ORDONNANCE DE LA COUR (sixième chambre)

13 juillet 2017 (*)

« Renvoi préjudiciel – Article 99 du règlement de procédure de la Cour – Marchés publics – Principes de passation des marchés – Égalité de traitement des soumissionnaires – Durée de validité de la soumission et de la caution – Prorogation non explicitement prévue – Exclusion du marché »

Dans l’affaire C-35/17,

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par la Krajowa Izba Odwoławcza (chambre nationale de recours, Pologne), par décision du 16 janvier 2017, parvenue à la Cour le 24 janvier 2017, dans la procédure

Saferoad Grawil sp. z o.o.,

Saferoad Kabex sp. z o.o.

contre

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu,

en présence de :

Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A.,

Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego (Zaberd) S.A.,

LA COUR (sixième chambre),

composée de M. E. Regan, président de chambre, MM. J.-C. Bonichot et S. Rodin (rapporteur), juges,

avocat général : M. M. Campos Sánchez-Bordona,

greffier : M. A. Calot Escobar,

vu la décision prise, l’avocat général entendu, de statuer par voie d’ordonnance motivée, conformément à l’article 99 du règlement de procédure de la Cour,

rend la présente

Ordonnance

1 La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 2 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO 2004, L 134, p. 114).

2 Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Saferoad Grawil sp. z o.o. et Saferoad Kabex sp. z o.o. agissant ensemble en tant que soumissionnaire unique (ci-après, ensemble, « Saferoad ») à la Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu (direction générale des routes nationales et des autoroutes de Poznań, Pologne) (ci-après le « pouvoir adjudicateur »), soutenu par Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. et Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego (Zaberd) S.A., au sujet de la décision du pouvoir adjudicateur d’attribuer un marché public à Zaberd.

Le cadre juridique

Le droit de l’Union

3 L’article 2 de la directive 2004/18, intitulé « Principes de passation des marchés », prévoit que les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité, de manière non discriminatoire et agissent avec transparence. Cette disposition correspond matériellement à celle de l’article 10 de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (JO 2004, L 134, p. 1).

Le droit polonais

4 L’article 2 de la directive 2004/18 et l’article 10 de la directive 2004/17 sont mis en œuvre en droit polonais par l’article 7, paragraphe 1, de la ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2004 r., nr 19, poz. 177) (ci-après la « loi sur les marchés publics » du 29 janvier 2004). Aux termes de cette disposition, dans la version applicable au litige au principal, les pouvoirs adjudicateurs établissent et appliquent les procédures de passation de marchés de manière à garantir le respect d’une concurrence loyale et l’égalité de traitement des opérateurs économiques.

5 S’agissant de la prorogation de la durée de validité de la soumission, l’article 85, paragraphe 1, de la loi sur les marchés publics dispose qu’un soumissionnaire est lié par son offre pendant le délai indiqué dans le cahier des charges, mais sans que ce délai puisse excéder, en fonction de la valeur d’un marché, 30, 60 ou 90 jours. Aux termes du paragraphe 2 de cet article, un soumissionnaire a la possibilité de proroger la durée de validité de la soumission, de sa propre initiative ou à la demande du pouvoir adjudicateur. Or, ce dernier ne peut le demander qu’une fois et pour la période ne dépassant pas 60 jours. Conformément au paragraphe 4, ladite prorogation doit être suivie par la prorogation parallèle de la période de validité de la caution de soumission ou, si cela s’avère impossible, par le versement d’une nouvelle caution de soumission.

6 L’article 24, paragraphe 2, point 2, de la loi sur les marchés publics énumère les hypothèses d’exclusion d’un soumissionnaire. Parmi celles-ci, figure la situation dans laquelle le soumissionnaire a refusé de proroger la durée de validité de sa soumission à la demande du pouvoir adjudicateur. En revanche, il ressort de la demande de décision préjudicielle qu’une telle conséquence ne serait prévue ni à cet article 24 ni à d’autres articles, concernant l’absence de prorogation de la durée de validité de la soumission dans d’autres cas, à savoir sans aucune demande de la part du pouvoir adjudicateur.

7 S’agissant de la caution de soumission, selon l’article 45 de la loi sur les marchés publics, lorsque la valeur d’un marché est égale ou supérieure aux seuils définis dans la loi, le pouvoir adjudicateur demande aux soumissionnaires de verser la caution de soumission. Celle-ci doit être versée avant l’expiration du délai de dépôt des offres.

8 L’article 46, paragraphe 1, de la loi sur les marchés publics dispose que, à la suite de la sélection de l’offre la plus avantageuse ou de l’annulation de la procédure de passation du marché concerné, le pouvoir adjudicateur verse la caution de soumission immédiatement à tous les soumissionnaires, excepté au soumissionnaire dont l’offre a été sélectionnée.

9 L’article 184 de ladite loi impose au soumissionnaire dont l’offre a été sélectionnée une obligation de proroger la validité de la caution de soumission pour la période de procédure de recours.

Le litige au principal et les questions préjudicielles

10 Le pouvoir adjudicateur a attribué le marché public en cause à Zaberd. Saferoad, en tant que soumissionnaire, conteste cette attribution.

11 Le marché concerné avait pour objet le service de maintien d’une voie rapide autour de Poznań (Pologne). Conformément à l’avis de marché, publié au cours de l’année 2015, la valeur du marché dépassait le seuil prévu à l’article 7 de la directive 2004/18. Selon cet avis, le délai minimum pendant lequel chaque soumissionnaire était tenu de maintenir son offre s’élevait à 90 jours à compter de la date limite de réception des offres. De plus, afin de participer à la procédure de passation de marché, chaque soumissionnaire était tenu de verser une caution de soumission.

12 En réponse audit avis, huit soumissionnaires ont déposé leurs offres, dont Saferoad et Zaberd. Dans le cadre de la procédure de passation de marché, le pouvoir adjudicateur a demandé aux soumissionnaires de proroger la durée de validité de leurs soumissions pour une période de 60 jours. Un soumissionnaire, qui ne s’est pas conformé à cette demande, a été exclu du marché. Les autres ont prorogé la durée de validité de leurs soumissions pour la période demandée. Celle-ci a néanmoins expiré sans que la procédure ait abouti. Toutefois, la majorité des soumissionnaires, dont Zaberd, ont continué, de leur propre initiative, à proroger les périodes de validité de leurs soumissions, ainsi que la validité de leurs cautions de soumission, jusqu’à la date de prise de décision du pouvoir adjudicateur. Finalement, le marché a été attribué à Zaberd.

13 Dans ce contexte, Saferoad a introduit un recours contre la décision d’attribution du marché. Elle a fait valoir, notamment, que les soumissionnaires qui n’avaient pas prorogé, de leur propre initiative, après la période supplémentaire de 60 jours, la durée de validité de leur soumission, auraient dû également être exclus du marché. Dans ce cas, en vertu des règles de pondération des critères prévues dans l’avis de marché, le marché concerné aurait dû être attribué à Saferoad.

14 Dans ces conditions, la Krajowa Izba Odwoławcza (chambre nationale de recours, Pologne) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

« 1) L’article 2 de la directive 2004/18, compte tenu également du principe de proportionnalité, doit-il être interprété en ce sens que :

a) cette disposition permet d’exclure un opérateur économique de la procédure ou de rejeter son offre, en raison de l’expiration du délai de validité de celle-ci, lorsqu’une telle sanction ne découle pas explicitement et directement des dispositions de la loi ni des conditions d’attribution du marché décrites par le pouvoir adjudicateur dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges, et que l’opérateur économique reste intéressé par la conclusion du contrat,

b) même en l’absence de décision formelle d’exclure l’opérateur économique de la procédure ou de rejeter son offre, au sens du point [a)], cette disposition permet de constater que l’offre de l’opérateur économique n’est plus valable, en raison de l’expiration de son délai de validité, de telle sorte qu’elle a cessé d’exister dans le cadre de la procédure d’attribution du marché, et que le contrat ne peut donc pas être conclu avec cet opérateur économique (interdiction de conclure le contrat), bien que celui-ci reste intéressé par la conclusion du contrat, lorsque la constatation de l’expiration du délai de validité de l’offre et de l’interdiction de conclure le contrat ne découle pas explicitement et directement des dispositions de la loi ni des conditions d’attribution du marché décrites par le pouvoir adjudicateur dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges ?

2) L’article 2 de la directive 2004/18, compte tenu également du principe de proportionnalité, doit-il être interprété en ce sens qu’il permet aux pouvoirs adjudicateurs d’exiger des opérateurs économiques qu’ils maintiennent la validité du cautionnement constitué pour garantir l’offre, sans possibilité d’interruption, jusqu’au moment de la conclusion du contrat, alors que les dispositions de l’avis de marché ou du cahier des charges n’imposent aux opérateurs économiques aucune durée maximale raisonnable de maintien de la validité du cautionnement ? »

Sur les questions préjudicielles

15 Conformément à l’article 99 du règlement de procédure de la Cour, lorsqu’une question posée à titre préjudiciel est identique à une question sur laquelle la Cour a déjà statué, lorsque la réponse à une telle question peut être clairement déduite de la jurisprudence ou lorsque la réponse à la question posée à titre préjudiciel ne laisse place à aucun doute raisonnable, la Cour peut, à tout moment, sur proposition du juge rapporteur, l’avocat général entendu, décider de statuer par voie d’ordonnance motivée.

16 La réponse aux questions posées par la juridiction de renvoi pouvant être clairement déduite de la jurisprudence de la Cour et, en particulier, de son arrêt du 2 juin 2016, Pizzo (C-27/15, EU:C:2016:404), il y a lieu de faire application de la disposition procédurale susmentionnée.

17 Par ses deux questions, qu’il convient d’examiner ensemble, la juridiction de renvoi demande, en substance, d’une part, si l’article 2 de la directive 2004/18, le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence permettent d’exclure, de rejeter ou de déclarer non valable l’offre du soumissionnaire qui n’a pas prorogé la durée de validité de son offre, alors que de telles conséquences ne sont pas expressément prévues par les documents afférents à la procédure de passation d’un marché public, et, d’autre part, si le pouvoir adjudicateur peut, dans de telles conditions, exiger des soumissionnaires qu’ils maintiennent la validité du cautionnement constitué pour garantir l’offre, sans possibilité d’interruption, jusqu’à la date de la conclusion du contrat.

18 À cet égard, il convient de rappeler, d’une part, que le principe d’égalité de traitement impose que les soumissionnaires disposent des mêmes chances dans la formulation des termes de leurs offres et implique donc que ces offres soient soumises aux mêmes conditions pour tous les soumissionnaires. D’autre part, l’obligation de transparence, qui en constitue le corollaire, a pour but de garantir l’absence de risque de favoritisme et d’arbitraire de la part du pouvoir adjudicateur. Cette obligation implique que toutes les conditions et les modalités de la procédure d’attribution soient formulées de manière claire, précise et univoque dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges, de façon, premièrement, à permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents d’en comprendre la portée exacte et de les interpréter de la même manière et, deuxièmement, à mettre le pouvoir adjudicateur en mesure de vérifier effectivement si les offres des soumissionnaires correspondent aux critères régissant le marché en cause (voir, en ce sens, arrêts du 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, point 44 et jurisprudence citée, ainsi que du 2 juin 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, point 36).

19 La Cour a également jugé que les principes de transparence et d’égalité de traitement qui régissent toutes les procédures de passation de marchés publics exigent que les conditions de fond et de procédure concernant la participation à un marché soient clairement définies au préalable et rendues publiques, en particulier les obligations pesant sur les soumissionnaires, afin que ceux-ci puissent connaître exactement les contraintes de la procédure et être assurés du fait que les mêmes exigences valent pour tous les concurrents (voir, en ce sens, arrêts du 9 février 2006, La Cascina e.a., C-226/04 et C-228/04, EU:C:2006:94, point 32, ainsi que du 2 juin 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, point 37).

20 En outre, la directive 2004/18 prévoit, au point 17 de son annexe VII A, portant sur les informations qui doivent figurer dans les avis pour les marchés publics, dans sa partie relative aux « [a]vis de marchés », que les « [c]ritères de sélection concernant la situation personnelle des opérateurs économiques qui peuvent entraîner l’exclusion de ces derniers » de la procédure de passation du marché en cause doivent être énoncés dans l’avis de marché (arrêt du 2 juin 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, point 38).

21 Ainsi, conformément à une jurisprudence constante de la Cour, en vertu de l’article 2 de la directive 2004/18, il incombe à un pouvoir adjudicateur d’observer strictement les critères qu’il a lui-même fixés (arrêts du 10 octobre 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, point 40 ; du 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, point 42, ainsi que du 2 juin 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, point 39).

22 Par ailleurs, une condition relative à l’expiration du délai de validité d’une offre dans le cadre d’une procédure de marché public qui découlerait de l’interprétation jurisprudentielle du droit national et de la pratique d’une autorité est particulièrement préjudiciable pour les soumissionnaires établis dans d’autres États membres, dans la mesure où leur niveau de connaissance du droit national et de son interprétation ainsi que de la pratique des autorités nationales ne peut être comparé à celui des soumissionnaires nationaux (voir, en ce sens, arrêt du 2 juin 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, point 46).

23 Il ressort de la décision de renvoi que, dans l’affaire au principal, l’exclusion d’un opérateur économique de la procédure, en raison de l’expiration du délai de validité de son offre, n’est pas explicitement prévue par la loi applicable ni dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges.

24 Ainsi que le souligne la juridiction de renvoi, malgré plusieurs années de contentieux relatif à la loi sur les marchés publics et, notamment, à la question de l’expiration du délai de validité de l’offre, la jurisprudence polonaise a développé deux analyses différentes en parallèle, entraînant ainsi une situation d’insécurité juridique tant pour les opérateurs économiques que pour les pouvoirs adjudicateurs.

25 À cet égard, la Cour a déjà jugé que le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à l’exclusion d’un opérateur économique de la procédure de passation d’un marché public à la suite du non-respect, par celui-ci, d’une obligation qui résulte non pas expressément des documents afférents à cette procédure ou de la loi nationale en vigueur, mais d’une interprétation de cette loi et de ces documents ainsi que du comblement des lacunes, de la part des autorités ou des juridictions administratives nationales, présentées par lesdits documents (voir, en ce sens, arrêt du 2 juin 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, point 51).

26 A fortiori, ces principes s’opposent à l’exclusion d’un opérateur économique de la procédure de passation d’un marché public, lorsque, en raison d’une jurisprudence nationale divergente, la condition dont le respect est exigé ne ressort même pas de l’interprétation des règles pertinentes par les juridictions compétentes.

27 Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il convient de répondre aux questions posées que l’article 2 de la directive 2004/18, le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à l’exclusion d’un opérateur économique de la procédure de passation d’un marché public à la suite du non-respect, par cet opérateur, d’une obligation qui ne résulte pas expressément des documents afférents à cette procédure.

Sur les dépens

28 La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens.

Par ces motifs, la Cour (sixième chambre) dit pour droit :

L’article 2 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à l’exclusion d’un opérateur économique de la procédure de passation d’un marché public à la suite du non-respect, par cet opérateur, d’une obligation qui ne résulte pas expressément des documents afférents à cette procédure.

Signatures

* Langue de procédure : le polonais.