervention doit être admise à un double titre ; d’une part, elle justifie de la qualité de titulaire du contrat de délégation de service public qui aurait été, selon la société Vert Marine, illégalement attribué ; d’autre part, elle a la qualité de défendeur à plusieurs instances engagées par la société Vert Marine, fondées sur le même moyen tiré d’une prétendue irrégularité de son offre au regard de la convention collective applicable ;

son offre n’était pas irrégulière : il ne résultait d’aucune disposition alors applicable, ni du règlement de la consultation, que l’autorité concédante était tenue d’écarter son offre au motif qu’elle y aurait indiqué appliquer la convention collective ELAC ; la surface dédiée, au sein des deux équipements concernés, aux espaces ludiques et de détente, est bien supérieure à celle dédiée au sport alors, de plus, que la piscine Girardy est seulement ouverte durant la saison estivale, de sorte que la CCNS ne s’imposait pas en l’espèce ; à supposer même que l’équipement ait été majoritairement sportif, la mention, au sein de l’article 66 du projet de contrat, de la convention ELAC, était due à l’activité évènementielle du groupe Récréa et non à celle de la société dédiée délégataire, qui pouvait parfaitement décider de modifier la convention applicable à son personnel entre l’attribution du contrat et son début d’exécution, de sorte que l’offre de l’exposante ne mentionnait pas une convention collective inapplicable ; la société Vert Marine ne démontre pas que les règles appliquées par l’exposante, qui combinent, comme le droit du travail le permet, convention collective et accords d’entreprises, étaient contraires à des dispositions de la CCNS auxquelles il ne pouvait être régulièrement dérogé en application de l’article L. 2253-1 du code du travail ; il n’est pas démontré que l’application de la CCN ELAC permettrait d’alléger les coûts salariaux, au contraire, les dispositions sociales propres à l’exposante sont à l’origine de coûts salariaux 10% plus élevés que ceux qui résulteraient d’une application stricte de la CCNS ;

la société Vert Marine n’avait pas de chance sérieuse d’obtenir le contrat : elle ne démontre, ni que l’offre de l’exposante, à la supposer irrégulière, était dépourvue de toute chance de régularisation, ni que l’application de la CCNS aurait eu un effet sur les offres financières des candidats ;

en tout état de cause, le manque à gagner réclamé n’est pas justifié ; la seule production du compte d’exploitation prévisionnel de l’offre initiale de la société Vert Marine et d’une attestation d’un commissaire aux comptes est insuffisante pour établir la réalité du préjudice allégué ;

il conviendra de tenir compte, dans l’appréciation de ce prétendu préjudice, de l’épidémie de Covid-19, qui a nécessairement impacté l’exploitation du service et sa fréquentation, ainsi que de la hausse du coût de l’énergie, ce qui conduira à dénier toute réalité à la perte de chiffre d’affaires dont fait état la requérante.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

le code du travail ;

l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ;

le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 ;

l’arrêté du 25 juillet 1994 portant extension de la convention collective nationale des parcs de loisirs et d’attractions et de deux avenants ;

l’arrêté du 21 novembre 2006 portant extension de la convention collective nationale du sport ;

le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

le rapport de M^me Bahaj,

les conclusions de M^me Florent, rapporteure publique,

et les observations de M^e Boyer pour la société Vert Marine, de M^e Hallé pour la commune de Montargis, de M^e Sonzogni pour la société Action Développement Loisir – Espace Récréa et de M^e El Kaim pour la société Espélia.

Considérant ce qui suit :

Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 1er février 2018, la commune de Montargis (Loiret) a engagé une consultation en vue de l’attribution d’un contrat de délégation de service public portant sur l’exploitation, à compter du 1er janvier 2019 et durant cinq ans, des piscines municipales du Lac et Girardy. Quatre candidats ont été admis à présenter une offre. Seules deux sociétés, Action Développement Loisir – Espace Récréa (ci-après ADL) et Vert Marine, en ont effectivement remise une. Après analyse des offres initiales, une négociation a été engagée avec ces candidats. A l’issue de la procédure, la société ADL a été déclarée attributaire et le contrat de concession a été signé le 3 décembre 2018. La société Vert Marine, qui avait été informée du rejet de son offre par une lettre du 13 novembre 2018, a sollicité du maire de Montargis, par un courrier du 15 septembre 2020, l’indemnisation des préjudices qu’elle estimait avoir subis du fait de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution du contrat litigieux. Cette demande ayant été rejetée, le société Vert Marine a demandé au tribunal administratif d’Orléans de condamner la commune de Montargis à lui verser, à titre principal, la somme de 275 000 euros, au titre du manque à gagner subi du fait de l’irrégularité de la procédure précitée et, à titre subsidiaire, la somme de 10 000 euros, au titre des frais engagés pour la présentation de son offre. Par un jugement du 20 juillet 2023, le tribunal administratif d’Orléans a condamné, d’une part, la commune de Montargis, à verser à la société Vert Marine la somme de 10 000 euros et, d’autre part, la société Espélia, laquelle avait été chargée par la commune d’une mission d’assistance à maitrise d’ouvrage, à garantir cette dernière de la condamnation prononcée à son encontre. La société Vert Marine relève appel de ce jugement, en tant qu’il a limité son indemnisation à la somme de 10 000 euros, tandis que, tant la commune de Montargis, par la voie de l’appel incident, que la société Espélia, par la voie de l’appel provoqué, demandent à être mises hors de cause.

Sur l’intervention de la société ADL :

Est recevable à former une intervention, devant le juge du fond comme devant le juge de cassation, toute personne qui justifie d’un intérêt suffisant eu égard à la nature et à l’objet du litige. Il en va ainsi de l’attributaire d’un contrat public, eu égard à l’objet du litige et à ses incidences sur les relations entre les parties comme sur sa réputation, non seulement lorsqu’est demandée l’annulation du contrat, mais aussi lorsque, comme en l’espèce, est seulement recherchée la condamnation de son cocontractant au versement d’une indemnité à raison de l’irrégularité de la procédure d’attribution du contrat litigieux. Il en résulte que la société ADL, attributaire du contrat de délégation de service public dont la procédure de passation est ici critiquée, justifie d’un intérêt suffisant à intervenir au soutien de la commune de Montargis. Son intervention doit, par suite, être admise.

Sur le cadre juridique applicable au litige :

D’une part, lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution, il appartient au juge de vérifier d’abord si l’entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le contrat. Dans l’affirmative, l’entreprise n’a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l’entreprise avait des chances sérieuses d’emporter le contrat. Dans un tel cas, l’entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre qui n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique.

D’autre part, lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice qu’il estime avoir subi du fait de l’irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité et si les chances sérieuses de l’entreprise d’emporter le contrat sont établies, de vérifier qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l’indemnisation. Il lui incombe aussi d’apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain, en tenant compte notamment, s’agissant des contrats dans lesquels le titulaire supporte les risques de l’exploitation, de l’aléa qui affecte les résultats de cette exploitation et de la durée de celle-ci.

Sur l’appel incident de la commune de Montargis :

En ce qui concerne l’irrégularité de l’offre de la société ADL :

D’une part, aux termes du I de l’article 1er de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, alors applicable : « Les contrats de concession soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. / Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ».

Aux termes de l’article L. 2261-15 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige : « Les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel (…) peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d’application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail (…) ».

Il résulte des dispositions du code du travail citées au point précédent que les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel rendues obligatoires par arrêté ministériel s’imposent aux candidats à l’octroi d’une délégation de service public lorsqu’ils entrent dans le champ d’application de cette convention. Par suite, une offre finale mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ne saurait être retenue par l’autorité concédante et doit être écartée comme irrégulière par celle-ci.

D’autre part, aux termes de l’article L. 2261-2 du code du travail : « La convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur. / En cas de pluralité d’activités rendant incertaine l’application de ce critère pour le rattachement d’une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l’entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables. ».

Par arrêté du ministre en charge du travail du 21 novembre 2006, la convention collective nationale du sport (CCNS) a été étendue et son champ d’application est ainsi défini par son article 1.1 dans sa version alors en vigueur : « La convention collective du sport règle, sur l’ensemble du territoire y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale dans l’un des domaines suivants : / – organisation, gestion et encadrement d’activités sportives ; / – gestion d’installations et d’équipements sportifs (…) ». Le champ d’application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels (CCN ELAC), étendue par un arrêté ministériel du 25 juillet 1994, est ainsi défini par son article 1er, dans sa rédaction applicable au litige : « La convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels règle, sur l’ensemble des départements français, y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises de droit privé à but lucratif : / (…) – qui gèrent des installations et / ou exploitent à titre principal des activités à vocation récréative et / ou culturelle, dans un espace clos et aménagé avec des installations fixes et permanentes comportant des attractions de diverse nature (…). / Sont notamment, comprises dans le champ d’application, les activités suivantes (…) / – parc aquatique (…) / Sont exclues du champ d’application les entreprises de droit privé, à but lucratif, répertoriées sous l’ancienne codification NAF 92.6 « gestion d’installations sportives » et « autres activités sportives », remplacée par la codification suivante : / – 93. 11Z : « gestion d’installations sportives » (…) / – gestion d’installations sportives à caractère récréatif et de loisir. / Et, plus précisément, les installations et les centres des activités suivantes : / – les piscines (…) ».

Le contrat litigieux a pour objet de confier au délégataire l’exploitation, l’entretien et la maintenance de deux piscines municipales situées sur le territoire de la commune de Montargis. Le premier de ces équipements, dit « piscine du Lac », est ouvert toute l’année et comprend un bassin sportif de 25 mètres de long sur 15 mètres de large ainsi qu’un bassin d’activité de 15 mètres de long sur 12,5 mètres de large. Le second de ces équipements, dit « piscine Girardy », est ouvert seulement en été et comprend un bassin sportif de même dimension que le précédent, un bassin d’activités de 15 mètres de long sur 15 mètres de large ainsi qu’une pataugeoire de 35 mètres carrés. De plus, il résulte de l’instruction, notamment du projet de contrat figurant au dossier, que le délégataire est tenu d’accueillir, tant les établissements scolaires de premier et second degrés aux fins d’apprentissage de la natation, que les clubs et associations sportives pour leurs entrainements et manifestations sportives. Il en résulte que les équipements concernés ont une vocation principalement sportive, alors même qu’ils comporteraient plusieurs espaces ludiques et de détente, et que l’activité objet de la délégation litigieuse relève ainsi du champ d’application de la convention collective nationale du sport (CCNS).

Or il résulte de l’instruction, notamment du projet de contrat produit par la commune de Montargis en réponse à la mesure d’instruction diligentée sur ce point par le tribunal administratif, que l’offre de la société ADL prévoyait d’appliquer, au personnel en charge de l’exploitation des deux piscines, non la CCNS mais la CCN ELAC. Par suite, en application de ce qui a été dit au point 7, l’offre initialement présentée par la société ADL était irrégulière, sans qu’il ne puisse être utilement soutenu que la détermination de la convention collective applicable relèverait de l’exécution du contrat de concession ou que seules les offres ne respectant pas les documents de la consultation seraient irrégulières.

En ce qui concerne la régularisation de l’offre de la société ADL :

Aux termes de l’article 36 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, alors en vigueur : « (…) l’autorité concédante organise librement la procédure qui conduit au choix du concessionnaire, dans le respect des principes énoncés à l’article 1er de la présente ordonnance, des dispositions du présent chapitre et des règles de procédure fixées par voie réglementaire. (…) », et aux termes de l’article 46 de ce texte : « Les autorités concédantes peuvent organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans des conditions prévues par voie réglementaire. La négociation ne peut porter sur l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation. ». Par ailleurs, aux termes de l’article 25 du décret du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession, alors en vigueur : « Les offres inappropriées ou qui ne respectent pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation sont éliminées. / Est inappropriée l’offre qui est sans rapport avec l’objet de la concession parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modifications substantielles, de répondre aux besoins et aux exigences de l’autorité concédante spécifiés dans les documents de la consultation. » et aux termes de l’article 26 suivant : « Lorsque l’autorité concédante fait usage de la possibilité de négocier prévue à l’article 46 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 susvisée, elle peut décider de limiter le nombre de soumissionnaires admis à participer à la négociation. / Elle procède à la sélection du ou des soumissionnaires en appliquant les critères d’attribution fixés à l’article 27. ».

Il résulte de ces dispositions que l’autorité concédante peut librement négocier avec les candidats à l’attribution d’une concession l’ensemble des éléments composant leur offre, dès lors que cette négociation ne conduit pas cette autorité à remettre en cause l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation. Ces dispositions ne s’opposent pas à ce que, lorsqu’elle recourt à la négociation, l’autorité concédante y admette un soumissionnaire ayant remis une offre initiale irrégulière. Le respect du principe d’égalité de traitement des candidats implique toutefois qu’elle ne puisse retenir un candidat dont la régularisation de l’offre se traduirait par la présentation de ce qui constituerait une offre entièrement nouvelle. En tout état de cause, l’autorité concédante est tenue de rejeter les offres qui sont demeurées irrégulières à l’issue de la négociation.

Toutefois, il résulte également de l’instruction que, dans le cadre de la négociation finale engagée avec les deux candidats en lice pour l’attribution du contrat litigieux, la commune de Montargis a, sur les conseils de la société Espélia, son assistant à maitrise d’ouvrage, questionné la société ADL sur ses « motivations quant au maintien dans le futur contrat DSP de la CCN ELAC ». Si la preuve de l’envoi de ce courrier n’est pas rapportée, il n’est toutefois pas contesté que la société ADL a, en réponse, pris l’engagement d’assumer l’ensemble des conséquences notamment financières d’un éventuel changement de convention collective applicable. Cet engagement s’est traduit par la modification de l’article 66 du projet de contrat de concession afin d’y prévoir que : « Le personnel du Délégataire est soumis à la Convention Collective Espaces de Loisirs et d’Attractions Culturels (ELAC). Dans l’hypothèse d’un changement de règlementation ou d’une décision de justice interdisant l’application de cette convention collective, le Délégataire en assume pleinement toutes les conséquences, notamment organisationnelles et financières. ». Ainsi, l’engagement pris par la société ADL, en cours de négociation et donc antérieurement à l’attribution du contrat, de rendre son offre conforme à la convention qui s’avèrerait applicable, sans que cela impacte la collectivité délégante a, en l’espèce, été de nature à régulariser son offre. Il suit de là qu’en choisissant l’offre de la société ADL, la commune de Montargis n’a, ni retenu une offre irrégulière, ni entaché la procédure d’attribution du contrat de concession pour l’exploitation des piscines du Lac et Girardy d’irrégularité.

Il résulte de ce qui précède que la commune de Montargis est fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d’Orléans l’a condamnée à indemniser la société Vert Marine à hauteur de 10 000 euros en raison de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution litigieuse.

Sur l’appel principal de la société Vert Marine :

Ainsi qu’il a été dit plus haut, la commune de Montargis n’a commis aucune faute en attribuant le contrat à la société ADL. Par suite, les conclusions principales de la société Vert Marine tendant, d’une part, à l’annulation du jugement attaqué en ce qu’il a limité son indemnisation à la somme de 10 000 euros et, d’autre part, à ce que le montant de son indemnisation soit porté à la somme de 275 000 euros, ne peuvent qu’être rejetées. Par voie de conséquence de ce qui a été dit au point 15, les conclusions subsidiaires de la société Vert Marine tendant à la condamnation de la commune à lui verser la somme de 10 000 euros doivent également être rejetées.

Sur l’appel provoqué de la société Espélia :

Le présent arrêt, qui met hors de cause la commune de Montargis, n’aggrave pas la situation de la société Espélia qui avait été condamnée à la garantir. Par suite, les conclusions de cette dernière, tendant à l’annulation du jugement attaqué en tant qu’il la condamne à garantir la commune de la condamnation prononcée à son encontre, n’ont plus d’objet et ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les frais d’instance :

D’une part, les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la société Vert Marine, qui a la qualité de partie perdante dans la présente instance, se voit octroyer une somme quelconque au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

D’autre part, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Vert-Marine une somme de 2 000 euros à verser respectivement à la commune de Montargis et à la société Espélia, au titre des frais exposés par ces dernières pour les besoins de la présente instance.

Enfin, les conclusions présentées au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative par la société ADL, qui n’a pas la qualité de partie à l’instance, doivent être rejetées.

D É C I D E :

Article 1er : L’intervention de la société ADL – Espace Récréa est admise.

Article 2 : Le jugement n° 2100175 du tribunal administratif d’Orléans du 20 juillet 2023 est annulé.

Article 3 : La requête de la société Vert Marine est rejetée.

Article 4 : La société Vert Marine versera une somme de 2 000 euros respectivement à la commune de Montargis et à la société Espélia au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions des sociétés ADL – Espace Récréa et Espélia est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Vert Marine, à la commune de Montargis, à la société ADL – Espace Récréa et à la société Espélia.

Délibéré après l’audience du 9 avril 2026, à laquelle siégeaient :

M^me Ribeiro-Mengoli, présidente de chambre,

M^me Bruno-Salel, présidente assesseure,

M^me Bahaj, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 11 mai 2026.

La rapporteure,

C. Bahaj

La présidente,

N. Ribeiro-Mengoli

La greffière,

C. Richard

La République mande et ordonne à la préfète du Loiret en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.