Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 30 juin 2008 et 30 septembre 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présentés pour M^me Anne A, demeurant … et M. Eric B, demeurant … ; M^me A et M. B demandent au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler l’article 2 de l’arrêt n° 06PA00762 du 28 avril 2008 de la cour administrative d’appel de Paris rejetant leur requête tendant à l’annulation du jugement du 24 janvier 2006 du tribunal administratif de Paris en tant que ce jugement rejette leur demande tendant à la condamnation de l’Assistance publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP) à leur verser des indemnités en réparation des préjudices résultant pour eux et pour leur fils mineur Tony B de l’absence de diagnostic, lors du suivi de la grossesse de M^me A, de la trisomie 21 dont sont atteintes leurs deux filles nées le 8 octobre 1998 ;

2°) réglant l’affaire au fond, de faire droit à leurs conclusions d’appel tendant à la condamnation de l’Assistance publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP) à leur verser des indemnités ;

3°) de mettre à la charge de l’Assistance publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP) la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la Constitution et, notamment, ses articles 61-1 et 62 ;

Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et le premier protocole additionnel à cette convention ;

Vu le code de l’action sociale et des familles ;

Vu le code de la santé publique ;

Vu la loi n° 303-2002 du 4 mars 2002 ;

Vu la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 ;

Vu la décision du Conseil constitutionnel n° 2010-2 QPC en date du 11 juin 2010 ;

Vu la décision du Conseil constitutionnel n° 2010-108 QPC en date du 25 mars 2011 ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M. Xavier de Lesquen, Maître des Requêtes,

— les observations de la SCP Piwnica, Molinié, avocat de M^me Anne A et de M. Eric B et de M^e Foussard, avocat de l’Assistance publique-Hôpitaux de Paris,

— les conclusions de M. Jean-Philippe Thiellay, rapporteur public,

La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de M^me Anne A et de M. Eric B et à M^e Foussard, avocat de l’Assistance publique-Hôpitaux de Paris ;

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M^me A a été suivie pour sa grossesse à l’hôpital Robert Debré à Paris qui dépend de l’Assistance publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP) ; qu’après la naissance le 8 octobre 1998 de deux jumelles atteintes de trisomie 21, M^me A ainsi que le père des enfants, M. B, ont, le 15 avril 1999, demandé au juge des référés du tribunal administratif de Paris d’ordonner une expertise pour déterminer si la responsabilité de l’AP-HP était engagée au titre d’une insuffisance fautive d’information sur le risque que les deux enfants à naître soient atteints de ce handicap ; qu’après communication, le 9 mars 2000, du rapport de l’expert commis par le juge des référés, ils ont présenté une seconde demande d’expertise qui a été rejetée par une ordonnance du 6 octobre 2000 ; que, le 15 février 2003, ils ont introduit devant le tribunal administratif un recours indemnitaire contre l’AP-HP qui a été rejeté par un jugement du 24 janvier 2006 ; qu’ils se pourvoient en cassation contre l’article 2 de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Paris du 28 avril 2008, par lequel la cour a rejeté leurs conclusions tendant à l’annulation de ce jugement ;

Considérant qu’aux termes de l’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles, dans sa rédaction résultant de la codification par le 1 du II de l’article 2 de la loi du 11 février 2005 de dispositions qui figuraient antérieurement aux trois premiers alinéas du I de l’article 1^er de la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé: « Nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance./ La personne née avec un handicap dû à une faute médicale peut obtenir la réparation de son préjudice lorsque l’acte fautif a provoqué directement le handicap ou l’a aggravé, ou n’a pas permis de prendre les mesures susceptibles de l’atténuer./ Lorsque la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement de santé est engagée vis-à-vis des parents d’un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d’une faute caractérisée, les parents peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice. Ce préjudice ne saurait inclure les charges particulières découlant, tout au long de la vie de l’enfant, de ce handicap. La compensation de ce dernier relève de la solidarité nationale. » ; qu’aux termes du 2 du II de l’article 2 de la loi du 11 février 2005, reprenant en les adaptant des dispositions qui figuraient antérieurement au dernier alinéa du I de l’article 1^er de la loi du 4 mars 2002 : «  Les dispositions de l’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles, tel qu’il résulte du 1 du présent II sont applicables aux instances en cours à la date d’entrée en vigueur de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002, à l’exception de celles où il a été irrévocablement statué sur le principe de l’indemnisation. » ;

Considérant que M^me A et M. B ont invité les juges du fond à écarter l’application au litige des dispositions de l’article L. 114-5 précité du code de l’action sociale et des familles, au motif qu’ils avaient introduit avant l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002 une instance relative à la réparation des dommages résultant du handicap de leurs enfants et justifiaient ainsi d’une créance indemnitaire que le législateur ne pouvait remettre en cause sans porter atteinte à leur droit au respect de leurs biens garanti par l’article 1^er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; que si la cour administrative d’appel a reconnu que les dispositions du 2 du II de l’article 2 de la loi du 11 février 2005, rendant l’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles applicable aux instances en cours à la date d’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002, étaient incompatibles avec les stipulations de l’article 1^er du premier protocole, elle a estimé que M^me A et M. B ne justifiaient pas d’une instance en cours à cette date ; que la cour a, en conséquence, réglé le litige sur le fondement des dispositions de l’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles ;

Considérant toutefois qu’en se fondant, pour juger que les intéressés ne justifiaient pas d’une instance en cours lors de l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002, sur la durée qui s’était écoulée entre le rejet, le 6 octobre 2000, de leur seconde demande d’expertise et la présentation, le 15 février 2003, de leur recours indemnitaire contre l’AP-HP, alors que ce délai ne pouvait par lui-même, en l’absence de forclusion ou de prescription de l’action en réparation, être regardé, pour l’application des stipulations de l’article 1^er du premier protocole, comme ayant clos l’instance qu’ils avaient engagée par leurs demandes d’expertise formées dans le but d’obtenir la réparation de leurs préjudices, la cour a commis une erreur de droit ; que, par suite, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, M^me A et M. B sont fondés à demander l’annulation de l’article 2 de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Paris, par lequel la cour a rejeté leurs conclusions tendant à l’annulation du jugement du tribunal administratif de Paris du 24 janvier 2006 rejetant leurs conclusions indemnitaires contre l’AP-HP ;

Considérant qu’il y a lieu de faire application des dispositions de l’article L. 821-2 du code de justice administrative et de régler l’affaire au fond ;

Sur le régime de responsabilité applicable au litige :

Considérant qu’aux termes du deuxième alinéa de l’article 62 de la Constitution : « Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d’une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d’être remis en cause. » ; qu’aux termes du troisième alinéa du même article : « Les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d’aucun recours. Elles s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles. » ;

Considérant que, par le 2 du II de l’article 2 de la loi du 11 février 2005, le législateur a prévu que les dispositions de l’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles s’appliqueraient aux instances en cours lors de l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002 ; que, ce faisant, il a nécessairement entendu que les mêmes dispositions s’appliquent également à la réparation de dommages dont le fait générateur était antérieur à la date d’entrée en vigueur de cette loi mais qui, à cette date, n’avaient pas encore donné lieu à une action indemnitaire ;

Considérant que, par une décision n° 2010-2 QPC du 11 juin 2010, publiée au Journal officiel le 12 juin, le Conseil constitutionnel a, sur le fondement de l’article 61-1 de la Constitution, déclaré le 2 du II de l’article 2 de la loi du 11 février 2005 contraire à la Constitution, au motif qu’il n’existait pas d’intérêt général suffisant pour justifier la remise en cause des droits des personnes ayant, avant le 7 mars 2002, date d’entrée en vigueur du I de l’article 1^er de la loi du 4 mars 2002, engagé une procédure en vue d’obtenir la réparation de leur préjudice ; que le Conseil constitutionnel a en revanche relevé qu’il existait des motifs d’intérêt général pouvant justifier l’application des règles nouvelles à des instances engagées après le 7 mars 2002 au titre de situations juridiques nées avant cette date ; qu’il résulte de la décision du Conseil constitutionnel et des motifs qui en sont le support nécessaire qu’elle n’emporte abrogation, conformément au deuxième alinéa de l’article 62 de la Constitution, du 2 du II de l’article 2 de la loi du 11 février 2005 que dans la mesure où cette disposition rend les règles nouvelles applicables aux instances en cours au 7 mars 2002 ;

Considérant que, ainsi qu’il a été dit ci-dessus, M^me A et M. B avaient engagé le 15 avril 1999 une instance en vue d’obtenir de l’AP-HP la réparation de leur préjudice ainsi que de celui de leurs fils mineur, Tony B qui était toujours en cours à la date d’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002 ; qu’il résulte dès lors de ce qui précède que les dispositions des trois premiers alinéas du I de l’article 1^er de la loi du 4 mars 2002, aujourd’hui codifiés à l’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles, ne sont pas applicables à leur demande tendant à ce que l’AP-HP soit condamnée à leur verser, ainsi qu’à leur fils mineur, des indemnités pour les préjudices résultant de la faute que l’AP-HP aurait commise en leur délivrant une information insuffisante sur le risque, qui s’est réalisé, que les deux enfants à naître soient atteints de trisomie 21 ;

Sur le principe de la responsabilité de l’Assistance publique-Hôpitaux de Paris :

Considérant qu’il résulte de l’instruction que, lors d’une consultation le 2 juin 1998 à l’hôpital Robert Debré, M^me A a évoqué la possibilité de réaliser une amniocentèse destinée à déceler d’éventuelles anomalies génétiques ; que le médecin a toutefois indiqué à l’intéressée, d’une part, que, compte tenu de ce qu’elle était âgée de moins de 38 ans et de ce que les échographies n’avaient pas révélé d’anomalie, sa grossesse ne comportait pas de risques particuliers et, d’autre part, qu’une amniocentèse entraînait des risques accrus de fausse couche dans le cas, qui était le sien, d’une grossesse gémellaire ; que le médecin a proposé un dépistage sérique HT 21 destiné à évaluer le risque de trisomie 21 à M^me A qui l’a accepté et a signé le consentement écrit exigé par les dispositions alors en vigueur de l’article R. 162-16-7 du code de la santé publique ; que le document qu’elle a ainsi signé comportait notamment les mentions suivantes : « Cet examen … ne permet pas à lui seul d’établir le diagnostic de la trisomie 21. Le résultat de l’examen, exprimé en taux de risque, me sera rendu et expliqué par le médecin qui me l’a prescrit. Si ce risque est considéré comme élevé (par exemple 1/100, 1/50, …), il me sera proposé un prélèvement de liquide amniotique (amniocentèse) … Si ce risque est considéré comme faible (par exemple 1/300, 1/500, …), il n’exclut jamais la possibilité d’une trisomie à la naissance. En l’état actuel, la sensibilité du test ne permet pas de déceler plus de 60% des trisomies 21 » ; que le résultat du test ainsi pratiqué sur M^me A ayant évalué le risque de trisomie 21 à 1/260, celle-ci a été informée qu’elle n’était pas considérée comme appartenant à un groupe à risque ; qu’il est constant que M^me A n’a pas alors demandé que soit pratiquée une amniocentèse et que les échographies ultérieures n’ont pas révélé d’anomalie ;

Considérant que, dans ces conditions, et bien qu’il ne soit pas établi que le résultat numérique du dépistage sérique HT 21 ait été communiqué à M^me A ou que celle-ci ait été informée de ce que ce résultat était proche du seuil de 1/250 à partir duquel la personne est considérée comme appartenant à un groupe à risque, l’AP-HP ne peut être regardée, dans les circonstances de l’espèce, comme ayant manqué à ses obligations d’information et de conseil et commis ainsi une faute de nature à engager sa responsabilité ;

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de l’AP-HP qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d’une somme au titre des frais exposés par M^me A et M. B devant le tribunal administratif, la cour administrative d’appel et le Conseil d’Etat et non compris dans les dépens ; qu’il n’y a pas lieu de mettre à la charge de M^me A et M. B la somme que demande l’AP-HP au titre de ces mêmes dispositions ;

D E C I D E :

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Article 1^er : L’article 2 de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Paris du 28 avril 2008 est annulé.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M^me A et de M. B et le surplus des conclusions de la requête qu’ils ont présentée devant la cour administrative d’appel de Paris et tendant à la condamnation de l’Assistance publique-Hôpitaux de Paris et à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés.

Article 3 : Les conclusions de l’Assistance publique-Hôpitaux de Paris tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à M^me Anne A, à M. Eric B, à l’Assistance publique-Hôpitaux de Paris et à la caisse primaire d’assurance maladie de Paris.

Copie en sera adressée pour information au Premier ministre et au ministre du travail, de l’emploi et de la santé.