Vu la procédure suivante :

M^me B… A… a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2009 et 2010, ainsi que des pénalités correspondantes. Par un jugement n° 1402195 du 28 avril 2016, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande.

Par un arrêt n° 16MA02442 du 22 mars 2018, la cour administrative d’appel de Marseille a annulé ce jugement et déchargé M^me A… de ces impositions.

Par un pourvoi et un mémoire en réplique, enregistrés le 9 mai 2018 et le 13 mai 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, le ministre de l’action et des comptes publics demande au Conseil d’Etat d’annuler cet arrêt.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

 – le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

 – le code des postes et des communications électroniques ;

 – l’arrêté du 7 février 2007 pris en application de l’article R. 2-1 du code des postes et des communications électroniques et fixant les modalités relatives au dépôt et à la distribution des envois postaux ;

 – le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M. Nicolas Agnoux, maître des requêtes,

— les conclusions de M^me Marie-Astrid Nicolazo de Barmon, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle, Hannotin, avocat de M^me A… ;

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu’à l’issue de l’examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de M^me A…, l’administration fiscale a fait application de la procédure de taxation d’office prévue à l’article L. 69 du livre des procédures fiscales, à raison de revenus d’origine indéterminée. M^me A… a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2009 et 2010, ainsi que des pénalités correspondantes. Par un jugement du 28 avril 2016, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande. Le ministre de l’action et des comptes publics se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 22 mars 2018 par lequel la cour administrative d’appel de Marseille a annulé ce jugement et déchargé M^me A… des impositions en litige.

2. D’une part, aux termes de l’article 5 de l’arrêté du 7 février 2007 pris en application de l’article R. 2-1 du code des postes et des communications électroniques et fixant les modalités relatives au dépôt et à la distribution des envois postaux dans sa rédaction alors applicable : " En cas d’absence du destinataire à l’adresse indiquée par l’expéditeur lors du passage de l’employé chargé de la distribution, le prestataire informe le destinataire que l’envoi postal est mis en instance pendant un délai de quinze jours à compter du lendemain de la présentation de l’envoi postal à son domicile ainsi que du lieu où cet envoi peut être retiré. / Au moment du retrait par le destinataire de l’envoi mis en instance, l’employé consigne sur la preuve de distribution les informations suivantes : (…) – la date de présentation ; / – la date de distribution ; (…) « . Aux termes de l’article 7 du même arrêté : » A la demande de l’expéditeur, et moyennant rémunération de ce service additionnel fixée dans les conditions générales de vente, le prestataire peut établir un avis de réception attestant de la distribution de l’envoi. Cet avis est retourné à l’expéditeur et comporte les informations suivantes : (…) – la date de présentation si l’envoi a fait l’objet d’une mise en instance ; – la date de distribution ; (…) ".

3. D’autre part, il résulte de l’article L. 76 du livre des procédures fiscales que les bases ou éléments servant au calcul des impositions d’office doivent être notifiées au contribuable. En cas de contestation sur ce point, il incombe à l’administration fiscale d’établir qu’une telle notification a été régulièrement adressée au contribuable et, lorsque le pli contenant cette notification a été renvoyé par le service postal au service expéditeur, de justifier de la régularité des opérations de présentation à l’adresse du destinataire. La preuve qui lui incombe ainsi peut résulter soit des mentions précises, claires et concordantes figurant sur les documents, le cas échéant électroniques, remis à l’expéditeur conformément à la règlementation postale soit, à défaut, d’une attestation de l’administration postale ou d’autres éléments de preuve établissant la délivrance par le préposé du service postal d’un avis de passage prévenant le destinataire de ce que le pli est à sa disposition au bureau de poste. Compte tenu des modalités de présentation des plis recommandés prévues par la réglementation postale, doit être regardé comme portant des mentions précises, claires et concordantes suffisant à constituer la preuve d’une notification régulière le pli recommandé retourné à l’administration auquel est rattaché un volet « avis de réception » sur lequel a été apposée la date de vaine présentation du courrier et qui porte, sur l’enveloppe ou l’avis de réception, l’indication du motif pour lequel il n’a pu être remis.

4. La cour a jugé qu’il n’était pas établi que M^me A… avait été régulièrement avisée que le pli était à sa disposition au bureau de poste dont elle relevait, au motif que le feuillet « preuve de distribution » était vierge de toute mention et notamment de la date de vaine présentation. En statuant ainsi, alors que la règlementation postale citée au point 2 ci-dessus n’impose de consigner des informations sur la preuve de distribution que lors du retrait par le destinataire de l’envoi mis en instance et qu’en l’absence de retrait, seul l’avis de réception doit donc être renseigné, la cour, qui s’est fondée sur un élément inopérant, a commis une erreur de droit.

5. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin d’examiner l’autre moyen du pourvoi, que le ministre de l’action et des comptes publics est fondé à demander l’annulation de l’arrêt qu’il attaque.

6. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de régler l’affaire au fond en application des dispositions de l’article L. 821-2 du code de justice administrative.

7. En premier lieu, il résulte de l’instruction que le pli recommandé contenant la proposition de rectification, expédié à l’adresse exacte de M^me A…, a été retourné le 2 octobre 2012 à l’administration, accompagné d’un avis de réception comportant la mention : « présenté / avisé le 12/9 ». En outre, l’enveloppe du pli recommandé était revêtue d’une étiquette intitulée : « pli non distribuable » sur laquelle la case « non réclamé », correspondant au motif de non-distribution, était cochée. Compte tenu de ces mentions précises, claires et concordantes, la proposition de rectification doit être regardée comme ayant été régulièrement notifiée à M^me A….

8. En second lieu, M^me A… ne peut utilement soutenir que la proposition de rectification serait insuffisamment motivée au regard des prescriptions de l’article L. 57 du livre des procédures fiscales dont les dispositions, relatives aux propositions de rectification adressées dans le cadre d’une procédure de rectification contradictoire, ne lui étaient pas applicables.

9. Il résulte de tout ce qui précède que M^me A… n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande en décharge. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de l’État qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

D E C I D E :

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Article 1^er : L’arrêt du 22 mars 2018 de la cour administrative d’appel de Marseille est annulé.

Article 2 : L’appel formé par M^me A… contre le jugement du tribunal administratif de Nice du 28 avril 2016 est rejeté.

Article 3 : Les conclusions présentées par M^me A… au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au ministre de l’action et des comptes publics et à M^me B… A….