CONSEIL NATIONAL DE L’ORDRE DES PHARMACIENS

Chambre de discipline

N° AD/04789-3/CN __________

M. C c/ M. A M. B __________

M^me Martine Denis-Linton, présidente __________

M. Jean-Yves Y, rapporteur __________

Audience du 30 mars 2021 AHcture du 30 avril 2021

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

AH président du conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens a transmis, le 24 mars 2017, à la suite de l’échec de la conciliation, au président de la chambre de discipline de son conseil la plainte de M. C, pharmacien biologiste, enregistrée au conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens le 13 février 2017. Cette plainte est dirigée contre M. A et M. B, pharmaciens biologistes associés de la société C X A (S) à la date des faits.

Par une ordonnance du 13 février 2018, le président de la chambre de discipline du conseil central de la section G a donné acte du désistement de M. C en tant que sa plainte est dirigée contre MM. D et E.

Par une décision du 18 avril 2018, la chambre de discipline du conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens a donné acte du désistement de M. C en tant que sa plainte est dirigée contre MM. D et E et prononcé à l’encontre de MM. A et B la sanction de l’interdiction temporaire d’exercer la pharmacie pendant une durée de six mois, dont trois mois avec sursis.

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Procédure devant la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens :

I/ Par une requête et des mémoires enregistrés par la chambre de discipline du Conseil national respectivement les 12 juillet 2018, 27 décembre 2018, 2 avril 2019 et 17 mars 2021, MM. A et B, désormais représentés par M^e Cuvier-Rodière, demandent à la juridiction d’appel de :

1°) réformer la décision de première instance ;

2°) mettre à la charge de M. C la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l’article 75 de la loi du 10 juillet 1991.

Ils soutiennent que :

- M. C est à l’origine de la mise en place du versement à des infirmières d’indemnités litigieuses, ce dernier ayant été en charge de la direction administrative et financière de la S au titre du pacte d’associés ;

- la Cour d’appel de … a rejeté la demande de M. C aux fins de condamnation de la S pour violation de la clause de non-concurrence ; en outre, cette clause a été invalidée par le conseil départemental de l’ordre des médecins en raison de son caractère trop contraignant et anti déontologique ;

- aucune solution amiable n’a été recherchée par M. C avant de lancer les procédures juridictionnelles à leur encontre ;

- les indemnités litigieuses ne sont pas des commissions mais des indemnités pré- analytiques ayant pour objet de rembourser les frais administratifs supportés par les infirmières lors des prélèvements ; en outre, les différents contrôles effectués par l’administration fiscale, la DGCCRF et l’URSSAF n’ont pas démontré de difficultés relatives aux versements de ces indemnités ;

- en application du principe de responsabilité personnelle applicable aux sanctions disciplinaires, M. A ne saurait être sanctionné dès lors qu’aucune des indemnités visées par M. C ne concerne le laboratoire Z, dont il était biologiste responsable entre les années 2010 et 2012 ;

- la perte de clientèle alléguée par M. C n’est pas due à une concurrence déloyale en raison de commissionnements mais au fait que les infirmières ont cessé de recommander son laboratoire en raison des absences de ce dernier et de problèmes de qualité des prestations ; M. C n’apporte en tout état de cause pas la preuve d’un préjudice financier ;

- le montant de 1 800 000 euros d’indemnités pré-analytiques retenu par la chambre de discipline de première instance n’est fondé que sur l’argumentation de M. C, alors qu’il s’agit d’un montant total de 191 135,52 euros versés sur trois ans ; en outre, ces montants comprennent les indemnités de transmission Y en raison d’une mauvaise saisie comptable qui a été résolue et les procédures comptables ont été modifiées et régularisées depuis le mois d’août 2014 de sorte que les indemnités sont affectées en toute transparence et conformité avec les principes comptables ;

- le choix de la clientèle était préservé dès lors que les prélèvements n’étaient pas uniquement adressés aux laboratoires de la S ;

- il ne saurait leur être reproché d’avoir méconnu l’obligation d’entretenir des bonnes relations avec les autres professionnels de santé, c’est au contraire M. C qui méconnait cette obligation en multipliant les procédures à l’encontre de ses anciens associés ;

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- l’ancienneté des faits reprochés doit être prise en compte par la juridiction pour se prononcer. II/ Par une requête et un mémoire enregistrés respectivement le 9 novembre 2018 et le 1er mars 2021, M. C, représenté par M^e Seingier, demande à la juridiction d’appel de :

1°) réformer la décision de première instance ;

2°) mettre à la charge de MM. A et B la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l’article 75 de la loi du 10 juillet 1991.

Il soutient que :

- la pratique des commissions constitue une concurrence déloyale dès lors qu’elle vise à détourner des auxiliaires médicaux d’autres confrères ; en outre, ces versements ne sauraient être requalifiés d’indemnités pré-analytiques correspondant aux prestations effectuées pour le laboratoire eu égard aux montants disproportionnés pour du recueil d’informations ;

- n’étant plus actionnaire de la S en juin 2010, il n’a pas pu être à l’origine de ce système de commissionnements ;

- entre 1999 et 2010, il n’a jamais reçu de réclamation sur ses résultats, il a créé son laboratoire en 2009 et c’est à compter de la mise en place des commissionnements en juin 2010 qu’il a perdu de la clientèle et que son chiffre d’affaires de 2011 s’est retrouvé inférieur à l’exercice 2008 ;

- le libre choix des patients est nécessairement remis en cause par ce système de commissionnements, et le comportement des pharmaciens poursuivis et des infirmières caractérise une entente illicite ;

- les manquements aux articles R. […]. 4235-33 du code de la santé publique devraient être retenus et la sanction augmentée.

Par un courrier du 21 août 2020 M^me X a été désignée rapporteur.

Par un courrier du 4 mars 2021, M. Y a été désigné rapporteur en remplacement de M^me X.

AHs parties ont été informées, en application des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que la décision était susceptible d’être fondée sur un moyen relevé d’office, tiré de la tardiveté des conclusions aux fins de réformation de la décision de première instance présentées par M. C.

Par un mémoire enregistré le 5 mars 2021, M. C a produit des observations en réponse au moyen relevé d’office. Il soutient que si l’appel incident n’est pas recevable devant les juridictions disciplinaires, ses moyens présentés sur la légitimité de la première sanction demeurent recevables et fondés, l’effet dévolutif de l’appel devant conférer à la juridiction d’appel un pouvoir d’aggravation de la sanction prononcée en première instance.

Par une ordonnance du 1er février 2021, la clôture de l’instruction a été fixée au 15 mars 2021. Par une ordonnance du 17 mars 2021, l’instruction a été rouverte et la clôture a été fixée au 23 mars 2021.

Vu les autres pièces du dossier.

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Vu :

- le code de la santé publique ;

- la loi n°91-647 du 10 juillet 1991 ;

- l’ordonnance n° 2020-1402 du 18 novembre 2020 ;

- le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

- le code de justice administrative.

AHs parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience tenue à huis clos :

- le rapport de M. Y, lu par M. Z,

- les explications de M. A,

- les explications de M. C,

- les observations de M^e Cuvier-Rodière pour M. A.

M. A a eu la parole en dernier.

Considérant ce qui suit :

1. MM. C, A et B étaient associés de la société C X A (S). AH 27 mars 2009, des protocoles de cessions de parts sont intervenus, permettant à M. C d’intégrer le capital de la société W en qualité d’associé majoritaire et de revendre ses parts détenues dans d’autres sociétés. AH protocole de cessions des parts détenues par la société S au sein de la société W au profit de M. C prévoyait une clause de non-concurrence aux termes de laquelle « le cédant s’interdira directement ou indirectement (…) de solliciter la clientèle et les correspondants du laboratoire exploité par la Société au … et ce pendant une durée de cinq ans (…) et en particulier la clientèle des infirmiers d'… et des pharmacies F et G (…) d’effectuer des actes médicaux (…) notamment des prélèvements dans la commune du … ». AH 1er juin 2010, M. C a, selon ses dires, constaté la cessation totale des envois de prélèvements par le cabinet d’infirmières d'… ainsi que l’arrêt des prélèvements déposés dans les pharmacies F et G. Ce dernier a alors mis en demeure la société S de respecter la clause de non-concurrence précitée et saisi le tribunal de grande instance (TGI) de …, qui a estimé que M. C ne rapportait pas la preuve que la société S avait sollicité directement ou indirectement les infirmières d'… et les pharmacies F et G. M. C a relevé appel de cette décision, et, par une ordonnance de la Cour d’appel de … du 17 décembre 2015, il a été ordonné à la société précitée de communiquer son grand livre journal pour les exercices 2010, 2011 et 2012. C’est sur le fondement de ces pièces que M. C a déposé sa plainte disciplinaire. MM. A et B font appel de la décision du 18 avril 2018 par laquelle la chambre de discipline du conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens a prononcé à leur encontre la sanction de l’interdiction temporaire d’exercer la pharmacie pendant une durée de six mois, dont trois mois avec sursis.

Sur la recevabilité de la requête d’appel de M. C :

2. Aux termes de l’article R. 4234-15 du code de la santé publique : « (…) L’appel est interjeté dans le mois qui suit la notification de la décision (…) ».

3. La décision de la chambre de discipline du conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens a été notifiée à M. C le 20 juin 2018. Par suite, l’appel formé par ce dernier tendant au prononcé d’une sanction disciplinaire plus sévère à l’encontre de MM. A et B,

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enregistré à la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens le 9 novembre 2018 est tardif et donc irrecevable.

Sur le fond :

4. L’article R. 4235-75 du code de la santé publique dispose que : « AH pharmacien biologiste ne doit pas réduire ses honoraires dans une intention de concurrence déloyale ou au détriment de la qualité des prestations qu’il fournit. Dans le cas de contrat de collaboration entre laboratoires, les honoraires concernant les transmissions doivent être fixés avec tact et mesure. /Il doit s’interdire de collecter les prélèvements aux fins d’analyses dès lors que cette pratique constituerait une concurrence déloyale au détriment de ses confrères ».

5. Il ressort des pièces du dossier que la S, au sein de laquelle MM. A et B étaient associés à la date des faits, a procédé à des versements aux infirmiers libéraux qui leur adressaient des prélèvements. L’existence même de ces versements, qui ont nécessairement eu pour conséquence de leur octroyer un avantage, est illicite et caractérise une faute professionnelle de nature à justifier le prononcé d’une sanction disciplinaire.

6. Si MM. A et B soutiennent, d’une part, que ces versements correspondaient à des indemnités pré-analytiques ayant pour objet de compenser les frais administratifs supportés par les infirmiers et que ces derniers ont cessé d’adresser leurs prélèvements au laboratoire de M. C en raison de problèmes de qualité, il ne leur appartenait pas de procéder au paiement de telles « indemnités ». S’ils soutiennent, d’autre part, que ces versements ont été mis en place à leur insu par M. C, alors associé du laboratoire, ils en avaient nécessairement connaissance en leur qualité d’associés de la S. Par suite, ces circonstances ne sauraient les exonérer de leur responsabilité. Enfin, si l’ancienneté des faits peut être prise en compte dans le prononcé de la sanction disciplinaire, celle-ci n’est pas de nature à leur retirer leur caractère fautif.

7. Il résulte de tout ce qui précède que la chambre de discipline du conseil central de la section G, eu égard à la nature de la faute, a fait une juste application des sanctions prévues par la loi en prononçant à l’encontre de MM. A et B la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de six mois, dont trois mois avec sursis.

Sur l’application de l’article 75 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique :

8. Aux termes de l’article 75 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 applicable aux juridictions disciplinaires : « I. – Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. AH juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ».

9. L’article 75 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique fait obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de M. C qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de M. C présentée sur le même fondement.

DÉCIDE :

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Article 1er : La requête de MM. A et B dirigée contre la décision du 18 avril 2018, par laquelle la chambre de discipline du conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens a prononcé à leur encontre la sanction de l’interdiction temporaire d’exercer la pharmacie pendant une durée de six mois, dont trois mois avec sursis, est rejetée.

Article 2 : La sanction prononcée à l’encontre de MM. A et B s’exécutera du 1er septembre 2021 au 30 novembre 2021 inclus.

Article 3 : AHs conclusions présentées par M. C au titre des dispositions de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à :

- M. C ;

- M. A ;

- M. B ;

- M. le président de la chambre de discipline du conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens ;

- M. le président du conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens ;

- M. le directeur général de l’agence régionale de santé Normandie ;

- Mmes et MM. les présidents des autres conseils centraux de l’ordre des pharmaciens ;

- M. le ministre des solidarités et de la santé.

Et transmise à :

- M^e Seingier ;

- M^e Cuvier-Rodière.

Délibéré après l’audience du 30 mars 2021, tenue à huis clos, où siégeaient :

M^me Denis-Linton, présidente, M^me Béchieau – M. Z – M^me AA – M^me AB – M. AC – M. AD – M^me AE – M^me AF – M. AG – M^me AH AI AJ – M. AK

– M^me AL – M^me AM.

Lu par affichage public le 30 avril 2021.

Signé

La conseillère d’Etat Présidente de la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens

Martine Denis-Linton

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La présente décision peut faire l’objet d’un recours en cassation devant le Conseil d’Etat dans un délai de deux mois à compter de sa notification, en application de l’article L. 4234-8 du code de la santé publique. AH ministère d’un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation est obligatoire.