1.

Une clause de non-concurrence insérée dans un accord de partenariat entre entreprises présentes sur des marchés de produits distincts peut-elle constituer un accord ayant un objet anticoncurrentiel au sens de l’article 101 TFUE et à quelles conditions ? Telle est, en substance, la question qui est au cœur de la présente demande de décision préjudicielle posée par le Tribunal da Relação de Lisboa (cour d’appel de Lisbonne, Portugal).

2.

Par la présente demande préjudicielle, la juridiction de renvoi invite la Cour à se pencher sur quatre problématiques liées à l’interprétation de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, autour desquelles peuvent être regroupées les questions préjudicielles posées, à savoir : i) l’appréciation d’un rapport de concurrence potentielle entre entreprises présentes sur des marchés de produits distincts ; ii) la qualification juridique d’un accord de partenariat visant à la promotion des activités des parties contractantes ; iii) le caractère accessoire d’une clause de non-concurrence dans le cadre d’un tel accord ; et, iv) la qualification d’une telle clause de restriction de la concurrence « par objet ».

3.

Le litige au principal oppose l’Autoridade da Concorrência (Autorité de la concurrence, Portugal, ci-après l’« AdC ») aux requérantes au principal – à savoir, EDP – Energias de Portugal SA (ci-après « EDP Energias »), EDP Comercial – Comercialização de Energia SA (ci-après « EDP Comercial »), Sonae MC SGPS SA (anciennement Sonae Investimentos SGSP SA et Sonae MC – Modelo Continente SGPS, ci-après « Nouvelle Sonae MC ») ainsi qu’à Modelo Continente Hipermercados SA (ci-après « MCH ») – au sujet d’amendes que l’AdC leur a infligées ( 2 ) au titre de l’article 9, paragraphe 1, sous c), de la loi portugaise sur la concurrence ( 3 ), pour avoir conclu une clause de non-concurrence dans le cadre d’un accord de partenariat. Ces amendes ont été réduites par le Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (tribunal de la concurrence, de la régulation et de la supervision, Portugal, ci-après le « TCRS »).

4.

D’une part, MCH et Nouvelle Sonae MC font partie d’un groupe d’entreprises portugaises présentes dans de multiples secteurs d’activité ( 4 ) (ci-après le « groupe Sonae »). Au sein de ce groupe, MCH exerce ses activités dans le secteur de la distribution de produits alimentaires au Portugal et exploite un ensemble de magasins (hypermarchés et supermarchés). Nouvelle Sonae MC, qui gère les parts sociales et est active dans le même secteur, détient l’ensemble du capital de MCH.

5.

D’autre part, EDP Energias et EDP Comercial font partie d’un groupe portugais dont la société mère est EDP Energias, qui exerce ses activités, notamment, dans le secteur de la production, de la distribution et de la fourniture d’électricité et de gaz naturel. Ce groupe est l’acteur portugais le plus important sur les marchés de la production, de la distribution et de la fourniture d’électricité.

6.

Le 5 janvier 2012, EDP Comercial et MCH ont conclu un accord de partenariat dénommé « Plan EDP Continente » (ci-après l’« accord de partenariat ») qui visait à attirer des clients, à stimuler les ventes et à offrir des réductions aux consommateurs. À la date de la conclusion de cet accord, ces sociétés n’étaient concurrentes sur aucun marché de produits ou marché géographique, y compris celui de la vente au détail et de la fourniture d’électricité et de gaz naturel.

7.

Ledit accord contenait une clause 2.1, qui définissait l’objet de l’accord de partenariat comme suit : « Favoriser le développement des activités de fourniture d’électricité en régime libre, par EDP Comercial, et de distribution au détail de produits alimentaires et non alimentaires par MCH dans les hypermarchés et supermarchés [appartenant à MCH] ainsi que dans les établissements commerciaux, exploités par d’autres sociétés affiliées de Sonae Investimentos, autres que MCH […] ».

8.

D’un point de vue commercial, ce partenariat prévoyait des réductions sur les prix de l’électricité qui étaient réservées aux clients détenteurs de la « carte Continente », une carte de réduction émise par MCH dans le cadre d’un programme de fidélité. Outre la détention de cette carte, les clients souhaitant adhérer au « Plan EDP Continente » devaient souscrire à un contrat de fourniture d’électricité à basse tension avec EDP Comercial pour le marché libéralisé au Portugal continental. Ces clients bénéficiaient ainsi d’une réduction de 10 % sur leur consommation d’électricité fournie par EDP Comercial. Cette réduction se traduisait par l’émission de bons de réduction correspondant au montant de cette réduction et crédités sur la carte Continente des clients concernés, qui pouvaient alors les utiliser pour effectuer des achats dans les établissements du groupe Sonae visés dans la clause 2.1.

9.

Initialement, le montant des réductions était entièrement supporté par EDP Comercial ( 5 ). Toutefois, en fonction de l’augmentation du trafic dans les établissements précités et du chiffre d’affaires résultant du « Plan EDP Continente », il était prévu que MCH prenne à sa charge une partie des réductions accordées. Les autres coûts du partenariat liés à la publicité, au marketing, à la communication et à la défense dans les procédures étaient supportés à parts égales par EDP Comercial et MCH.

10.

La clause 12.1 de l’accord de partenariat, intitulée « Exclusivité », énonçait : « Pendant la durée du présent accord, et pendant une période d’un an après sa résiliation, [MCH] s’engage à : a) ne pas développer, directement ou par l’intermédiaire d’une société dans laquelle [Sonae Investimentos] détient une participation majoritaire, l’activité de fourniture d’électricité et de gaz naturel au Portugal continental ; b) ne pas négocier ou établir, avec tout fournisseur d’électricité ou de gaz naturel qui n’est pas en relation de contrôle ou de groupe avec EDP Comercial […], des accords de partenariat, des coentreprises, des accords de principe, des campagnes publicitaires ou autres, qui aient pour objet ou pour effet l’octroi de remises ou d’autres avantages financiers liés à l’électricité ou au gaz naturel […] ». En vertu de la clause 12.2, EDP Comercial s’est engagée à des obligations symétriques sur le marché de la distribution au détail de produits alimentaires au Portugal continental.

11.

L’accord de partenariat en cause au principal a été en vigueur jusqu’au 31 décembre 2012, bien que l’adhésion des consommateurs n’ait été ouverte qu’entre le 9 janvier 2012 et le 4 mars 2012. La souscription de contrats de fourniture d’électricité était ouverte dans un réseau de 180 espaces commerciaux exploités par MCH, dont l’approvisionnement était partagé par EDP Comercial et MCH. Au total, 146775 clients ont souscrit au « Plan EDP Continente », dont 137144 sont restés contractuellement liés à EDP Comercial pendant et après la fin de la campagne. La somme des réductions dont ont bénéficié les membres du « Plan EDP Continente » s’est élevée à 6907354 euros, le taux d’activation total des bons atteignant environ 6024252 euros. Sur ce montant, 1795912 euros ont été supportés par MCH.

12.

La juridiction de renvoi indique que cet accord de partenariat a coïncidé avec une phase cruciale du processus de libéralisation du marché de la fourniture d’électricité au Portugal, les tarifs régulés pour la basse tension normale expirant à la fin de l’année 2012.

13.

À cet égard, le processus de libéralisation de la fourniture d’électricité s’est déroulé au Portugal de manière progressive à partir de 1995. Le cadre réglementaire portugais applicable à la commercialisation de l’énergie électrique a favorisé, depuis 1995, un régime de libre concurrence dans ce secteur en simplifiant les conditions légales d’accès et d’exercice de l’activité de fourniture d’électricité, celle-ci n’étant soumise qu’à un enregistrement plutôt qu’à une licence, en favorisant ainsi l’entrée d’opérateurs indépendants. En 2006, a été mise en place une période transitoire au cours de laquelle les consommateurs ont pu choisir entre le marché réglementé et le marché libéralisé sur la seule base de l’attractivité commerciale des offres, sans aucune charge ou contrainte du point de vue réglementaire.

14.

À compter du 1er janvier 2011, les tarifs régulés applicables aux clients finals pour la fourniture d’électricité à très haute, haute et moyenne tensions ainsi qu’à basse tension spécifique ont été supprimés. À partir du 1er juillet 2012 et du 1er janvier 2013, ont été respectivement supprimés les tarifs régulés applicables à la fourniture de l’électricité à basse tension (petits commerces/ménages), pour les clients finals dont la puissance contractuelle est supérieure ou égale à 10,35 kVA et pour des clients dont la puissance contractuelle est inférieure à 10,35 kVA. Après ces dates, la conclusion de nouveaux contrats n’a été possible que sur le marché libéralisé ( 6 ).

15.

Le 4 mai 2017, à la suite d’une alerte introduite au cours du mois de janvier 2012 par le Ministério da Economia e do Emprego (ministère de l’Économie et de l’Emploi, Portugal) sur de prétendues irrégularités découlant de l’accord de partenariat, l’AdC a adopté une décision (ci-après la « décision litigieuse ») condamnant les requérantes au principal à des amendes d’un montant total de 38300000 euros pour avoir commis une infraction de la concurrence « par objet », au titre de l’article 9, paragraphe 1, sous c), de la loi portugaise sur la concurrence.

16.

Selon l’AdC, l’infraction au droit de la concurrence aurait consisté en un accord entre entreprises ayant pour objet le partage des marchés, sous la forme d’une clause de non-concurrence qui s’inscrivait dans le cadre de l’accord de partenariat [à savoir, les clauses 12.1(a) et 12.2(a)]. Les marchés concernés par cette clause, tous les trois situés au Portugal continental, étaient : i) le marché de la fourniture d’électricité, ii) le marché de la fourniture du gaz naturel, et iii) le marché de la distribution au détail d’aliments. Ladite autorité a reproché aux requérantes au principal d’avoir mis en œuvre cet accord pour une durée de deux ans, à un moment crucial du processus de libéralisation du marché national de la fourniture d’électricité, ce qui aurait renforcé davantage le caractère anticoncurrentiel de l’accord.

17.

À la suite de recours formés par les requérantes au principal, le TCRS a confirmé, le 30 septembre 2020, la décision litigieuse, tout en réduisant de 10 % le montant des amendes au regard de l’avantage procuré par l’accord en cause aux ménages par le biais de remises ( 7 ).

18.

À l’instar de l’AdC, cette juridiction a considéré que, dans le cadre de l’accord de partenariat en cause au principal, les requérantes au principal avaient conclu un « pacte de non-concurrence » constitutif d’une restriction de la concurrence par objet. Afin de parvenir à cette conclusion, ladite juridiction a, notamment, pris en compte les activités du groupe Sonae sur les marchés de la production et de la fourniture d’électricité avant et pendant la mise en œuvre de cet accord de partenariat, à savoir : i) la réalisation du partenariat entre une entreprise du groupe Sonae et Endesa SA, à travers la création de l’entreprise commune Sodesa – Comercialização de Energia SA (ci-après « Sodesa ») ( 8 ), ii) la réalisation d’un partenariat entre MCH et Petróleos de Portugal – Petrogal SA (ci-après « GALP ») ( 9 ), et, iii) l’exercice d’activités sur les marchés de la minigénération, de la microgénération et de la cogénération d’énergie électrique par MCH et par d’autres entreprises appartenant au groupe Sonae ( 10 ). Selon la même juridiction, seules des entreprises concurrentes – actuelles ou potentielles – auraient pu démontrer un quelconque intérêt à la conclusion d’un tel pacte.

19.

Les requérantes au principal ainsi que l’AdC ont interjeté appel du jugement du TCRS devant le Tribunal da Relação de Lisboa (cour d’appel de Lisbonne), la juridiction de renvoi dans la présente affaire. Dans le cadre de son appel, limité au montant des amendes, l’AdC a demandé l’annulation du jugement du TCRS dans la mesure où il a réduit de 10 % le montant des amendes infligées par celle-ci ( 11 ). Les requérantes au principal sont, pour leur part, d’avis, entre autres, qu’elles n’ont pas commis d’acte anticoncurrentiel et ont, par conséquent, demandé à la juridiction de renvoi d’annuler ce jugement dans son intégralité et, à titre subsidiaire, de réduire le montant de l’amende ( 12 ). Par ailleurs, les requérantes au principal ont demandé à la juridiction de renvoi de procéder à un renvoi préjudiciel. Les onze questions préjudicielles posées par la juridiction de renvoi reprennent, en substance, les questions formulées par ces requérantes.

20.

La juridiction de renvoi nourrit des doutes quant au point de savoir si l’accord de partenariat et, plus particulièrement, la clause de non-concurrence, a pu avoir un impact négatif sur la concurrence pour les marchés concernés.

21.

Dans ces conditions, le Tribunal da Relação de Lisboa (cour d’appel de Lisbonne) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

22.

Des observations écrites ont été déposées par les requérantes au principal, par le gouvernement portugais ainsi que par la Commission européenne. Ces parties, et l’AdC, qui n’a pas déposé d’observations écrites, se sont, en outre, exprimées lors de l’audience qui s’est tenue le 9 novembre 2022.

23.

Avant d’aborder les questions préjudicielles posées par la juridiction de renvoi (section B), j’estime utile de clarifier des points concernant la compétence de la Cour pour répondre à ces questions préjudicielles et me prononcer sur leur recevabilité (section A).

24.

D’une part, s’agissant de la compétence de la Cour, je relève que les requérantes au principal ont été condamnées sur le seul fondement de l’article 9, paragraphe 1, de la loi portugaise sur la concurrence, et non pas en vertu d’une disposition du droit de l’Union. Or, selon une jurisprudence bien établie, dans le cadre de la procédure prévue à l’article 267 TFUE, la Cour n’est pas compétente pour interpréter le droit national, cet exercice incombant exclusivement à la juridiction de renvoi ( 15 ). Se pose donc la question de savoir si la Cour est compétente pour répondre aux questions soumises par la juridiction de renvoi.

25.

À cet égard, il convient de relever que, selon une jurisprudence constante, la Cour est compétente pour statuer sur une demande de décision préjudicielle portant sur des dispositions du droit de l’Union, dans des situations dans lesquelles, même si les faits au principal ne relèvent pas directement du champ d’application de ce droit, les dispositions dudit droit ont été rendues applicables par le droit national en raison d’un renvoi opéré par ce dernier au contenu de celles-ci ( 16 ).

26.

En l’occurrence, il est constant que l’article 9 de la loi portugaise sur la concurrence s’inspire du contenu de l’article 101 TFUE ( 17 ) et correspond, pour l’essentiel, au contenu de celui-ci. Cette disposition doit donc être appliquée d’une manière conforme à l’article 101 TFUE, d’autant plus que la juridiction de renvoi estime que, pour la résolution du litige dont elle est saisie, il est essentiel d’obtenir des éclaircissements sur la portée de certaines notions propres au droit de la concurrence de l’Union.

27.

Il s’ensuit, à mon sens, que la Cour est compétente pour répondre aux questions préjudicielles.

28.

D’autre part, s’agissant des exigences relatives au contenu d’un renvoi préjudiciel qui figurent à l’article 94 du règlement de procédure de la Cour, je rappelle que, aux termes de cette disposition, toute demande de décision préjudicielle contient, notamment, « un exposé sommaire de l’objet du litige ainsi que des faits pertinents, tels qu’ils ont été constatés par la juridiction de renvoi ou, à tout le moins, un exposé des données factuelles sur lesquelles les questions sont fondées » ( 18 ). Cette exigence vaut tout particulièrement dans le domaine de la concurrence qui est caractérisé par des situations de fait et de droit complexes ( 19 ).

29.

À cet égard, je relève que, en l’occurrence, la juridiction de renvoi n’a consacré que peu d’efforts pour présenter un « exposé sommaire de l’objet du litige » ( 20 ) ou pour limiter cet exposé aux « faits pertinents » ( 21 ), tout en distinguant, parmi les faits pertinents, ceux qui sont considérés comme étant établis ( 22 ) de ceux qui ne le sont pas ( 23 ). C’est donc uniquement à la lumière des faits considérés comme étant établis que devront être analysées les questions préjudicielles posées.

30.

Or, je constate que la deuxième question préjudicielle repose sur une hypothèse factuelle qui est identifiée comme n’étant pas établie. Plus précisément, cette question concerne la qualification de la clause de non-concurrence de restriction par objet, lorsqu’elle se réfère à « des entités qui ne sont pas des concurrents réels ou potentiels », et part de la prémisse d’une absence de concurrence potentielle alors même qu’il s’agit précisément de l’une des principales questions qui justifient le renvoi préjudiciel. En effet, la juridiction de renvoi souligne que l’une des questions auxquelles il convient de répondre est celle de savoir si « les entreprises visées par la décision litigieuse doivent être regardées comme des concurrent[e]s potentiel[le]s » ( 24 ).

31.

Partant, même si, en principe, les questions préjudicielles posées par une juridiction nationale bénéficient d’une présomption de pertinence ( 25 ) et qu’il n’appartient pas à la Cour de vérifier l’exactitude du cadre factuel ( 26 ), l’interprétation sollicitée de l’article 101, paragraphe 1, TFUE dans le cadre de cette question préjudicielle est, en l’occurrence, de nature hypothétique.

32.

Eu égard à ce qui précède, j’estime que la deuxième question préjudicielle devrait être considérée comme étant irrecevable.

33.

À l’instar de l’ensemble des parties et intéressés ayant déposé des observations écrites, j’estime que les questions préjudicielles posées peuvent être regroupées autour de quatre problématiques sur lesquelles la juridiction de renvoi sollicite des clarifications, à savoir :

34.

Je propose d’examiner ces problématiques dans l’ordre indiqué ci-dessus, dans la mesure où le fait que les parties soient ou non des concurrents potentiels (section 1) et l’analyse de la nature de l’accord (section 2) sont des éléments importants pour déterminer si la clause de non-concurrence doit être considérée comme étant accessoire à l’accord (section 3) ou, dans la négative, comme une restriction de concurrence par objet (section 4).

35.

Par ses troisième à septième, et neuvième questions préjudicielles, qu’il convient d’examiner ensemble, la juridiction de renvoi demande, en substance, si et à quelles conditions, l’article 101, paragraphe 1, TFUE doit être interprété en ce sens qu’un détaillant de produits alimentaires, lié par un accord de partenariat avec un fournisseur d’électricité dont l’objet est de promouvoir leurs activités respectives et qui comporte une clause de non-concurrence, peut être considéré comme un concurrent potentiel sur le marché de la fourniture d’électricité, alors que, au moment de la conclusion de cet accord, il n’exerçait aucune activité sur ce marché.

36.

Plus précisément, la juridiction de renvoi interroge la Cour sur la pertinence, dans le cadre de l’établissement de l’existence d’un rapport de concurrence potentielle sur le marché de la fourniture d’électricité, d’une série de différents éléments probatoires, tels que :

37.

Par ces questions, qui impliquent les éléments de preuve examinés dans l’arrêt Generics (UK), la juridiction de renvoi cherche, en substance, à clarifier la portée de cet arrêt et, plus précisément, à savoir si ces éléments constituent dorénavant un critère général pour apprécier l’existence d’une concurrence potentielle.

38.

Pour rappel, dans l’arrêt Generics (UK), la Cour a jugé que sont en situation de concurrence potentielle, d’une part, un fabricant de médicaments princeps titulaire d’un brevet de procédé de fabrication d’un principe actif tombé dans le domaine public et, d’autre part, des fabricants de médicaments génériques s’apprêtant à entrer sur le marché du médicament contenant ce principe actif, en litige sur la validité de ce brevet ou sur le caractère contrefaisant des médicaments génériques concernés, lorsqu’il est établi que le fabricant de médicaments génériques a effectivement la détermination ferme et la capacité propre d’entrer sur le marché et que celui-ci ne se heurte pas à des barrières à l’entrée présentant un caractère insurmontable ( 27 ).

39.

Pour aboutir à cette conclusion, la Cour s’est fondée sur un critère bien établi dans la jurisprudence ( 28 ), celui de déterminer s’il existait des possibilités réelles et concrètes que l’entreprise absente du marché pertinent intègre ce marché et concurrence la ou les autres entreprises déjà présentes sur celui-ci. Ainsi, lorsqu’est en cause un accord qui a pour conséquence de maintenir temporairement hors du marché une entreprise, il y a lieu de déterminer s’il aurait existé, en l’absence dudit accord, de telles possibilités réelles et concrètes d’entrée. La Cour a expliqué qu’un tel critère exclut qu’un rapport de concurrence potentielle puisse découler de la seule possibilité, purement hypothétique, d’une telle entrée, ou encore d’une simple volonté en ce sens. À l’inverse, il ne requiert nullement que soit démontré avec certitude que ce fabricant entrera effectivement sur le marché concerné ou qu’il sera en mesure, par la suite, de s’y maintenir. Enfin, elle a confirmé que l’appréciation de l’existence d’une concurrence potentielle doit être effectuée au regard de la structure du marché et du contexte économique et juridique régissant son fonctionnement ( 29 ).

40.

C’est donc à l’égard du seul critère des « possibilités réelles et concrètes » d’entrée sur le marché, tout en tenant compte des spécificités réglementaires et juridiques du secteur pharmaceutique, que la Cour a apprécié l’existence d’un rapport de concurrence ( 30 ).

41.

Les requérantes au principal soutiennent que, par l’arrêt Generics (UK), la Cour a souhaité préciser le critère général relatif à la notion de « concurrence potentielle » lorsque les entreprises en cause ne sont pas présentes sur le même marché de produits, en exigeant la réunion de trois conditions qui devraient être satisfaites cumulativement et successivement : i) l’entreprise concernée doit avoir la possibilité réelle et concrète d’entrer sur le marché concerné ; ii) elle doit avoir l’intention ferme et la capacité propre d’entrer sur ce marché, et ; iii) elle doit avoir effectué des démarches préparatoires suffisantes pour accéder audit marché dans un court laps de temps.

42.

Dans ce contexte, j’estime qu’il convient, tout d’abord, de préciser le cadre d’analyse de la notion de « concurrence potentielle » (section a), de rappeler ensuite l’appréciation de la concurrence potentielle dans la jurisprudence antérieure à l’arrêt Generics (UK) (section b), et, enfin, d’effectuer une analyse concrète des différents éléments probatoires auxquels se réfère la juridiction de renvoi (section c).

43.

À titre liminaire, je rappelle que, en vertu de l’article 101, paragraphe 1, TFUE sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous les accords conclus entre les entreprises susceptibles d’affecter le commerce entre les États membres et qui ont « pour objet ou pour effet » d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. Il ressort donc du libellé de cette disposition que la qualification d’un accord entre entreprises qui est susceptible de restreindre la concurrence présuppose l’existence d’une concurrence susceptible d’être entravée ( 31 ). Ainsi, si l’examen du contexte factuel, économique et juridique dans lequel s’insère un accord révélait que les entreprises en cause ne sont pas concurrentes, un tel accord ipso facto ne saurait pas non plus être qualifié de restrictif de la concurrence.

44.

Or, les conditions de concurrence existant sur un marché reposent non seulement sur la concurrence actuelle – dite également réelle – que se font les entreprises déjà présentes sur ce marché de produits, mais aussi sur la concurrence potentielle entre ces entreprises et les entreprises qui n’y sont pas encore présentes ( 32 ). Cette constatation explique pourquoi, en l’absence d’une concurrence actuelle ou potentielle, un accord ne saurait être restrictif, indépendamment du fait que l’accord ait ou non un objet anticoncurrentiel ( 33 ).

45.

En ce sens, la notion de « concurrence potentielle » vise à déterminer le degré de contraintes concurrentielles qu’exercent les entreprises qui n’opèrent pas sur les mêmes marchés de produits ou géographiques ( 34 ) et n’est pas prise en considération dans le cadre de la définition de ces marchés, dans la mesure où les conditions dans lesquelles elle peut effectivement constituer une contrainte concurrentielle dépend de l’analyse de certains facteurs et de circonstances se rapportant aux conditions d’entrée sur lesdits marchés. L’analyse de la concurrence potentielle n’est donc menée qu’à un stade ultérieur, généralement une fois que la position des entreprises en cause sur le marché a déjà été déterminée ( 35 ). Dans cette optique, la concurrence potentielle implique une analyse prospective, ce qui explique pourquoi elle est pertinente dans le cadre de l’application de l’article 102 TFUE ( 36 ) et du contrôle des concentrations ( 37 ).

46.

Dans le cadre de l’application de l’article 101 TFUE, l’on peut distinguer entre deux cas de figure : i) les cas où les entreprises exercent leurs activités sur des mêmes marchés de produits géographiquement distincts et ii) les cas où elles sont présentes sur des marchés de produits différents.

47.

D’une part, s’agissant de la concurrence potentielle entre entreprises exerçant leurs activités sur des mêmes marchés de produits géographiquement distincts, le juge de l’Union a souvent été amené à analyser l’existence d’un rapport de concurrence potentiel dans le cadre d’accords conclus entre entreprises actives sur le même marché de produits, mais sur des marchés géographiquement distincts ( 38 ). Ces affaires, qui ont essentiellement été traitées comme des accords de partage de marchés géographiques ayant clairement un objet anticoncurrentiel, ont permis aux juridictions de l’Union d’établir le seuil à partir duquel l’existence d’une restriction à une concurrence potentielle pouvait être constatée aux fins de l’application de l’article 101 TFUE. Plus précisément, le Tribunal, dans l’arrêt ENS, s’inspirant de l’arrêt Delimitis ( 39 ), s’est pour la première fois référé au critère de l’existence de possibilités réelles et concrètes d’accès d’une autre entreprise sur le marché pertinent afin d’apprécier l’existence d’une concurrence potentielle ( 40 ). Ce critère a, depuis lors, été réitéré à maintes reprises par les juridictions de l’Union, lorsqu’elles ont été amenées à déterminer si un accord était susceptible de rendre plus difficile l’accès au marché à des concurrents potentiels ( 41 ).

48.

Cette même jurisprudence a également permis de constater que, aux fins de vérifier l’existence d’une concurrence potentielle, il importe de prendre en compte les conditions dans lesquelles s’accomplit le jeu de la concurrence sur le marché en cause et que, si la possibilité d’intégrer ce marché était irréaliste ou purement théorique, elle ne saurait être prise en considération ( 42 ). En d’autres termes, cet examen doit être effectué sur une base objective de ces possibilités ( 43 ). Cette appréciation au cas par cas a eu comme conséquence que les juridictions de l’Union ont été amenées à analyser une multitude d’indices se rattachant aux spécificités des marchés de produits en cause et portant notamment sur la facilité d’accès à celui-ci pour établir la plausibilité d’un tel accès ( 44 ).

49.

D’autre part, s’agissant de la concurrence potentielle entre entreprises exerçant leurs activités sur des marchés de produits différents , je relève d’emblée que ni le cadre réglementaire ni la jurisprudence n’exigent que la concurrence potentielle soit effectuée entre entreprises actives sur le même marché de produits ( 45 ). Or, les seuls repères jurisprudentiels qui pourraient être pertinents à cet égard sont les arrêts issus des affaires relatifs aux accords « pay-for-delay » ( 46 ), en ce que, dans le cadre de ces accords, les entreprises en cause n’exerçaient pas concrètement leurs activités sur le même marché de produits, les fabricants de génériques n’ayant, au moment de la conclusion des accords litigieux, aucune activité sur le marché du médicament princeps.

50.

À cet égard, je note que le fait que ces arrêts constituent le seul repère jurisprudentiel est logique, dans la mesure où la configuration d’un accord anticoncurrentiel entre entreprises qui n’exercent pas leurs activités sur les mêmes marchés de produits est rare et peu évidente à concevoir, notamment lorsque les activités respectives des entreprises n’ont pas lieu sur des marchés connexes (tels que des marchés en amont ou en aval dans la chaîne de production). Toutefois, une telle configuration pourrait se présenter, notamment, lorsqu’un marché est contestable ( 47 ).

51.

En l’occurrence, il est constant que les parties de l’accord en cause au principal n’étaient pas des concurrents sur des mêmes marchés de produits, que ce soit au Portugal ou ailleurs. En ce sens, la jurisprudence relative aux entreprises exerçant leurs activités sur des mêmes marchés de produits pourrait, de prime abord, paraître moins pertinente, dans la mesure où il est, en principe, plus facile d’établir un rapport de concurrence potentiel lorsque les entreprises sont déjà présentes sur le marché de produits, bien que sur des zones géographiques différentes. C’est essentiellement sur la base de cette considération que les requérantes au principal font valoir que, en présence de situations où les entreprises ne sont pas actives sur les mêmes marchés de produits, le niveau de preuve exigible pour démontrer un rapport de concurrence potentielle devrait dépendre de critères plus stricts. En l’absence de repères jurisprudentiels utiles, la jurisprudence récente issue des arrêts relatifs aux accords « pay-for-delay » deviendrait donc pertinente.

52.

Toutefois, si la preuve de possibilités réelles et concrètes d’entrée dans le cadre d’entreprises exerçant leurs activités sur des marchés de produits différents est objectivement plus difficile à apporter, contrairement à ce que font valoir les requérantes au principal, je ne pense pas que, par l’arrêt Generics (UK), la Cour ait souhaité s’écarter de la jurisprudence antérieure, en exigeant des critères plus stricts ou en élevant le niveau de preuve exigible pour constater un rapport de concurrence.

53.

En effet, d’une part, dans l’arrêt Generics (UK), la Cour a, dans un premier temps, rappelé la jurisprudence constante relative à la notion de « concurrence potentielle », en confirmant que le seul critère pertinent était celui « des possibilités réelles et concrètes que l’entreprise absente du marché pertinent intègre ce marché et concurrence les autres entreprises » ( 48 ). Ainsi, les points 36 à 39 de l’arrêt Generics (UK) ne font que réitérer la jurisprudence existante ( 49 ). Au cœur de ce critère se trouve, selon moi, la nécessité de distinguer la « concurrence potentielle » de la « simple spéculation » d’un éventuel accès au marché ( 50 ), et ce indépendamment du fait qu’une entreprise exerce ou non ses activités sur le même marché de produits. Ce critère exclut donc que le constat d’un rapport de concurrence potentielle puisse découler de la seule possibilité, purement hypothétique, d’une telle entrée ( 51 ). En outre, une telle démonstration doit être étayée par des éléments de fait ou une analyse des structures du marché pertinent. Une entreprise ne saurait être qualifiée de concurrente potentielle si l’entrée sur le marché ne correspond pas à une stratégie économique viable ( 52 ).

54.

D’autre part, ce n’est que dans un second temps de l’analyse dans l’arrêt Generics (UK), lors de l’appréciation de la concurrence potentielle au regard de la structure du marché pharmaceutique et du contexte économique et juridique régissant son fonctionnement, que les différents éléments probatoires, cités au point 40 des présentes conclusions, ont été analysés par la Cour. Le libellé de la partie introductive du point 43 de cet arrêt ne saurait être plus clair en ce sens.

55.

Il s’ensuit que la motivation de la Cour dans l’arrêt Generics (UK) ne saurait être transposée à l’ensemble des hypothèses de concurrence potentielle, de sorte que l’on ne saurait attribuer à ces éléments probatoires la qualification de « conditions » devant être satisfaites pour qu’un rapport de concurrence potentielle entre entreprises exerçant leurs activités sur des marchés de produits distincts soit caractérisé.

56.

Toutefois, cette constatation ne signifie pas que les éléments probatoires cités dans cet arrêt et réitérés dans les arrêts postérieurs n’offrent pas de repères utiles dans l’analyse du cas d’espèce, laquelle pourrait apporter des précisions aux fins de guider la juridiction de renvoi dans son interprétation. Bien que relevant du secteur pharmaceutique et présentant des spécificités uniques non transposables au cas d’espèce, ces arrêts permettent d’encadrer les différents éléments probatoires susceptibles de caractériser une situation de concurrence potentielle. C’est à la lumière de ces considérations que je propose de les analyser.

57.

Pour rappel, le TCRS, à l’instar de l’AdC, a qualifié la clause de non-concurrence d’accord de partage du marché pour la fourniture de l’électricité au Portugal continental, estimant que MCH était une concurrente potentielle d’EDP Comercial sur ce marché. Pour constater l’existence de ce rapport de concurrence potentielle, il s’est fondé sur : i) le contexte dans lequel l’accord de partenariat avait été conclu, à savoir en pleine phase de libéralisation de l’offre dans le secteur de l’énergie ; ii) le fait que les parties se considéraient réciproquement comme des concurrents potentiels ; et, iii) les différentes activités des sociétés du groupe Sonae, à savoir : a) l’existence d’un partenariat avec Endesa , b) la présence du groupe Sonae sur le marché en amont de la production d’électricité, et c) le partenariat commercial conclu avec GALP.

58.

Les requérantes au principal rétorquent que MCH ne saurait être qualifiée de concurrente potentielle et que, en l’absence d’une telle qualification, le fondement même de la décision litigieuse s’effondrerait. Plus précisément, elles font valoir que les éléments que l’AdC et le TCRS ont pris en compte, et notamment les trois circonstances factuelles précitées, n’étaient pas pertinents et ne sauraient démontrer un rapport de concurrence potentielle.

59.

À cet égard, je relève que, étant donné que la clause de non-concurrence, de par sa nature et de par son objet, était susceptible de maintenir temporairement hors du marché de la fourniture d’électricité MCH ou toute autre entreprise détenue majoritairement par Sonae Investimentos, il y a lieu de déterminer si, en l’absence de cette clause, il aurait existé des possibilités réelles et concrètes que, à tout le moins, l’une de ces entreprises accède à ce marché. L’appréciation de l’existence d’une concurrence potentielle doit donc être, d’une part, effectuée au regard de la structure du marché et du contexte économique et juridique régissant son fonctionnement, et, d’autre part, étayée par des éléments de fait.

60.

Il s’ensuit que le point de départ de l’analyse doit nécessairement être le cadre réglementaire portugais applicable à la commercialisation de l’énergie électrique et, notamment, l’analyse des barrières à l’entrée de nouveaux acteurs. À cet égard, il ressort du dossier de l’affaire que ce cadre réglementaire, depuis 1995, favorise un régime de libre concurrence en simplifiant les conditions d’accès et d’exercice de cette activité, celle-ci n’étant soumise qu’à un simple enregistrement plutôt qu’à une licence ( 53 ). L’AdC aurait toutefois reconnu que des coûts d’entrée ou d’expansion subsistent même après la libéralisation ( 54 ).

61.

Malgré l’importance que revêt l’analyse du cadre réglementaire, la juridiction de renvoi semble plutôt interroger la Cour sur les autres critères pris en compte par l’AdC et le TCRS, en demandant, en substance, si chacun des éléments factuels sur lesquels repose l’analyse, pris isolément, serait suffisant pour conclure à l’existence d’une concurrence potentielle entre les parties à l’accord de partenariat.

62.

À cet égard, je rappelle que l’appréciation de la concurrence potentielle repose sur une multitude d’éléments de preuve qui diffèrent en fonction du marché en cause ( 55 ). Cette approche contextuelle est par ailleurs conforme au niveau de preuve requis pour la constatation d’une infraction au titre de l’article 101 TFUE ( 56 ). Ainsi, si certains des éléments de preuve ne sont pas, en eux-mêmes, déterminants, ils peuvent se renforcer mutuellement. En l’occurrence, il est donc important d’établir si les éléments de preuve, pris ensemble, constituent une démonstration suffisante de l’existence d’une concurrence potentielle ( 57 ), une appréciation qui appartient à la seule juridiction de renvoi ( 58 ).

63.

En premier lieu, s’agissant de la valeur à attribuer à l’intention d’une entreprise d’intégrer un marché, il ressort d’une jurisprudence constante que, si une telle intention est « éventuellement pertinente » aux fins de vérifier si une entreprise peut être considérée comme une concurrente potentielle, l’élément essentiel sur lequel doit reposer une telle qualification est constitué par sa capacité à intégrer ledit marché ( 59 ). Cette qualification doit donc être faite sur le fondement d’une appréciation objective, corrélativement avec le critère de la « capacité » d’intégration. Un élément de preuve de nature subjectif, tel que l’intention, ne saurait donc constituer un élément autonome, essentiel ou indispensable pour démontrer l’existence d’un rapport de concurrence potentielle ( 60 ). Cette approche est cohérente avec la règle générale selon laquelle, bien que l’intention des parties ne constitue pas un élément nécessaire pour déterminer le caractère restrictif d’un accord, rien n’interdit d’en tenir compte ( 61 ).

64.

Les requérantes au principal font toutefois valoir que, à l’aune de l’arrêt Generics (UK), la « détermination ferme » d’entrer sur le marché concerné devrait, dorénavant, constituer l’une des conditions à remplir pour établir l’existence d’un rapport de concurrence potentielle.

65.

Pour les raisons qui ont déjà été exposées aux points 53 à 55 des présentes conclusions, je n’estime pas que la Cour ait souhaité imposer une telle condition ou, à tout le moins, adapter le critère relatif à l’intention d’entrer sur le marché, en le rendant plus exigeant. Au contraire, l’importance attribuée à l’intention des parties était, à mon avis, strictement liée aux spécificités factuelles des affaires en cause ( 62 ). En effet, dans l’arrêt Generics (UK), la « volonté », manifestée par un fabricant de médicaments princeps de procéder à des transferts de valeurs au profit d’un fabricant de médicaments génériques en contrepartie du report de l’entrée de ce dernier sur le marché d’un principe actif tombé dans le domaine public, alors même que le premier fait grief au second de violer ses brevets de procédé, a été traitée comme un indice fort de la condition de concurrence corroborant la capacité propre du fabricant de médicaments génériques à accéder audit marché Cette approche a été confirmée dans l’arrêt Lundbeck ( 63 ) et l’arrêt Servier du Tribunal ( 64 ).

66.

Partant, si, dans des situations où des entreprises ne sont pas présentes sur les mêmes marchés de produits, un élément factuel illustrant l’intention d’accéder à un marché peut, certes, corroborer la capacité d’un tel accès, il n’intervient qu’à titre complémentaire et n’est pas indispensable pour démontrer un rapport de concurrence potentielle.

67.

En deuxième lieu, s’agissant de l’importance à attribuer aux démarches préparatoires permettant d’accéder à un marché dans un court laps de temps, je constate que, si cet élément a fait l’objet d’une analyse dans l’arrêt Generics (UK) ( 65 ), pour les raisons qui découlent de l’analyse effectuée ci-dessus, il ne saurait constituer une condition indispensable pour prouver l’existence d’une concurrence potentielle.

68.

En effet, le choix de se référer aux démarches préparatoires dans l’arrêt Generics (UK) était intrinsèquement lié aux spécificités du secteur pharmaceutique, et notamment au fait que l’accès au marché d’un médicament contenant un principe actif tombé dans le domaine public était assujetti à des contraintes réglementaires et juridiques propres. En outre, la Cour a expliqué que ces démarches permettaient d’établir, notamment, la capacité propre d’un fabricant de médicament génériques d’accéder à ce marché ( 66 ).

69.

Il s’ensuit que l’élément des démarches préparatoires ne saurait constituer une exigence autonome de la démonstration d’un rapport de concurrence potentielle et doit être analysé en corrélation avec l’élément de la capacité. Sa pertinence dépendra donc du contexte spécifique du marché, un tel élément étant d’une pertinence limitée lorsque le marché concerné est contestable.

70.

Il appartient donc à la juridiction de renvoi d’apprécier la pertinence d’un tel élément de preuve en examinant, d’une part, si l’entrée d’une entreprise sur le marché de la fourniture d’électricité était assujettie à des contraintes réglementaires ou propres à l’ouverture du marché de l’électricité et, d’autre part, la durée nécessaire pour l’obtention d’éventuelles autorisations donnant droit à la fourniture d’électricité. Une telle appréciation s’insérerait dans le cadre de l’appréciation plus globale de la capacité d’une entreprise à accéder à ce marché dans un délai apte à faire peser une pression concurrentielle. En l’occurrence, ce délai correspond au laps de temps de deux ans après la conclusion de l’accord en cause (période qui correspond à la durée en vigueur de la clause de non-concurrence) ( 67 ). À cet égard, contrairement au secteur du médicament, il ne semblerait pas qu’il existait des contraintes d’ordre administratif qui pourraient empêcher un nouvel acteur d’entrer sur le marché de la fourniture de l’électricité au moment de la dernière étape de la libéralisation de ce marché ( 68 ).

71.

En troisième lieu, s’agissant de la perception de l’entreprise présente sur le marché concerné, la Cour a, dans l’arrêt Generics (UK), pu présumer une telle perception du fabricant de médicaments princeps du fait que celui-ci a procédé à des transferts de valeurs importants au profit d’un fabricant de médicaments génériques, cette action étant révélatrice du risque que présentait pour ses intérêts commerciaux le fabricant de médicaments génériques ( 69 ). Tout comme les autres éléments factuels, cet élément a été jugé pertinent au regard des spécificités du marché en cause et ne saurait constituer une exigence probatoire aux fins de la démonstration d’un rapport de concurrence potentielle.

72.

En l’occurrence, il ne ressort pas clairement du dossier de l’affaire si le TCRS s’est fondé sur des preuves liées à l’existence d’une (éventuelle) perception, dans la mesure où la juridiction de renvoi précise que le TCRS a pris en compte, pour statuer en première instance, le fait que les « parties visées se considéraient mutuellement et réciproquement comme des concurrents potentiels » ( 70 ), sans toutefois préciser le type de preuve qui était à sa disposition. En l’absence de tels éléments de preuve, se pose la question de savoir si l’existence même d’une clause de non-concurrence pourrait être révélatrice d’une telle perception, notamment dans le contexte d’un marché libéralisé.

73.

À cet égard, il ressort de la jurisprudence de la Cour que la conclusion d’un accord entre entreprises ayant pour objet de maintenir l’une d’elles en dehors d’un certain marché représente un « fort indice » de l’existence d’une relation concurrentielle ( 71 ). Une telle analyse me paraît logique. Si les parties à un accord de non-concurrence ne se percevaient pas comme des concurrents potentiels, elles n’auraient, en principe ( 72 ), aucune raison de conclure un tel accord. L’existence d’un tel accord n’aurait un sens que s’il y avait une concurrence à restreindre, la conclusion d’un tel accord constituant une reconnaissance du fait que les parties sont, pour le moins, des concurrentes potentielles ( 73 ).

74.

Toutefois, comme pour les autres éléments cités, si l’existence même de la clause de non-concurrence constitue, à tout le moins, un fort indice de l’existence d’une relation de concurrence potentielle, une telle relation doit être corroborée par d’autres éléments ayant trait à la réalité du marché. Il appartient donc à la juridiction de renvoi d’examiner, à l’aune des raisons invoquées pour justifier la clause de non-concurrence, si cette perception conforte l’existence d’une telle concurrence potentielle.

75.

En quatrième lieu, s’agissant de la pertinence des activités des sociétés du groupe Sonae sur des marchés de produits et géographiques voisins, il convient de distinguer entre l’existence de l’entreprise commune Sodesa et celle de la production d’électricité de la centrale de cogénération.

76.

D’une part, s’agissant de l’entreprise commune Sodesa (quatrième question), il est rappelé que, dans le jugement attaqué, le TCRS a considéré que le groupe Sonae avait acquis un savoir-faire dans le secteur de la fourniture d’électricité, grâce au partenariat conclu entre une entreprise détenue par Sonae Capital et Endesa, l’acteur historique en Espagne sur le marché de la production et de la fourniture d’électricité ( 74 ). Selon le TCRS, ce savoir-faire acquis aurait facilité l’entrée sur ce marché et était donc pertinent dans le cadre de l’appréciation de la concurrence potentielle. En outre, la dissolution de ce partenariat plus que trois ans avant la conclusion de l’accord de partenariat en cause au principal n’exclurait pas la qualification de MCH de concurrente potentielle.

77.

À cet égard, je relève, premièrement, que le fait que Sodesa a cessé ses activités en 2008, trois ans et demi avant la signature de l’accord de partenariat, ne signifie pas que l’AdC n’aurait pas dû tenir compte, comme élément de preuve d’une concurrence potentielle, du fait que le groupe Sonae aurait acquis un savoir-faire sur le marché concerné et qu’il aurait, dans un passé relativement récent, déjà développé une activité de fourniture d’électricité au Portugal. Tout élément, même antérieur à la conclusion de l’accord de partenariat, peut être pertinent dans la détermination d’une concurrence potentielle ( 75 ). En ce sens, un tel savoir-faire aurait effectivement pu être utile aux fins d’intégrer, dans un délai bref, le marché de la fourniture d’électricité, ce qui aurait représenté une contrainte concurrentielle pour EDP Comercial.

78.

Deuxièmement, s’agissant de l’argument selon lequel Sonae SGPS, qui aurait acquis un savoir-faire dans le secteur de la fourniture d’électricité grâce à sa participation (par l’intermédiaire de l’une de ses filiales) à Sodesa, n’était pas partie à l’accord de partenariat ni mentionnée dans la clause de non-concurrence, il convient de relever que, indépendamment de la question de savoir si Sonae SGPS pouvait être considérée comme formant une seule entreprise avec MCH, au sens du droit de la concurrence, rien n’empêche de tenir compte, en tant qu’élément de contexte factuel, de la circonstance que certaines sociétés du groupe Sonae avaient exercé leurs activités, par l’intermédiaire de Sodesa, sur le même marché qu’EDP Comercial. En ce sens, une entreprise active dans le secteur du commerce de détail de produits alimentaires qui fait partie d’un groupe opérant également dans le secteur de l’énergie peut certainement exercer une pression plus importante en raison de son entrée potentielle sur le marché qu’une entreprise faisant partie d’un groupe économique opérant exclusivement dans le secteur du commerce de détail de produits alimentaires. Toutefois, dans le contexte de cette même analyse, les arguments avancés par MCH afférant aux possibilités réelles de transmission du savoir-faire à partir de Sonae Capital au sein du groupe et notamment à MCH à la suite de la dissolution de Sodesa ( 76 ) relèvent d’une appréciation de fait, qui, bien que décisive quant au poids à attribuer au partenariat avec Endesa, relève exclusivement de la compétence de la juridiction de renvoi.

79.

D’autre part, s’agissant de la centrale de cogénération (septième question), il ressort du dossier de l’affaire qu’une des sociétés du groupe Sonae, à savoir, Sonae Capital SGPS, qui n’est pas couverte par le champ d’application subjectif de la clause de non-concurrence, aurait exercé ses activités dans la production d’électricité au Portugal, à partir de septembre 2009, par l’acquisition, notamment, de la totalité du capital social d’une entreprise qui détient et exploite une centrale de cogénération à cycle combiné sur la base de turbine à gaz naturel dans la zone de Paiã (Portugal).

80.

Or, sur la base de ces constats, il est impossible d’apprécier la valeur probante qu’il convient d’accorder à cet élément de preuve. Dans la mesure où la clause de non-concurrence ne s’applique pas à Sonae Capital et que la décision litigieuse n’était pas adressée à celle-ci, il appartient à la juridiction de renvoi d’établir les liens entre les activités de production dans une centrale de cogénération et l’éventuelle facilitation de l’entrée de MCH au marché de la fourniture d’énergie ( 77 ).

81.

En cinquième lieu, sur la pertinence du partenariat conclu avec GALP, je rappelle que, comme autre fondement de l’existence d’une relation de concurrence potentielle entre les requérantes, le jugement du TCRS se fonde sur le fait que, depuis 2004, MCH et GALP, un opérateur présent sur le marché de la fourniture d’électricité au Portugal et sur le marché de la fourniture de carburants, ont développé un partenariat accordant des rabais aux clients communs pour leurs achats de carburant (dans les stations GALP) et de biens de consommation (dans les établissements exploités par MCH) sous la forme de bons ou de coupons (ci-après le « programme vice-versa »).

82.

À cet égard, au regard de l’analyse qui précède, j’estime que, dans un contexte de libéralisation d’un marché et étant donné que GALP était une concurrente directe d’EDP, il ne saurait sûrement pas être reproché à l’AdC d’avoir analysé le partenariat conclu entre MCH et GALP, nonobstant le fait que ce partenariat a été conclu plus de sept années avant l’accord, dans la mesure où il était toujours en vigueur au moment de l’accord de partenariat en cause au principal. Toutefois, sans préjudice de l’appréciation de la valeur probante qu’il convient de conférer à ce partenariat, je relève que, le programme vice-versa se rapportant exclusivement à la distribution au détail de carburants pour véhicules, il paraît moins plausible qu’il aurait directement généré des avantages susceptibles de faciliter l’entrée de MCH sur le marché de la fourniture de l’énergie électrique.

83.

En sixième et dernier lieu, s’agissant de la pertinence des activités des parties sur le marché de la production d’électricité, il ressort du jugement attaqué que MCH et d’autres sociétés détenues par Sonae Investimentos, toutes liées par la clause de non-concurrence, auraient exercé leurs activités, depuis 2009, sur le marché de la production d’électricité par le biais d’installations de micro- et de mini-génération grâce à des panneaux photovoltaïques sur les toits des établissements de vente au détail exploités par ces sociétés. Cette présence sur le marché en amont de la production de l’électricité aurait amené le TCRS à conclure en faveur de l’existence d’une concurrence potentielle entre MCH et EDP Comercial sur le marché de la fourniture d’électricité.

84.

À cet égard, il convient de relever que les marchés de la production d’électricité et de la fourniture d’électricité aux clients finals sont des marchés distincts. Toutefois, il convient de noter, ainsi que le relève la Commission, que les entreprises en amont (ou en aval) dans la chaîne de production sont souvent des opérateurs potentiels bien positionnés pour intégrer un nouveau marché, y compris dans le secteur de l’électricité et du gaz, notamment lorsqu’il existe une intégration verticale entre ces marchés. À ce titre, il ne saurait être reproché à l’AdC d’avoir pris en compte cette circonstance également.

85.

Quant à l’importance qu’il convient d’attribuer au fait que MCH produit de l’électricité aux moyens d’installations situées sur les toits de ses établissements dans le cadre d’un régime spécial, aux termes duquel l’énergie produite est livrée, à des prix réglementés, au fournisseur de dernier recours, celle-ci est conditionnée par une appréciation purement factuelle à laquelle la Cour n’a pas à se prononcer. Il appartient donc à la juridiction de renvoi de vérifier si de telles installations auraient été susceptibles d’accorder des avantages réels et concrets à MCH, en vue d’une éventuelle intégration sur le marché de la fourniture de l’énergie. Toutefois, j’estime qu’une telle circonstance semble peu susceptible, à elle seule, de faire de MCH, ou de toute autre entreprise majoritairement affiliée à Sonae Investimentos, des opérateurs particulièrement bien positionnés sur le marché en aval de la fourniture d’électricité, eu égard, d’une part, à l’absence de liens juridiques, techniques et économiques entre l’activité de génération sous le régime spécial précité et l’activité de fourniture d’électricité et, d’autre part, au volume très limité d’énergie produite, cette production visant principalement à la rentabilisation d’un actif existant plutôt qu’à la réalisation de profits.

86.

Par sa onzième question préjudicielle, la juridiction de renvoi, demande, en substance, si un accord de partenariat, tel que celui en cause au principal, relève de la notion de « contrat d’agence » ou, à tout le moins, de la notion d’« accord vertical », au sens de l’article 1er, paragraphe 1, sous a), du règlement no 330/2010.

87.

Les doutes de la juridiction de renvoi proviennent, en substance, de l’une des lignes argumentatives des requérantes au principal, selon laquelle l’accord de partenariat en cause au principal consisterait à mettre à disposition leurs réseaux de vente, leurs forces de vente et leur savoir-faire respectifs afin d’attirer, de gagner et de développer la clientèle et les affaires de l’autre partie, caractéristiques qui relèveraient de la notion d’« accord vertical » et, plus spécifiquement, de « contrat d’agence ». Ces qualifications juridiques seraient pertinentes pour l’appréciation de la clause de non-concurrence dans la mesure où le risque commercial et la sauvegarde des investissements réalisés par les parties pourraient servir à contextualiser et à justifier son inclusion ( 78 ).

88.

Avant d’examiner si l’accord en cause au principal peut être qualifié de « contrat d’agence » (section b) ou, à tout le moins, d’« accord vertical » (section c), j’estime utile de faire un bref rappel du cadre d’application de l’article 101 TFUE aux accords verticaux (section a).

89.

L’article 101 TFUE s’applique aux accords verticaux susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui faussent le jeu de la concurrence (ci-après les « restrictions verticales »). Il fournit donc un cadre juridique pour apprécier des restrictions verticales qui tient compte de la distinction entre les effets anticoncurrentiels et les effets proconcurrentiels. L’article 101, paragraphe 1, TFUE interdit les accords qui restreignent sensiblement la concurrence, tandis que l’article 101, paragraphe 3, TFUE prévoit une exemption aux accords qui produisent des avantages suffisants pour compenser leurs effets anticoncurrentiels ( 79 ).

90.

Dans le cadre de l’application de cette dernière disposition, la Commission a défini, par voie de règlement, des catégories d’accords verticaux considérés comme remplissant normalement les conditions prévues à l’article 101, paragraphe 3, TFUE, tels que, notamment, les accords verticaux d’achat ou de vente de biens ou de services lorsque ces accords sont conclus entre entreprises non concurrentes ( 80 ). Entrent dans ces catégories certains types d’accords verticaux qui sont considérés comme pouvant améliorer l’efficience économique à l’intérieur d’une chaîne de production ou de distribution grâce, notamment, à une diminution des coûts de transaction et de distribution ( 81 ). La probabilité que de tels gains d’efficience l’emportent sur les éventuels effets anticoncurrentiels dépend, notamment, du pourvoir de marché des parties à l’accord et, dès lors, du degré de concurrence que celles-ci affrontent de la part d’autres fournisseurs ( 82 ). C’est la raison pour laquelle le règlement d’exemption crée une présomption selon laquelle lorsque la part de marché détenue par chaque entreprise partie à l’accord sur le marché en cause ne dépasse pas 30 %, les accords verticaux qui ne contiennent pas certaines restrictions graves de concurrence ont généralement pour effet d’améliorer la production ou la distribution et de réserver aux consommateurs une partie équitable des avantages qui en résultent.

91.

Un « contrat d’agence » est un type spécifique d’accord vertical qui ne relève généralement pas de l’interdiction de l’article 101, paragraphe 1, TFUE ( 83 ). Ce contrat est défini comme un contrat conclu entre une entreprise (le commettant) et un agent, à savoir, « une personne physique ou morale investie du pouvoir de négocier et/ou de conclure des contrats pour le compte [du commettant], soit en son nom propre soit au nom du commettant en vue de l’achat de bien ou de services par le commettant, ou de la vente de bien ou de services fournis par le commettant » ( 84 ). Aux fins de l’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, l’accord sera considéré comme un « contrat d’agence » si l’agent ne supporte aucun risque ou n’en supporte qu’une partie négligeable, en rapport avec les contrats qu’il conclut et/ou négocie pour le compte du commettant ( 85 ). Dans le cadre de tels contrats, la fonction de vente ou d’achat de l’agent fait partie intégrante des activités du commettant, qui supporte les risques commerciaux et financiers, ce qui implique qu’aucune des obligations imposées à l’agent en relation avec les contrats qu’il conclut pour le compte du commettant ne relèvent de l’article 101, paragraphe 1, TFUE ( 86 ).

92.

En l’occurrence, les requérantes au principal soutiennent que l’accord de partenariat aurait dû être considéré comme « deux contrats d’agence croisés » ou un « contrat d’agence bilatéral », dans la mesure où chacun des contractants promeut les ventes de la contrepartie ( 87 ).

93.

Je ne saurais me rallier à cette qualification.

94.

Tout d’abord, s’il est constant, au regard de la clause 2.1 de l’accord de partenariat, que celui-ci visait à promouvoir les activités de fourniture d’électricité par EDP Comercial et de distribution au détail par MCH ( 88 ), il ne ressort pas du contenu de cet accord que les parties contractantes aient voulu revendre les produits de l’autre partie en tant que distributeurs indépendants, de sorte à devoir négocier ou conclure les contrats en qualité d’agents au nom de l’autre partie ( 89 ).

95.

Ensuite, ainsi que cela ressort des lignes directrices sur les accords verticaux, le facteur déterminant pour la définition d’un contrat d’agence aux fins de l’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE est le risque commercial ou financier que supporte l’agent en relation avec les activités pour lesquelles le commettant l’a désigné ( 90 ). Or, il ressort de la décision de renvoi que, si les coûts de mise en œuvre du partenariat (liés aux réductions de prix, à la publicité, au marketing et à la communication) ont été supportés à parts égales par les parties à l’accord de partenariat, tel n’était pas le cas des montant des réductions ( 91 ).

96.

Enfin, à supposer que les coûts de mise en œuvre du partenariat aient constitué la « contrepartie » des services d’agence, il convient de constater que les parties semblent avoir mené une campagne de promotion portant sur leurs produits respectifs, et non sur les produits individuels de chaque partie. En effet, il ressort clairement des termes de l’accord de partenariat que MCH n’aurait pas bénéficié de la promotion des contrats de fourniture d’électricité d’EDP Comercial si ses clients n’avaient pas adhéré en même temps au programme de fidélité de MCH. De même, EDP Comercial ne convaincrait pas les clients de souscrire au programme de fidélité de MCH s’ils ne concluaient pas en même temps un contrat de fourniture d’électricité. On ne saurait donc traiter l’action de chacune des deux entreprises comme des actions autonomes de promotion des produits de l’autre.

97.

S’agissant de la qualification du contrat de partenariat d’« accord vertical » de sorte à pouvoir appliquer le règlement d’exemption par catégorie, il convient de rappeler que l’article 1er, paragraphe 1, sous a), du règlement no 330/2010 définit un « accord vertical » comme « un accord ou une pratique concertée entre deux ou plusieurs entreprises opérant chacune, aux fins de l’accord ou de la pratique concertée, à un niveau différent de la chaîne de production ou de distribution, et relatif aux conditions auxquelles les parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains biens ou services » ( 92 ). L’appréciation de la nature verticale d’un accord se fait donc par rapport « aux fins de l’accord ». Un accord vertical peut donc également intervenir entre des concurrents si, aux fins de l’accord, les parties opèrent à différents niveaux de la chaîne de production/distribution. Partant, la question de savoir si l’accord de partenariat constitue un accord vertical doit être appréciée indépendamment de la concurrence potentielle constatée.

98.

En l’occurrence, et en dépit de l’analyse qui suit, je souhaite souligner d’emblée qu’il convient de relativiser l’importance de la qualification juridique de l’accord de partenariat d’« accord vertical », dans la mesure où l’appréciation du caractère anticoncurrentiel de la clause de non-concurrence devra être effectuée de manière indépendante, et plus précisément par rapport à son caractère accessoire ( 93 ). En effet, ce qui pose problème dans l’affaire au principal, ce n’est pas l’accord de partenariat en tant que tel, mais la clause de non-concurrence ( 94 ). Je doute alors que le fait que l’accord de partenariat puisse être qualifié d’« accord vertical » ait une quelconque incidence sur l’appréciation du caractère anticoncurrentiel de cette clause.

99.

Ces remarques étant faites, je relève que, pour les raisons déjà mentionnées aux points 94 à 96 des présentes conclusions, il ressort que l’objectif principal du partenariat était l’augmentation des ventes des produits des deux parties, et non pas la volonté d’agir en tant que distributeurs indépendants des produits de l’autre. Les parties ont donc mené une campagne de promotion commune, portant sur leurs produits respectifs, et non sur les produits individuels de chaque partie. Sans préjudice de l’appréciation de la juridiction de renvoi, les éléments factuels fournis par la juridiction de renvoi laissent à penser que cet accord présente des ressemblances avec un « accord de commercialisation », au sens des lignes directrices sur les accords de coopération horizontale ( 95 ), conclu en vue de la réalisation d’une campagne publicitaire commune pour les produits respectifs des parties. Toutefois, il appartient à la juridiction de renvoi de déterminer, sur la base d’une éventuelle définition des marchés pertinents, si un tel accord implique une coopération dans le domaine de la vente, les parties agissant, aux fins de l’accord de partenariat, au même niveau de la chaîne économique.

100.

Par sa dixième question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande, en substance, si une clause de non-concurrence, telle que celle contenue dans l’accord de partenariat en cause au principal, peut être considérée comme une restriction accessoire à l’opération principale de cet accord eu égard, notamment, à sa portée temporelle, géographique et subjective ( 96 ).

101.

Tout d’abord, il convient de rappeler qu’est qualifiée de « restriction accessoire » toute restriction à la concurrence qui est directement liée et nécessaire à la réalisation d’une opération principale qui elle-même ne présente pas de caractère anticoncurrentiel ( 97 ). La théorie des restrictions accessoires, initialement développée dans le cadre d’accords purement commerciaux, mais étendue dans le secteur réglementaire ( 98 ), permet donc d’apprécier les effets de certaines restrictions en amont de l’application de l’article 101 TFUE.

102.

Plus précisément, conformément à la jurisprudence de la Cour, si une opération ou une activité déterminée ne relève pas du principe d’interdiction prévu à l’article 101, paragraphe 1, TFUE en raison de sa neutralité ou de son effet positif sur le plan de la concurrence, une restriction de l’autonomie commerciale d’un ou de plusieurs des participants à cette opération ou à cette activité ne relève pas non plus dudit principe d’interdiction si cette restriction est objectivement nécessaire à la mise en œuvre de ladite opération ou de ladite activité et proportionnée aux objectifs de l’une ou de l’autre ( 99 ).

103.

Ainsi, lorsqu’il n’est pas possible de dissocier une telle restriction de l’opération ou de l’activité principale sans compromettre l’existence et l’objet de cette opération ou de cette activité, il y a lieu d’examiner la compatibilité avec l’article 101 TFUE de cette restriction conjointement avec la compatibilité de l’opération ou de l’activité principale dont elle constitue l’accessoire, et cela bien que, prise isolément, pareille restriction puisse paraître, à première vue, relever du principe d’interdiction de l’article 101, paragraphe 1, TFUE ( 100 ).

104.

Enfin, s’agissant des clauses de non-concurrence, il convient de constater que la pratique décisionnelle du droit de la concurrence offre des motivations parfaitement légitimes pur faire échapper des clauses de non-concurrence prévues dans des accords constituant des opérations de concentration, des accords horizontaux et des accords verticaux à l’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, notamment lorsque de telles clauses s’avèrent essentielles, soit pour protéger les parties d’un risque associé à l’accord en question, soit pour aligner les incitations de l’une et l’autre quant à l’obtention d’un résultat déterminé.

105.

C’est dans ce contexte qu’il convient d’apprécier si la clause de non-concurrence en cause au principal peut être qualifiée d’« accessoire » à l’opération de l’accord de partenariat et échapper à l’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE.

106.

Il ressort de la demande de décision préjudicielle que les requérantes au principal soutiennent que, dans le contexte de l’accord de partenariat en cause en l’espèce, la clause de non-concurrence avait pour fonction de protéger la confidentialité d’informations commercialement sensibles échangées pour la mise en œuvre du « plan EDP Continente ». Une telle clause serait ainsi le strict accessoire de cet accord. En effet, elles considèrent que les clauses de confidentialité (clause 16), de protection de la propriété intellectuelle (clause 11) et de protection des données personnelles (clause 9) de l’accord de partenariat n’étaient pas suffisantes pour protéger leurs investissements et leur savoir-faire partagés dans le cadre de leur coopération. Par ailleurs, elles font également valoir que la portée de la clause de non-concurrence était suffisamment limitée puisqu’elle ne s’étendait pas au-delà des secteurs d’activités couverts par le partenariat et des sociétés ayant accès à des informations commercialement sensibles. Enfin, les flux d’informations se seraient poursuivis un certain temps après la fin de la mise en œuvre du partenariat, ce qui aurait permis d’allonger la durée de la clause.

107.

Pour les raisons qui suivent, et au regard des exigences issues de la jurisprudence rappelée aux points 102 à 104 des présentes conclusions, j’estime que, si le dossier soumis à la Cour ne comporte aucun élément qui soit de nature à remettre en cause le caractère favorable ou, à tout le moins, neutre pour la concurrence de l’accord de partenariat conclu entre MCH et EDP Comercial, il ne saurait, en revanche, être considéré qu’une clause de non-concurrence ait été objectivement nécessaire à la mise en œuvre de cet accord et proportionnée aux objectifs poursuivis par celui-ci.

108.

D’une part, s’agissant du caractère objectivement nécessaire de la clause, tout en admettant que la protection de données commercialement sensibles peut être considérée comme un objectif légitime dans le cadre d’un accord de partenariat qui nécessite des mesures appropriées restreignant le comportement des parties à l’accord, j’estime qu’une clause de non-concurrence, telle que celle en cause au principal, ne saurait être considérée comme étant strictement nécessaire au regard de cet objectif.

109.

En effet, premièrement, je constate que, si l’objectif déclaré par les parties à l’accord de partenariat est de mutuellement s’empêcher d’utiliser à leur propre profit des informations commerciales sensibles en se lançant dans une activité concurrente, et notamment d’empêcher MCH d’intégrer le marché de la fourniture d’électricité de basse tension ou de gaz aux consommateurs, la solution contractuelle retenue consiste à empêcher la possibilité même d’exercer ladite activité. Or, cette solution me paraît disproportionnée par rapport à l’objectif poursuivi, dans la mesure où, afin d’éviter ce qui pourrait constituer une concurrence déloyale par l’utilisation d’informations appartenant à l’une des parties, la clause supprime purement et simplement la possibilité même d’une telle activité concurrente. Cette différence manifeste entre l’objectif poursuivi et la solution contractuelle retenue devrait être, en soi, suffisante pour conclure que la clause de non-concurrence est disproportionnée, compte tenu, notamment, du fait que l’interdiction contractuelle imposée à MCH d’entrer sur le marché de la fourniture d’électricité a coïncidé avec la période critique de libéralisation du marché de la fourniture d’électricité basse tension.

110.

Deuxièmement, et en conséquence de l’analyse qui précède, il me semble que des solutions moins restrictives auraient pu être adoptées pour protéger le flux d’informations commercialement sensibles. Par exemple, la mise en place d’un système de cloisonnement de l’information (« chinese wall »), en combinaison avec des clauses de confidentialité, de protection de la propriété intellectuelle et de protection des données, déjà existantes, aurait été appropriée et tout aussi efficace pour protéger les informations commercialement sensibles en cause.

111.

D’autre part, même à supposer que la clause de non-concurrence était objectivement nécessaire à la mise en œuvre du partenariat, j’estime que sa mise en œuvre ne saurait être considérée comme étant proportionnée aux objectifs poursuivis par l’accord de partenariat.

112.

En effet, premièrement, s’agissant du champ d’application subjectif de la clause de non-concurrence, je rappelle que, si l’accord de partenariat concerne la fourniture d’électricité basse tension aux consommateurs, la clause de non-concurrence couvre l’ensemble de la fourniture d’électricité, toutes tensions confondues, y compris la fourniture d’électricité moyenne et haute tension aux clients industriels, et la fourniture de gaz.

113.

Deuxièmement, s’agissant de la circonstance selon laquelle la portée temporelle de la clause de non-concurrence coïncide avec la période pendant laquelle les parties à l’accord de partenariat en cause au principal n’étaient pas autorisées à utiliser des secrets commerciaux ou le savoir-faire acquis au cours de sa mise en œuvre, force est de constater que, tout en admettant que cette circonstance soit établie ( 101 ), il semble ressortir des faits de l’affaire que, puisque les derniers bons de réduction émis à l’intention des consommateurs étaient fondés sur leur consommation jusqu’au 31 décembre 2012, une restriction visant à protéger les informations commercialement sensibles jusqu’au 31 décembre 2013 me paraît, de prime abord, disproportionnée.

114.

Par ses première et huitième questions préjudicielles, qu’il convient d’examiner ensemble, la juridiction de renvoi demande, en substance, si une clause de non-concurrence, qui consiste, dans le cadre d’un accord de partenariat, à interdire, notamment au détaillant alimentaire partie à cet accord, d’entrer sur le marché de la fourniture d’électricité sur lequel l’autre partie audit accord est un acteur majeur, et ce au moment de la dernière étape de la libéralisation de ce marché, est susceptible de constituer une restriction par objet, alors que les consommateurs tirent certains avantages de cet accord (première question) et que cette clause est limitée à la durée de l’accord plus une année supplémentaire (huitième question).

115.

La distinction entre restriction par objet ou par effet, sur laquelle la juridiction de renvoi nous interroge par ces questions, a déjà fait l’objet d’une jurisprudence fournie et détaillée. Ainsi, je me contenterai de rappeler que, pour relever de l’interdiction énoncée à l’article 101, paragraphe 1, TFUE, un accord doit avoir « pour objet ou pour effet » d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence sur le marché intérieur, l’objet et l’effet anticoncurrentiels d’un accord étant des conditions non pas cumulatives, mais alternatives ( 102 ).

116.

À ce titre, je rappelle que le critère juridique essentiel pour déterminer si un accord comporte une restriction de concurrence « par objet » réside dans la constatation qu’un tel accord présente, en lui-même, un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour considérer qu’il n’y a pas lieu d’en rechercher les effets ( 103 ). Cela tient à la circonstance que certaines formes de coordination entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme étant nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence ( 104 ). Afin d’apprécier si un accord présente un tel degré de nocivité, il convient de s’attacher à la teneur de ses dispositions, aux objectifs qu’il vise à atteindre ainsi qu’au contexte économique et juridique dans lequel il s’insère ( 105 ). Dans le cadre de l’appréciation dudit contexte, il y a lieu également de prendre en considération la nature des biens ou des services affectés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du ou des marchés en question ( 106 ). Enfin, la notion de « restriction par objet » doit être interprétée de manière stricte ( 107 ).

117.

La clause de non-concurrence en cause au principal, dans l’hypothèse où elle ne constitue pas une restriction accessoire de l’accord de partenariat et où le rapport de concurrence potentiel est établi, peut être assimilée à un accord de partage de marchés qui, à l’instar des accords de fixation des prix, constitue une restriction patente de la concurrence, traditionnellement considérée comme une infraction particulièrement grave aux règles de concurrence. En effet, la Cour a jugé que les accords qui tendent à la répartition des marchés ont un objet restrictif de la concurrence en eux-mêmes et relèvent d’une catégorie d’accords expressément interdite par l’article 101, paragraphe 1, TFUE. S’agissant de tels accords, l’analyse du contexte économique et juridique dans lequel la pratique s’insère peut ainsi se limiter à ce qui s’avère strictement nécessaire en vue de conclure à l’existence d’une restriction de la concurrence par objet ( 108 ).

118.

Bien que, selon cette jurisprudence, il ne soit pas nécessaire de tenir compte du contexte économique dans lequel s’inscrit la clause de non-concurrence, sa prise en considération en l’espèce confirme davantage son caractère restrictif. En effet, en l’occurrence, l’application de la clause de non-concurrence a coïncidé avec le contexte particulier de la libéralisation du marché de la fourniture d’électricité à basse tension au Portugal continental. Plus précisément, cette clause a été conclue quelques mois avant la libéralisation complète du marché de la fourniture d’électricité, ce qui correspondait à la fin des prix régulés pour l’ensemble des consommateurs finals. Dans ce contexte, l’opérateur portugais historique sur ce marché, EDP, avait intérêt à repousser l’entrée de concurrents potentiels sur ledit marché. Il m’apparaît donc que ce contexte est susceptible de renforcer davantage le caractère nocif d’un accord de répartition de marchés entre un opérateur historique et un nouvel entrant potentiel.

119.

Enfin, j’estime que le fait que cette clause de non-concurrence s’inscrive dans le cadre d’une coopération plus large, à savoir l’accord de partenariat, susceptible de générer des gains d’efficacité dans l’intérêt de certains consommateurs, ne modifie pas la conclusion selon laquelle un tel accord de partage de marchés constitue en soi une restriction par objet. En effet, pour les raisons précédemment évoquées, cette clause ne constituait pas une restriction nécessaire à l’application de l’accord de partenariat et, en conséquence, à la réalisation des gains d’efficacité auxquels il était susceptible de donner lieu. En ce sens, ces éventuels gains n’étaient pas liés à la clause de non-concurrence mais à l’accord de partenariat et ne sauraient donc être invoqués pour justifier la nature proconcurrentielle de cette clause. En tout état de cause, conformément à la jurisprudence de la Cour, lorsque les parties à un accord se prévalent d’effets proconcurrentiels attachés à celui-ci, ceux-ci doivent, en tant qu’éléments du contexte de cet accord, être dûment pris en compte aux fins de sa qualification de « restriction par objet », dans la mesure où ils sont susceptibles de remettre en cause l’appréciation globale du degré suffisamment nocif de la pratique collusoire concernée à l’égard de la concurrence et, en conséquence, sa qualification de « restriction par objet » ( 109 ).

120.

Il s’ensuit que, dans la configuration particulière du cas d’espèce, la clause de non-concurrence – tout en présumant qu’il soit avéré qu’elle ne constitue pas une restriction accessoire de l’accord de partenariat et que les parties à l’accord de partenariat sont, à tout le moins, des concurrents potentiels – devrait être analysée comme une restriction de la concurrence par objet, au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, ne nécessitant aucune analyse spécifique de ses effets.

121.

Au vu de ce qui précède, je propose à la Cour de répondre de la manière suivante aux questions préjudicielles posées par le Tribunal da Relação de Lisboa (cour d’appel de Lisbonne, Portugal) :