1.

Le présent renvoi préjudiciel s’inscrit dans le sillage de la jurisprudence qui a suivi la résolution de la banque espagnole Banco Popular Español SA (ci-après « Banco Popular ») du 7 juin 2017 ( 2 ).

2.

À la suite de cette résolution, de nombreuses personnes physiques et morales ont perdu leurs investissements. Il en a résulté une pléthore de litiges devant les juridictions nationales et celles de l’Union.

3.

Plusieurs de ces litiges portent sur des demandes de nullité et de recouvrement des sommes versées ou de dommages et intérêts en raison du non-respect par Banco Popular de certaines exigences en matière de transparence et de droit de la consommation lorsqu’elle a commercialisé certains instruments financiers auprès de personnes physiques et morales. En d’autres termes, la nature de ces actions réside non pas dans la perte de valeur de ces instruments résultant de la résolution, mais plutôt dans l’allégation d’illégalité de la souscription initiale de ces instruments.

4.

Dans ses arrêts Banco Santander (Résolution bancaire Banco Popular) ( 3 ) et Banco Santander (Résolution bancaire Banco Popular II) ( 4 ), la Cour a jugé que la directive 2014/59/UE (directive relative au redressement des banques et à la résolution de leurs défaillances, ci-après la « BRRD ») ( 5 ) s’oppose à de telles procédures juridictionnelles dès lors qu’elles ont été engagées après la date d’adoption de la décision de résolution.

5.

La nouveauté de la présente affaire réside dans le fait que le litige au principal a débuté avant que la résolution n’ait eu lieu. En substance, en l’espèce, la Cour est appelée à répondre à la question de savoir si cela fait une différence.

6.

En 2009, Banco Popular a émis les « Bonos Subordinados Canjeables por Obligaciones Subordinadas de Banco Popular Español, S. A. I/2009 » [obligations (« bonos ») subordonnées convertibles en obligations subordonnées de Banco Popular Español SA I/2009, ci-après les « obligations subordonnées I/2009 »].

7.

Le 3 octobre 2009, D.E., en qualité d’administrateur unique de la société Lera Blava SLU (ci-après « Lera Blava »), a souscrit, au nom de cette société, quinze de ces obligations convertibles, pour un montant total de 15000 euros.

8.

Le 25 mai 2012, D.E., agissant également au nom de Lera Blava, a converti les obligations subordonnées I/2009, qui devaient arriver à échéance au mois d’octobre 2013, en d’autres obligations subordonnées obligatoirement convertibles (ci-après les « obligations subordonnées II/2012 »). Ces dernières devaient arriver à échéance au mois de novembre 2015.

9.

Le 14 janvier 2013, Lera Blava a attribué à D.E. la propriété de ces obligations en paiement de salaires impayés.

10.

Le 25 novembre 2015, conformément aux conditions de leur émission, les obligations subordonnées II/2012 ont été obligatoirement converties en actions de Banco Popular. D.E. est ainsi devenu actionnaire de cette dernière.

11.

Le 6 octobre 2016, D.E. a intenté une action en son nom propre contre Banco Popular, demandant que soit constatée la nullité des obligations subordonnées I/2009 et II/2012 en raison d’une erreur viciant le consentement requis par le droit de l’Union, notamment la directive MiFID I ( 6 ), et que soit ordonné le remboursement de la somme initialement investie. À titre subsidiaire, D.E. demandait à obtenir réparation du préjudice causé par le non-respect des obligations découlant de la directive MiFID I.

12.

Le 31 mai 2017, le Juzgado de Primera Instancia (tribunal de première instance, Espagne) a fait droit à la demande en nullité de D.E. et a constaté la nullité de la souscription des obligations subordonnées I/2009 et II/2012 ( 7 ). Il ressort du dossier de l’affaire au principal que cette juridiction a confirmé que Banco Popular n’avait pas appliqué le critère du « caractère approprié » à l’égard de D.E., que ce soit à titre personnel ou en tant qu’administrateur de Lera Blava, afin d’apprécier si celui-ci disposait, dans l’une ou l’autre des qualités, des connaissances et de l’expérience nécessaires pour comprendre le risque inhérent aux obligations convertibles en cause ( 8 ). Banco Popular a interjeté appel de ce jugement devant l’Audiencia Provincial (cour provinciale, Espagne).

13.

Le 7 juin 2017, le Conseil de résolution unique a adopté la décision de résolution à l’égard de Banco Popular, que la Commission européenne a approuvée le même jour.

14.

Plus précisément, cette résolution impliquait une combinaison des instruments de renflouement interne et de cession des activités ( 9 ), selon les modalités exposées ci-après. Tout d’abord, en application de l’instrument de renflouement interne, la valeur des actions existantes de Banco Popular a été réduite à zéro. Ensuite, ces actions ont été annulées. Le même traitement a été accordé aux actions qui ont été créées par la conversion d’une partie des passifs en cours de Banco Popular (passifs de catégorie 1). Une autre partie de ces passifs en cours (passifs de catégorie 2) a été convertie en nouvelles actions, qui ont été transférées à Banco Santander SA. Banco Popular a ensuite été vendue à Banco Santander, partie défenderesse au principal, qui a acquis tous les actifs restants de Banco Popular au moyen d’une fusion par absorption, la personnalité juridique de cette dernière s’étant ainsi éteinte. Banco Santander a également succédé à Banco Popular dans le cadre du litige au principal.

15.

Le 29 mars 2019, l’Audiencia Provincial (cour provinciale) a infirmé le jugement rendu en première instance, au motif que D.E. n’avait pas qualité pour agir, mais que c’était Lera Blava qui aurait dû intenter l’action.

16.

D.E. a formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt devant le Tribunal Supremo (Cour suprême, Espagne). Malgré l’opposition des deux parties, cette juridiction a décidé de saisir la Cour à titre préjudiciel dans la présente affaire. Ladite juridiction a également expliqué que des interprétations divergentes de dispositions de la BRRD, telles que son article 53, paragraphe 3, avaient donné lieu à un nombre considérable de pourvois formés devant elle, laissant entendre que les indications de la Cour contribueraient à la solution de certaines de ces affaires.

17.

Compte tenu de ces éléments, le Tribunal Supremo (Cour suprême) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

18.

La question posée par la juridiction de renvoi porte sur l’interprétation de la notion d’« échéance », telle qu’elle figure à l’article 53, paragraphe 3, et à l’article 60, paragraphe 2, sous b), de la BRRD.

19.

L’article 53, paragraphe 3, de la BRRD dispose :

« Lorsqu’une autorité de résolution réduit à zéro le principal ou les sommes dues au titre d’un élément de passif en vertu du pouvoir visé à l’article 63, paragraphe 1, point e), cet élément de passif, ainsi que toute obligation ou créance en découlant qui n’est pas échue au moment où le pouvoir est exercé, est réputé acquitté à toutes fins, et ne peut être opposable dans quelque procédure ultérieure relative à l’établissement soumis à une procédure de résolution ou à toute entité lui ayant succédé dans le cadre d’une liquidation ultérieure » ( 10 ).

20.

Dans sa partie pertinente, l’article 60, paragraphe 2, de la BRRD dispose :

« 2. Lorsque le montant principal des instruments de fonds propres pertinents est déprécié :

[…]

[…] » ( 11 ).

21.

La BRRD ne définit pas la notion d’« échéance ». En outre, certaines versions linguistiques de la BRRD utilisent le même terme tant à l’article 53, paragraphe 3, qu’à l’article 60, paragraphe 2, sous b), de celle-ci, tandis que d’autres, y compris la version en langue espagnole, utilisent deux termes différents ( 12 ). Il est donc difficile de décider de la signification commune de cette notion.

22.

En tout état de cause, la BRRD ne renvoie pas au droit des États membres pour déterminer la signification de cette notion, ce qui indique qu’il convient de lui attribuer une signification autonome dans l’Union ( 13 ).

23.

Étant donné qu’un renflouement interne n’a pas d’incidence sur les éléments de passif « échus », il semble ressortir clairement du libellé tant de l’article 53, paragraphe 3, que de l’article 60, paragraphe 2, sous b), de la BRRD qu’une décision sur la question de savoir si un élément de passif est « échu » a des conséquences. En effet, conformément à l’article 60, paragraphe 2, sous b), de la BRRD, aucune obligation vis-à-vis du détenteur de l’instrument de fonds propres pertinent qui est déprécié « ne subsiste », tandis que l’obligation vis-à-vis de cette personne subsiste si cette obligation est « échue » à la date d’adoption de la décision de résolution.

24.

En outre, l’article 53, paragraphe 3, de la BRRD fait également référence à la notion de « sommes dues », qui sont réduites lorsque l’instrument de renflouement interne est utilisé. Cette référence clarifie le fait que, lorsqu’elles utilisent cet instrument, les autorités de résolution ne peuvent libérer la banque soumise à une procédure de résolution que de ses obligations dues, à savoir les dettes existantes mais non encore exigibles (c’est-à-dire arrivées à échéance). Cela suggère que la notion d’« échéance », qui, dans ce contexte, est utilisée pour exclure un élément de passif du renflouement interne, concerne les obligations qu’une banque a déjà contractées et qui sont déjà exigibles (c’est-à-dire arrivées à échéance) à la date de la décision de résolution.

25.

L’obligation d’indemniser les créanciers pour les illégalités découlant de l’acquisition d’instruments financiers émis par une banque, qui est contestée devant une juridiction, doit être considérée, à la date d’adoption de la décision de résolution, comme un élément de passif« potentiel » de la banque soumise à une procédure de résolution. Avant qu’une juridiction ne statue sur une telle obligation, son existence est incertaine. Toutefois, lorsqu’une juridiction confirme cette obligation de paiement, l’élément de passif qui en résulte et sa maturité surviennent ex tunc, c’est-à-dire avant la date de la décision de résolution.

26.

Il convient de se demander si de tels éléments de passif « potentiels » sont « échus », au sens de la BRRD, à la date d’adoption de la décision de résolution.

27.

Deux interprétations sont possibles.

28.

D’une part, ces éléments de passif pourraient être considérés comme « échus », car, une fois confirmés par une juridiction, leur existence et donc leur exigibilité seraient antérieures à la décision de résolution. D’autre part, étant donné que lesdits éléments de passif dépendent de l’issue d’une procédure juridictionnelle, ils pourraient être considérés uniquement comme « potentiellement » échus à la date d’adoption de la décision de résolution. En d’autres termes, ils pourraient être considérés comme des dettes dues au moment de la résolution, raison pour laquelle ils pourraient être considérés comme « non échus ».

29.

Il ressort de l’interprétation donnée par la Cour dans les arrêts Banco Santander (Résolution bancaire Banco Popular) et Banco Santander (Résolution bancaire Banco Popular II) que de tels éléments de passif « potentiels », qui font l’objet d’une action en justice introduite après la date d’adoption de la décision de résolution, ne sont pas échus et ne sont donc pas couverts par la décision de renflouement interne. Cela a pour effet que les créanciers de ces dettes « potentielles » perdent leurs créances sur la banque soumise à une procédure de résolution dans le cadre de l’exercice de renflouement interne. Il est évident que cette perte a une incidence sur les droits que les créanciers tirent du droit de l’Union, y compris le droit fondamental à une protection juridictionnelle effective. Toutefois, dans les arrêts susmentionnés, après avoir mis en balance les intérêts, la Cour a considéré que l’intérêt général consistant à prévenir l’effondrement financier et à maintenir la stabilité financière l’emportait sur les droits que les créanciers tirent du droit de l’Union.

30.

En s’appuyant sur ces deux arrêts, Banco Santander ainsi que les gouvernements espagnol, italien et portugais sont tous d’avis que les éléments de passif susceptibles de résulter d’une procédure juridictionnelle, quand bien même elle aurait été engagée avant la résolution, ne peuvent pas être considérés comme « échus ».

31.

Ils font valoir que ces créances entraîneraient probablement une sortie de fonds de la banque soumise à une procédure de résolution et seraient donc susceptibles d’entraver l’efficacité de la décision de résolution. Par conséquent, seuls les créances ou les droits reconnus comme dus par un jugement de la juridiction nationale compétente rendu avant la date de la décision de résolution devraient être considérés comme « échus » au sens de la BRRD.

32.

Cependant, la Commission est d’un avis opposé. Elle estime que la notion d’« échéance », telle qu’employée à l’article 53, paragraphe 3, de la BRRD, devrait inclure un élément de passif ou une obligation qui, au moment de la résolution, n’est que « provisoirement » arrivé à échéance et qu’une décision de justice rendue ultérieurement, même après l’adoption d’une décision de résolution, ne ferait que confirmer.

33.

Selon la Commission, cette interprétation est justifiée par l’exigence posée à l’article 36 de la BRRD, selon laquelle la valorisation doit être « juste, prudente et réaliste ». Cette valorisation devrait prendre en compte les éléments de passif qui dépendent des litiges pendants. En outre, le refus de réparation opposé à une personne qui a engagé une procédure juridictionnelle avant la date d’adoption d’une décision de résolution ne semblerait pas être justifié.

34.

Ainsi, la présente affaire soulève la question de savoir si la mise en balance de l’intérêt de la stabilité financière et de la protection juridictionnelle effective des droits que les créanciers tirent du droit de l’Union, pour la protection desquels des actions en justice ont été introduites avant l’adoption de la décision de résolution, doit être opérée de la même manière que lorsque ces actions ne sont introduites qu’après l’adoption de la décision de résolution.

35.

Cette question prend la forme d’une demande d’orientations sur le point de savoir si des éléments de passif « potentiels », qui font déjà l’objet d’une procédure juridictionnelle à la date d’adoption de la décision de résolution, doivent être considérés comme « échus » au sens de la BRRD. Afin de répondre à cette question, je procéderai de la manière suivante. J’expliquerai tout d’abord pourquoi je considère que cette demande de décision préjudicielle est recevable (section B). Sur le fond, je commencerai par rappeler brièvement le raisonnement sous-tendant les deux arrêts dans lesquels la Cour a jugé que la directive BRRD s’oppose aux actions introduites après la décision de résolution (section C). Je me pencherai ensuite sur la question de savoir si le même raisonnement est également applicable lorsque les actions en justice sont introduites avant la décision de résolution (section D). Mon analyse m’amènera à proposer à la Cour de juger que l’objectif du cadre de résolution établi par la BRRD n’est pas susceptible de l’emporter sur le droit à une protection juridictionnelle effective des droits que les consommateurs ou les investisseurs tirent du droit de l’Union, lorsque l’action relative à ces droits a été introduite avant la décision de résolution (chapitre IV).

36.

Banco Santander doute de la recevabilité de la présente demande de décision préjudicielle. Elle fait valoir que les questions préjudicielles seraient dépourvues de pertinence pour la solution du litige au principal, dès lors que la juridiction nationale aurait décidé de renoncer à apprécier, au regard du droit national, l’existence de la qualité pour agir de la requérante en première instance.

37.

À cet égard, je rappelle qu’il appartient, en principe, au juge national d’apprécier la nécessité et la pertinence des questions posées, de sorte que ses questions bénéficient d’une présomption de pertinence. La Cour ne peut refuser d’y répondre que s’il apparaît de manière manifeste que la réponse à la question ne saurait être utile dans la procédure au principal ( 14 ).

38.

Ainsi que l’explique le gouvernement espagnol, une réponse aux questions posées est nécessaire pour la juridiction de renvoi, dès lors que, si la Cour devait répondre que la BRRD s’oppose à l’action en cause, la juridiction de renvoi serait tenue de rejeter le recours de D.E. sans qu’il soit nécessaire d’examiner si ce dernier avait, dès l’origine, qualité pour agir.

39.

Dès lors, il n’apparaît pas de manière manifeste que la demande de décision préjudicielle est irrecevable. La Cour devrait donc répondre aux questions posées par la juridiction de renvoi.

40.

Comme je l’ai indiqué, la présente demande de décision préjudicielle s’inscrit dans le contexte des arrêts Banco Santander (Résolution bancaire Banco Popular) et Banco Santander (Résolution bancaire Banco Popular II). Dans ces arrêts, la Cour a jugé que la décision de résolution de Banco Popular avait pour effet de faire obstacle à l’introduction d’actions en justice par lesquelles les requérants au principal dans ces affaires demandaient une indemnisation en raison du non-respect par cette banque de certaines normes de commercialisation d’instruments financiers.

41.

L’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Banco Santander (Résolution bancaire Banco Popular) portait sur une action en nullité introduite par deux personnes physiques qui avaient acquis des actions de Banco Popular en 2016, dans le cadre d’une augmentation de capital ayant fait l’objet d’une offre publique de souscription. Après la résolution de cette banque et la réduction à zéro de son capital social, en 2018, ces personnes physiques avaient fait valoir que leur consentement initial au contrat de souscription d’actions était nul, notamment en raison du caractère incomplet ou inexact du prospectus en cause. Dans le jugement rendu en première instance, la juridiction nationale avait jugé que les règles du droit de l’Union en matière de responsabilité civile du fait des informations fournies dans le prospectus, telles que prévues par la directive « prospectus » ( 15 ), pouvaient prévaloir sur les principes régissant la résolution des établissements de crédit, tels que posés par la BRRD ( 16 ). Cette juridiction avait donc constaté la nullité du contrat de souscription d’actions en cause et ordonné la restitution aux requérants de l’investissement correspondant assorti des intérêts ( 17 ).

42.

La Cour n’a pas entériné cette interprétation. Saisie à titre préjudiciel par la juridiction d’appel, la Cour a jugé que, au contraire, la BRRD permet de déroger à des droits fondés sur d’autres instruments du droit de l’Union. La Cour a précisé que le caractère dérogatoire du régime de résolution « implique que l’application d’autres dispositions du droit de l’Union peut être écartée lorsque ces dernières sont susceptibles de priver d’effet utile ou d’entraver la mise en œuvre de la procédure de résolution » ( 18 ).

43.

Par conséquent, afin de garantir la pleine efficacité de la procédure de résolution prévue par la BRRD, les actionnaires dont les actions sont annulées par une décision de résolution sont empêchés d’introduire une action en nullité ou en responsabilité après l’adoption de la décision de résolution.

44.

Dans l’arrêt Banco Santander (Résolution bancaire Banco Popular II), la Cour a étendu le raisonnement exposé ci-dessus aux actions introduites par des détenteurs d’obligations converties en actions avant la résolution puis annulées ( 19 ) ainsi que par des détenteurs d’obligations converties en actions au cours de la résolution mais transférées à Banco Santander sans indemnisation ( 20 ). Les créanciers dans les affaires ayant donné lieu à cet arrêt avaient, à l’instar de ceux dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Banco Santander (Résolution bancaire Banco Popular), introduit des actions en nullité et en responsabilité après la résolution, en invoquant l’illégalité de l’émission initiale de ces instruments financiers, qui avaient ensuite été convertis en actions ( 21 ). Dans ces affaires, la Cour a également jugé qu’une action en responsabilité ou en nullité des obligations originelles ne pouvait pas être introduite après l’adoption de la décision de résolution ( 22 ).

45.

La situation en l’espèce est similaire. Elle se rapproche plus de celle dans les affaires C-775/22 et C-779/22, à savoir les deux premières des trois affaires jointes ayant donné lieu à l’arrêt Banco Santander (Résolution bancaire Banco Popular II), puisque les obligations, illégalement commercialisées selon D.E., ont été converties en actions avant la résolution de Banco Popular. Toutefois, la différence importante entre ces affaires et la présente affaire réside dans le fait que les requérants au principal dans lesdites affaires n’avaient introduit leurs actions en justice qu’après la résolution de Banco Popular, alors que D.E. a introduit son action environ huit mois avant l’adoption de la décision de résolution.

46.

Il convient donc, tout d’abord, de comprendre les raisons ayant conduit la Cour à considérer que la BRRD s’oppose à l’introduction d’actions en nullité ou en responsabilité après l’adoption d’une décision de résolution. Ce n’est qu’ensuite que l’on peut se demander si le même raisonnement est également applicable à une situation dans laquelle de telles actions sont introduites avant la date de la décision de résolution.

47.

Dans ses arrêts Banco Santander (Résolution bancaire Banco Popular) et Banco Santander (Résolution bancaire Banco Popular II), la Cour a précisé qu’une dérogation à d’autres dispositions du droit de l’Union, qui confèrent des droits aux particuliers, peut s’expliquer par l’« intérêt général supérieur » à « préserver la stabilité financière des États membres » dans un contexte économique exceptionnel et d’urgence ( 23 ).

48.

La Cour a jugé que, si ces autres dispositions du droit de l’Union, telles que la directive « prospectus », devaient être appliquées, cela serait « [susceptible] de priver d’effet utile ou d’entraver la mise en œuvre de la procédure de résolution » ( 24 ).

49.

En effet, s’il est fait droit à l’action en nullité ou à l’action en responsabilité, la banque soumise à une procédure de résolution, ou son successeur, doit procéder au remboursement total des sommes investies lors de la souscription d’actions (ou d’obligations converties en actions) qui ont toutefois été dépréciées du fait de la décision de résolution. Ainsi, selon la Cour, de telles actions remettraient en cause toute la valorisation sur laquelle repose la décision de résolution ( 25 ).

50.

Au cours de la valorisation, les obligations de remboursement ou d’indemnisation qui pourraient être confirmées dans le cadre de procédures juridictionnelles ne sont que des éléments de passif « potentiels » de la banque soumise à une procédure de résolution, étant donné que leur existence dépend de l’issue de procédures juridictionnelles pendantes. En outre, lorsqu’une procédure n’a pas encore été engagée au moment de la valorisation, qui sert de fondement à la décision de résolution, les autorités de résolution ne sauraient être au courant de l’existence de tels éléments de passif « potentiels ».

51.

Ainsi, la Cour a considéré que les éléments de passif « potentiels », qui font l’objet d’actions introduites après la date d’adoption de la décision de résolution, doivent être interprétés comme « n’[étant] pas échu[s] » et donc comme étant acquittés à toutes fins, ainsi que le prévoient l’article 53, paragraphe 3, de la BRRD et, implicitement, l’article 60, paragraphe 2, premier alinéa, de celle-ci ( 26 ).

52.

En effet, faire droit à l’action aurait pour effet de créer rétroactivement des éléments de passif qui n’étaient pas comptabilisés à la date d’adoption de la décision de résolution, ce qui réduirait le montant des instruments de fonds propres faisant l’objet du renflouement interne ( 27 ).

53.

En d’autres termes, la Cour a jugé que la notion d’obligation ou de créance « échue », au sens de l’article 53, paragraphe 3, de la BRRD, exclut les types de créances qui résulteraient des actions introduites avec succès après l’adoption de la décision de résolution en cause ( 28 ).

54.

Toutefois, dans les affaires ayant donné lieu aux arrêts Banco Santander (Résolution bancaire Banco Popular) et Banco Santander (Résolution bancaire Banco Popular II), il n’était pas demandé à la Cour de décider si la même logique s’oppose également aux actions en nullité et en responsabilité lorsque celles-ci sont introduites avant la date d’adoption d’une décision de résolution.

55.

Les éléments de passif de la banque soumise à une procédure de résolution dans un tel cas de figure ne sont également que « potentiels », leur existence n’étant certaine que lorsque l’issue du litige est connue. Toutefois, dans ce cas de figure, le litige est déjà pendant devant une juridiction au moment de la valorisation du passif de la banque soumise à une procédure de résolution.

56.

La question demeure donc de savoir si les éléments de passif « potentiels » qui dépendent d’un litige introduit avant une décision de résolution, mais qui n’a pas encore été tranché à la date d’adoption de cette décision de résolution, doivent être considérés comme « échus » au sens de la BRRD.

57.

Selon moi, même si le raisonnement sous-tendant les arrêts Banco Santander (Résolution bancaire Banco Popular) et Banco Santander (Résolution bancaire Banco Popular II) est largement applicable y compris à une situation telle que celle en cause en l’espèce, il existe des éléments supplémentaires qui justifient une interprétation différente. Ce sont ces éléments que je vais à présent examiner.

58.

Comme je l’ai expliqué, les arrêts Banco Santander (Résolution bancaire Banco Popular) et Banco Santander (Résolution bancaire Banco Popular II) reposent sur la considération selon laquelle l’objectif de la BRRD, qui est de garantir la stabilité du système financier, pourrait être compromis si la valorisation de l’actif d’une banque, sur la base de laquelle une décision de résolution est adoptée, pouvait être ultérieurement modifiée au moyen d’une procédure juridictionnelle engagée après l’adoption de la décision de résolution.

59.

À mon sens, le même raisonnement ne saurait être étendu aux éléments de passif « potentiels », c’est-à-dire ceux qui peuvent se matérialiser s’il est fait droit à l’action introduite avant l’adoption de la décision de résolution.

60.

En ce qui concerne la valorisation de l’actif de la banque soumise à une procédure de résolution, il existe une différence importante entre les actions introduites avant la valorisation et celles introduites après celle-ci. Les premières sont, ou du moins peuvent être, connues de l’évaluateur et, par conséquent, des autorités de résolution. À l’inverse, les secondes ne sauraient être prédites par l’évaluateur ou l’autorité compétente.

61.

Compte tenu de cette différence, il y a lieu de se demander si le fait d’interpréter une telle procédure comme un élément de passif « échu » mettrait en péril la procédure de résolution et priverait la décision de résolution de son effet utile.

62.

La Commission fait valoir que, si les principes de valorisation étaient respectés, le fait de traiter les actions antérieures comme des éléments de passif échus ne compromettrait pas l’efficacité de la procédure de résolution.

63.

Banco Santander, au contraire, fait valoir qu’un tel traitement des éléments de passif potentiels mais incertains pourrait décourager l’acquisition d’une banque soumise à une procédure de résolution et ainsi remettre en cause l’efficacité de l’instrument de cession des activités lorsqu’il est combiné à un renflouement interne, comme cela a été le cas dans la procédure de résolution de Banco Popular.

64.

En vertu de l’article 36, paragraphe 1, de la BRRD, toute mesure de résolution doit être fondée sur « une valorisation juste, prudente et réaliste de l’actif et du passif » de l’entité soumise à une procédure de résolution ( 29 ).

65.

En d’autres termes, la valorisation doit fournir une réponse réaliste à la question de savoir dans quelle mesure un « élément de passif potentiel » peut représenter une perte subie sur les actifs de la banque soumise à une procédure de résolution.

66.

Si la valorisation d’une entité soumise à une procédure de résolution ne peut pas prendre en compte les éléments de passif « potentiels » découlant d’une procédure juridictionnelle qui n’a pas encore été engagée à ce moment-là, il n’en va pas de même des procédures qui sont pendantes audit moment.

67.

Par conséquent, dès lors que les éléments de passif « potentiels », qui dépendent de l’issue d’une procédure juridictionnelle pendante, peuvent être comptabilisés au moment de la résolution, une telle procédure n’est pas susceptible de compromettre la procédure de résolution.

68.

Il est vrai que la BRRD ne prévoit pas la manière dont il convient de déterminer le passif visé à l’article 36 de celle-ci ( 30 ).

69.

Toutefois, il ressort du premier rapport de valorisation dans le cadre de la résolution de Banco Popular du 5 juin 2017 que celui-ci a été « rédigé en tenant compte […] des critères de la méthodologie d’évaluation du chapitre II » ( 31 ) des normes techniques de réglementation de l’Autorité bancaire européenne applicables ( 32 ). Ces normes prévoient, dans leur partie pertinente, que « l’évaluateur porte une attention particulière aux […] litiges et [aux] mesures réglementaires, dont les flux de trésorerie attendus peuvent être soumis à des degrés variables d’incertitude en ce qui concerne leur montant ou leur calendrier » ( 33 ).

70.

Il ressort également du deuxième rapport de valorisation du 6 juin 2017, auquel Banco Santander fait référence dans ses observations, que, dans le cadre de la valorisation de Banco Popular, il a été tenu compte des estimations de pertes de juste valeur liées à des litiges relatifs à des « allégations de vente abusive d’obligations convertibles » dans ses états comptables ( 34 ). Ainsi qu’il ressort du document de clarification relatif au troisième rapport de valorisation, parmi celles-ci figurent, dans un scénario bas et un scénario élevé, les créances découlant des obligations subordonnées II/2012, qui sont précisément les instruments financiers en cause en l’espèce ( 35 ).

71.

Banco Santander fait valoir que, compte tenu des circonstances d’extrême urgence dans lesquelles une résolution a généralement lieu, la valorisation peut parfois être effectuée sur la base d’un rapport qui ne tient pas compte de toutes les procédures juridictionnelles pendantes.

72.

S’il est effectivement possible que certains litiges pendants ne soient pas pris en compte, ce niveau d’incertitude apparaît dans le cadre de tout « inventaire » et peut donc être considéré comme faisant partie du risque général encouru par l’entité acquérante.

73.

En outre, ainsi que l’a relevé le gouvernement espagnol, les éléments de passif potentiels découlant de procédures juridictionnelles telles que celles en cause en l’espèce se reflètent, à tout le moins dans une certaine mesure, dans les états financiers d’une banque cotée en Bourse. À cet égard, je relève qu’il ressort des points 3 et 5 de la décision de résolution que Banco Popular est la société mère du groupe Banco Popular et est cotée à la Bourse espagnole, cette dernière étant un marché réglementé au sens de l’article 4, paragraphe 1, point 14, de la directive MiFID I. En vertu du règlement (CE) no 1606/2002, les sociétés qui font appel public à l’épargne sur ces marchés sont tenues de préparer leurs états financiers consolidés conformément à certaines normes comptables internationales ( 36 ), que la Commission intègre dans le droit de l’Union ( 37 ). Parmi les nombreuses normes ( 38 ) que la Commission avait intégrées dans le droit de l’Union à la date d’adoption de la décision de résolution en cause en l’espèce figuraient des exigences spécifiques visant à refléter dans les comptes l’incertitude découlant, notamment, des coûts potentiels « de[s] litiges [pendants] » ( 39 ).

74.

Il ne me semble donc ni convaincant ni correct d’affirmer qu’un litige pendant, y compris celui relatif à la vente abusive d’instruments de fonds propres, ne saurait se refléter dans la valorisation d’une banque aux fins de la résolution. Tel est notamment le cas si la valorisation est effectuée conformément aux principes d’une « valorisation juste, prudente et réaliste » au sens de l’article 36 de la BRRD ( 40 ).

75.

Dès lors, à la différence des actions introduites seulement après la date d’adoption de la décision de résolution, les actions introduites avant cette date ne sauraient être considérées comme susceptibles de remettre en cause la valorisation sur la base de laquelle la décision de résolution est adoptée.

76.

L’objectif de la BRRD n’exige donc pas que de telles créances soient exclues de la notion d’éléments de passif « échus » au sens de l’article 53, paragraphe 3, et de l’article 60, paragraphe 2, de la BRRD.

77.

Eu égard au caractère urgent de la procédure de résolution et aux incertitudes quant à la capacité d’une valorisation, dans de telles conditions, de tenir compte de tous les éléments de passif « potentiels », on peut soutenir qu’il serait bien plus simple de considérer que les créances découlant de procédures juridictionnelles pendantes à la date d’adoption d’une décision de résolution doivent être considérées comme « non échues » et, par conséquent, comme acquittées dans le cadre d’un renflouement interne. Il est même possible que les acquéreurs potentiels d’une banque défaillante soient davantage incités à accepter une reprise si les actifs qu’ils acquièrent sont libres de tout élément de passif « potentiel », y compris ceux qui dépendent de procédures juridictionnelles pendantes. De cette manière, l’objectif de garantir l’efficacité de la procédure de résolution pourrait être mieux atteint.

78.

Toutefois, il convient de garder à l’esprit que cette solution ferait également obstacle à l’exercice des droits que les sujets de droit tirent du droit de l’Union, par exemple de la directive « prospectus » et de la directive MiFID I.

79.

De tels droits sont protégés par le droit à une protection juridictionnelle effective, un principe général du droit de l’Union consacré aujourd’hui à l’article 47, premier alinéa, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Ce droit fondamental garantit à toute personne alléguant une violation des droits qu’elle tire du droit de l’Union l’accès à un tribunal au moyen de voies de droit efficaces.

80.

En faisant valoir que les procédures juridictionnelles pendantes devraient être réputées « non échues » au sens de la BRRD, Banco Santander ainsi que les gouvernements espagnol, italien et portugais considèrent, en fait, que l’ingérence dans le droit à un recours effectif qui en résulte est justifiée.

81.

Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Banco Santander (Résolution bancaire Banco Popular II), dans laquelle les requérants invoquaient, entre autres, leur droit à une protection juridictionnelle effective, la Cour a rappelé que ce droit ne constitue pas une prérogative absolue et qu’il peut faire l’objet de restrictions justifiées par d’autres intérêts publics importants, tels que le maintien de la stabilité financière ( 41 ).

82.

Sans fournir davantage de détails, dans le cadre de la mise en balance effectuée, la Cour a considéré que l’intérêt de la stabilité du système financier doit l’emporter sur la protection effective des droits que les investisseurs tirent du droit l’Union. La Cour s’est appuyée sur sa jurisprudence antérieure, aux termes de laquelle, « bien qu’il y ait un intérêt général clair de garantir à travers l’Union une protection forte et cohérente des investisseurs, cet intérêt ne peut pas être considéré comme primant en toutes circonstances l’intérêt général consistant à garantir la stabilité du système financier » ( 42 ).

83.

Toutefois, au point cité ci-dessus, la Cour a pris soin d’indiquer que l’intérêt des investisseurs ne peut pas être considéré comme primant « en toutes circonstances » l’intérêt général de la stabilité du système financier.

84.

Le fait de traiter les procédures juridictionnelles pendantes d’éléments de passif « échus » ne compromet pas cet objectif de stabilité financière de la même manière que le fait d’autoriser des actions postérieures à la décision de résolution. Il en est ainsi parce que la valorisation sur laquelle repose une décision de résolution pourrait tenir compte des litiges pendants. De ce point de vue, les circonstances de la présente affaire diffèrent de celles en cause dans les affaires ayant donné lieu aux arrêts Banco Santander (Résolution bancaire Banco Popular) et Banco Santander (Résolution bancaire Banco Popular II).

85.

En outre, alors que, dans ces deux dernières affaires, les investisseurs n’avaient pas encore exercé leur droit d’accès à un tribunal, afin de défendre les droits qu’ils tiraient du droit de l’Union, avant que la décision de résolution ne porte atteinte à ces droits, dans les circonstances de l’espèce, D.E. a déterminé ses droits et obligations et a pris des mesures pour les protéger antérieurement à la décision de résolution, modifiant le cadre dans lequel il se trouvait.

86.

S’il était permis que la décision de résolution, en soi, mette fin à une procédure juridictionnelle pendante, cela constituerait une ingérence significative dans le droit à une protection juridictionnelle effective ( 43 ).

87.

Par conséquent, selon moi, les circonstances de l’espèce imposent à la Cour d’accorder, d’une part, davantage de poids au droit des investisseurs de protéger de manière effective les droits qu’ils tirent du droit de l’Union dans le cadre de procédures juridictionnelles engagées avant la décision de résolution et, d’autre part, moins de poids à l’objectif de stabilité financière, étant donné que ce dernier peut être atteint même lorsque la protection juridictionnelle effective se voit accorder la priorité.

88.

En engageant une procédure visant à protéger ses droits tirés du droit de l’Union environ huit mois avant la décision de résolution, et donc sans doute totalement indépendamment de cette procédure ultérieure, D.E. s’est placé dans une situation différente de celle des autres détenteurs des obligations subordonnées II/2012 ( 44 ).

89.

L’adage jura vigilantibus, qui est respecté si les actions pendantes se voient accorder un poids approprié dans le cadre de la mise en balance, constitue un argument supplémentaire étayant la conclusion précédente selon laquelle le fait pour la Cour d’interpréter la BRRD comme autorisant la limitation rétroactive des procédures juridictionnelles engagées avant la date d’adoption d’une décision de résolution, et qui sont toujours pendantes à cette date-là, constituerait une restriction injustifiée du droit à un recours effectif.

90.

En outre, cette solution renforcerait la confiance dans le système judiciaire, alors que la solution inverse pourrait la saper.

91.

En conclusion, la limitation du droit à une protection juridictionnelle effective que les investisseurs tirent du droit de l’Union ne saurait être justifiée par l’objectif de maintenir la stabilité financière lorsque des procédures juridictionnelles visant à protéger un droit tiré du droit de l’Union sont engagées avant une décision de résolution et indépendamment de celle-ci.

92.

Quelques autres arguments de Banco Santander méritent réflexion.

93.

Celle-ci fait valoir que les litiges pendants devraient être traités comme des éléments de passif « non échus », car, dans le cas contraire, ces éléments de passif « potentiels » lui seraient transférés, en tant que banque succédant à Banco Popular, même si Banco Santander n’avait rien à voir avec les agissements de Banco Popular, sur lesquels reposent les procédures juridictionnelles pendantes.

94.

Dans les circonstances de l’espèce, D.E. invoque la violation d’une disposition impérative de la directive MiFID I qui vise à protéger les acquéreurs d’instruments financiers contre des achats inappropriés. Parmi ces règles figure le critère du « caractère approprié », prévu à l’article 19, paragraphe 5, de la directive MiFID I, qui impose, en principe ( 45 ), aux établissements financiers d’obtenir des informations sur les connaissances et l’expérience d’un client lui permettant de comprendre les risques liés à un service d’investissement ou à une transaction avant que cette transaction n’ait lieu, et d’avertir ce client le cas échéant ( 46 ).

95.

La violation de ces règles peut entraîner la nullité du contrat par lequel l’instrument financier concerné a été acquis et permettre à l’acquéreur d’obtenir le remboursement du prix d’achat, majoré des intérêts, ou des dommages et intérêts.

96.

Selon Banco Santander, étant donné que D.E. était, au moment de la résolution, actionnaire de Banco Popular, conformément au principe selon lequel les actionnaires sont les premiers à supporter les pertes ( 47 ), sa créance doit être réputée non échue, et donc acquittée avant le transfert de tout élément de passif « échu » à l’entité ayant succédé à Banco Popular.

97.

À mon sens, le droit à remboursement ou à indemnisation de D.E., qui serait confirmé en cas de succès de son action, n’empêche pas que les actions qu’il détenait avant la décision d’une juridiction nationale soient annulées dans le cadre de la procédure de résolution, ou que ses obligations soient converties en actions et annulées ou transférées sans indemnisation. L’issue favorable de la procédure juridictionnelle pendante placerait D.E. dans la situation d’un autre type de créancier. Sa créance ne serait pas celle d’un investisseur en obligations, mais découlerait plutôt de la vente abusive des obligations dont il ne serait plus détenteur. L’obligation de Banco Santander de payer cette créance aurait existé et aurait été exigible (c’est-à-dire qu’elle serait arrivée à échéance) avant l’adoption de la décision de résolution, tout comme les autres éléments de passif « échus ».

98.

Banco Santander estime toutefois qu’une telle créance doit être réputée non échue au moment de la résolution. La perte subie par D.E. en raison de la décision de renflouement interne devrait donc être classée dans la catégorie des pertes subies par tout autre créancier détenant une créance en souffrance au moment de la résolution, c’est-à-dire le type de créance qui est réputée acquittée par l’effet du renflouement interne. Ces créanciers ont des droits en vertu du « principe selon lequel aucun créancier ne doit se retrouver dans une situation moins favorable » ( 48 ). Ce principe implique que le créancier qui, après valorisation et comparaison entre deux procédures (la procédure de résolution et la procédure normale d’insolvabilité), a droit au paiement intégral ou partiel de sa créance peut, sur le fondement de l’article 75 de la BRRD, demander le paiement de la différence de la part d’un dispositif de financement pour la résolution ( 49 ). Cette responsabilité devrait donc, selon Banco Santander, être mutualisée, et non encourue par le successeur de la banque soumise à une procédure de résolution. Cependant, une telle solution ne permettrait manifestement pas à D.E. d’obtenir le remboursement de la totalité de la somme qui lui est due, alors même que l’issue favorable de son litige lui ouvrirait droit à cette somme.

99.

Toutefois, si cet élément de passif « potentiel » était transféré à la banque succédant à Banco Popular, à savoir en l’espèce Banco Santander, D.E. conserverait l’intégralité de sa créance, à condition que son action en justice soit accueillie. Cette solution serait compatible avec la mise en balance des résultats proposée dans l’hypothèse d’un créancier qui a introduit une action tendant à obtenir la protection de ses droits tirés du droit de l’Union avant l’adoption d’une décision de résolution.

100.

Je ne vois pas de problème à ce que Banco Santander reprenne un tel élément de passif « potentiel » dans le cadre de la cession des activités, étant donné que l’effet de ces éléments de passif sur la valeur des actifs de Banco Popular a été pris en compte dans la décision de valorisation. L’absence de responsabilité de Banco Santander pour une quelconque violation du droit de l’Union commise par Banco Popular avant la résolution est sans incidence sur le fait que, dans le cadre du dispositif de résolution, Banco Santander a assumé un certain risque commercial lié à Banco Popular.

101.

Cela étant, rien ne s’oppose à ce que les autorités de résolution prévoient, dans la décision de résolution, que de tels éléments de passif « potentiels », quand bien même ils seraient « échus », ne soient pas transférés à l’établissement bancaire successeur, mais que ces éléments de passif, s’ils devaient se matérialiser, soient mutualisés au moyen d’un dispositif de financement pour la résolution ou du Fonds de résolution bancaire unique ( 50 ).

102.

Cette question relève toutefois de la libre appréciation, qui se reflète dans les choix opérés dans le cadre de chaque procédure de résolution et dans les négociations entre les autorités de résolution et l’entité acquérante. En l’absence de tels dispositifs, Banco Santander ne saurait se plaindre, postérieurement à la finalisation de ces négociations au moyen de l’instrument de cession des activités, d’être tenue pour responsable des éléments de passif lui ayant été transférés dans le cadre de la résolution.

103.

En d’autres termes, les arguments de Banco Santander selon lesquels l’établissement bancaire successeur ne devrait pas être responsable des créances résultant d’une procédure juridictionnelle à l’encontre d’une banque défaillante, même si l’acquéreur a eu ou aurait dû avoir connaissance de tels éléments de passif « potentiels » avant de proposer d’acquérir cette banque, n’ont pas d’incidence sur ma proposition de traiter les procédures juridictionnelles pendantes comme des éléments de passif « échus ».

104.

En outre, Banco Santander fait valoir que l’interprétation selon laquelle les créances « potentielles », qui dépendent de procédures juridictionnelles pendantes, sont des éléments de passif « échus » conduirait, dans le cadre de futures procédures de résolution, à une situation dans laquelle les actionnaires et les créanciers pourraient contourner l’effet de l’instrument de renflouement interne en introduisant une action en justice avant l’adoption d’une décision de résolution. Ces pratiques, si elles étaient autorisées, limiteraient les pouvoirs des autorités de résolution de déprécier ou de réduire les fonds propres et les sommes dues lorsqu’elles mettent en œuvre l’instrument de renflouement interne.

105.

En effet, il est possible que les créanciers qui apprennent à l’avance qu’une décision de résolution est susceptible d’intervenir tentent de couvrir leurs investissements en introduisant des actions en justice qui, si elles étaient interprétées comme des éléments de passif « échus » au titre de la BRRD, feraient obstacle à l’effacement de leur investissement dans le cadre de la mise en œuvre de l’instrument de renflouement interne.

106.

Toutefois, si l’éventualité d’un tel contentieux ne peut évidemment pas être exclue, il convient de tenir compte du fait que l’introduction d’une action en justice entraîne des coûts, qui ne seraient pas couverts si celle-ci n’avait aucune chance de prospérer. En outre, une décision de résolution est censée être adoptée en urgence et dans le secret. Par conséquent, il est peu probable que les investisseurs connaissent les détails d’une résolution, quand bien même ils en soupçonneraient la survenance éventuelle.

107.

Toutefois, il pourrait y avoir une raison de considérer comme « échues » uniquement les créances qui dépendent d’actions en justice introduites jusqu’à une certaine date avant la décision de résolution, comme, par exemple, la date prise en considération aux fins de la valorisation d’une banque défaillante, sur la base de laquelle une décision de résolution est adoptée.

108.

À cet égard, Banco Santander fait valoir que la valorisation effectuée par Deloitte a tenu compte de la situation telle qu’elle existait le 31 mars 2017, alors que la décision de résolution a été adoptée le 7 juin 2017. Il serait donc possible de traiter les actions introduites après le 31 mars 2017 de la même manière que celles introduites après l’adoption de la décision de résolution, et donc comme « non échues » à ce moment-là.

109.

Bien que cet argument mérite réflexion, il n’a pas d’incidence sur la position de D.E. dans les circonstances de l’espèce, dans lesquelles son action a été introduite environ huit mois avant l’adoption de la décision de résolution.

110.

Par conséquent, les arguments de Banco Santander fondés sur un éventuel abus de l’interprétation de la Cour selon laquelle les actions antérieures sont traitées comme des éléments de passif « échus » ne sauraient être considérés comme suffisamment importants pour l’emporter sur d’autres arguments en faveur de cette interprétation.

111.

Au vu des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre aux questions préjudicielles posées par le Tribunal Supremo (Cour suprême, Espagne) de la manière suivante :

L’article 53, paragraphes 1 et 3, et l’article 60, paragraphe 2, sous b), de la directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil, du 15 mai 2014, établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement et modifiant la directive 82/891/CEE du Conseil ainsi que les directives du Parlement européen et du Conseil 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE et 2013/36/UE et les règlements du Parlement européen et du Conseil (UE) no 1093/2010 et (UE) no 648/2012, lus à la lumière de l’article 47, premier alinéa, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne,

doivent être interprétés en ce sens que :

la créance ou le droit résultant d’une procédure juridictionnelle engagée devant les juridictions compétentes d’un État membre à l’encontre d’un établissement financier ou d’une entité financière avant que cet établissement ou cette entité ne fasse l’objet d’une décision de résolution, mais qui est toujours pendante à ce moment-là, constitue un élément de passif « échu ».