Ordre national des pharmaciens, 15 janvier 2021, n° 05268

ONPH 15 janvier 2021

Arguments

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Accepté
Absence de contravention à la dignité de la profession
La cour a reconnu que, bien que la publication ait été problématique, les circonstances particulières et les mesures correctives prises justifiaient une réduction de la sanction.
Accepté
Comparaison avec d'autres officines
La cour a pris en compte le fait que la sanction devait être proportionnelle et a noté l'absence de sanctions similaires pour des comportements comparables.
Accepté
Proportionnalité de la sanction
La cour a convenu que la sanction devait être ajustée pour refléter la gravité réelle de l'infraction et les efforts de conformité des pharmaciens.

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Sur la décision

Référence :	ONPH, 15 janv. 2021, n° 05268
Numéro :	05268

Sur les parties

Avocat(s) :	Nissa JAZOTTES

Texte intégral

CONSEIL NATIONAL DE L’ORDRE DES PHARMACIENS

Chambre de discipline

N° AD/05268-2/CN __________

Président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Aquitaine (devenu Nouvelle-Aquitaine) c/ M. A M^me B __________

M^me Martine Denis-Linton, présidente __________

M. Xavier X, rapporteur __________

Audience du 15 décembre 2020 Lecture du 15 janvier 2021

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Le vice-président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Aquitaine (devenu Nouvelle-Aquitaine) a transmis au président de la chambre de discipline de son conseil la plainte du président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Aquitaine, enregistrée au conseil régional le 30 janvier 2018. Cette plainte est dirigée contre M. A et M^me B, pharmaciens titulaires.

Par une décision du 5 juillet 2018, la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Aquitaine a prononcé à l’encontre de M. A et de M^me B la sanction de l’interdiction temporaire d’exercer la pharmacie pendant une durée de six mois.

Procédure devant la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens :

Par une requête enregistrée à la chambre de discipline du Conseil national le 23 juillet 2018 et régularisée le 25 juillet suivant, M. A et M^me B, représentés par M^e Jazottes, demande à la juridiction d’appel de réformer cette décision, en diminuant la sanction.

Ils soutiennent que :

N° AD/05268-2/CN 2

- la publication litigieuse n’est pas contraire à la dignité de la profession et ne constitue pas une sollicitation de clientèle, étant un cadeau pour la nouvelle année et non un jeu- concours ;

- l’officine n’a pas été mise en avant sur la photographie ;

- les clients n’ont pas été incités à l’achat ou à se rendre à l’officine et aucun bien ou service n’a été promu ;

- ni l’article R. 5125-26 du code de la santé publique ni aucune autre disposition de ce code ne fixant les règles de publicité numérique, il ne saurait leur être opposable sous peine d’une méconnaissance du principe de légalité des délits et de peines ;

- le Conseil d’Etat a jugé que la publicité pour les pharmaciens n’est ni totalement libre, ni totalement interdite, mais encadrée ;

- la chambre de discipline de première instance les a sanctionnés au motif qu’ils disposaient d’une page Facebook, alors que 95% des officines en ont créé une et ne sont pas sanctionnés pour ce fait ;

- d’autres pharmacies de la région qui ont proposé des promotions et des jeux n’ont pas fait l’objet de plainte disciplinaire ;

- l’ordre des pharmaciens a reconnu un vide juridique en la matière en lançant des travaux sur le code de déontologie en 2015 ;

- les produits faisaient partie des « produits diététiques, de régime » et des « compléments alimentaires » pouvant être vendus en officine ;

- la sanction est disproportionnée.

Par un mémoire enregistré le 25 septembre 2020, le président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Nouvelle-Aquitaine conclut au rejet de l’appel.

Il fait valoir que :

- les règles du CSP ont une portée générale qui leur est applicable, internet n’étant pas une zone de non-droit ;

- M. A et M^me B étant membres d’une profession réglementée, ils ne pouvaient ignorer les règles ;

- le jeu-concours organisé par les pharmaciens poursuivis constituait une publicité illicite pour l’officine qui, en outre, manquait de tact et mesure ;

- ce procédé constituait également du démarchage, car seules les personnes ayant contribué à la diffusion de la page pouvaient participer à ce jeu largement diffusé sur internet ;

- en sa qualité de président du conseil régional il n’a pas de pouvoir d’inspection et doit être saisi par des tiers ;

- les pharmaciens poursuivis ne peuvent soutenir que les produits vendus répondent à un besoin particulier et répondent à la définition des produits diététiques.

Par une ordonnance du 7 octobre 2020, la clôture de l’instruction a été fixée au 9 novembre 2020. L’instruction a été rouverte à la suite du renvoi de l’audience à une date ultérieure.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la santé publique ;

- l’ordonnance n° 2020-1402 du 18 novembre 2020 ;

- le décret n°2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

N° AD/05268-2/CN 3

- l’arrêté du 15 février 2002 fixant la liste des marchandises dont les pharmaciens peuvent faire le commerce dans leur officine ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience, tenue à huis-clos :

- le rapport de M. X,

- les explications de M. A, à distance par visioconférence,

- les observations de M. le président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Nouvelle-Aquitaine, à distance par visioconférence,

- les observations de M^e Jazottes, à distance par téléphone, pour M. A et M^me B, avec l’autorisation de la présidente.

Le pharmacien poursuivi a eu la parole en dernier.

Considérant ce qui suit :

1. Le président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Aquitaine (devenu Nouvelle-Aquitaine) a formé une plainte contre M. A et M^me B, pharmaciens titulaires de la « pharmacie Y » située … Cette plainte fait suite à l’organisation d’un jeu-concours sur la page Facebook de l’officine, à l’occasion de la nouvelle année et à la vente de produits dits diététiques par les pharmaciens poursuivis. M. A et M^me B font appel de la décision du 5 juillet 2018 par laquelle la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Aquitaine a prononcé à leur encontre la sanction de l’interdiction temporaire d’exercer la pharmacie pour une durée de six mois.

Sur le fond :

Sur le grief tiré de la publication d’un jeu-concours sur la page Facebook de l’officine :

2. Aux termes de l’article R. 4235-21 du code de la santé publique : « Il est interdit aux pharmaciens de porter atteinte au libre choix du pharmacien par la clientèle. Ils doivent s’abstenir de tout acte de concurrence déloyale ». Aux termes de l’article R. 4235-22 du même code : « Il est interdit aux pharmaciens de solliciter la clientèle par des procédés et moyens contraires à la dignité de la profession (…) ». L’article R. […] du même code dispose que : « L’information en faveur d’une officine de pharmacie dans les annuaires ou supports équivalents est limitée comme suit : / 1° A la rubrique « Pharmacie », sont seules autorisées les mentions des noms et adresses et des numéros de téléphone et de télécopie ; / 2° A toute autre rubrique, ne peuvent figurer que les annonces relatives aux activités spécialisées autorisées dans l’officine ; / Les mentions prévues aux 1° et 2° ci-dessus ne peuvent revêtir, par leur présentation et leur dimension, une importance telle qu’elle leur confère un caractère publicitaire. / La publicité pour les médicaments, produits et articles dont la vente est réservée aux pharmaciens ne peut s’effectuer que conformément à la réglementation en vigueur ». Aux termes de l’article R. 5125-26 du même code : « La publicité en faveur des officines de pharmacie n’est autorisée que dans les conditions et sous les réserves ci-après définies : / 1° La création, le transfert, le changement de titulaire d’une officine, ainsi que la création d’un site internet de l’officine peuvent donner lieu à un communiqué dans la presse écrite limité (…) ».

N° AD/05268-2/CN 4

3. Il résulte de l’instruction que la Pharmacie Y a proposé sur sa page Facebook d’offrir une balance connectée d’une valeur de 79 euros pour la nouvelle année. Pour y participer, les visiteurs devaient « aimer » et partager la publication. La publication litigieuse constitue en réalité un jeu-concours qui, par sa nature même, s’adresse à un public et, par suite, constitue un procédé de sollicitation de clientèle. En outre, le jeu-concours, caractérisé par le divertissement et le hasard, est un procédé qui ne peut être regardé comme étant conforme à la dignité de la profession. Par ailleurs, en conditionnant la participation au tirage au sort au partage de la publication du jeu, M. A et M^me B ont eu pour objectif de faire la promotion de leur officine, en méconnaissance des articles R. […] et R. 5125-26 précités. Les pharmaciens poursuivis ne sont pas fondés à soutenir que le code de la santé publique n’est pas applicable à la publicité sur internet ni se prévaloir de la circonstance que des confrères ont adopté des comportements similaires sur internet pour s’exonérer de leur responsabilité.

Sur le grief tiré de la vente dans l’officine de produits dits « diététiques » :

4. Aux termes de l’article L. 5125-24 du code de la santé publique : « Les pharmaciens ne peuvent faire dans leur officine le commerce de marchandises autres que celles figurant sur une liste arrêtée par le ministre chargé de la santé, sur proposition du Conseil national de l’ordre des pharmaciens. / Les pharmaciens doivent dispenser dans leur officine les drogues simples, les produits chimiques et les préparations décrites par la pharmacopée. Les substances ainsi dispensées doivent répondre aux spécifications de ladite pharmacopée. (…) ». Aux termes de l’arrêté du 15 février 2002 fixant la liste des marchandises dont les pharmaciens peuvent faire le commerce dans leur officine : « Les pharmaciens ne peuvent conseiller, dispenser et vendre dans leur officine que les produits, articles, objets et appareils suivants qui correspondent à leur champ d’activité professionnel : / 1° Les médicaments à usage humain (…) / 9° Les produits diététiques, de régime et les articles ou accessoires spéciaux nécessaires à leur utilisation / 10° Le pastillage et la confiserie pharmaceutique ; (…) / 22° Les compléments alimentaires (…) ».

5. Il ressort des pièces du dossier et notamment des photos jointes à la plainte que divers produits de consommation courantes étaient vendus dans l’officine telles que de l’huile d’olive, des jus de fruits bio, des tablettes de chocolat, des bonites à l’huile d’olive ou du filet de thon de Saint Jean de Luz. Ces produits ne peuvent être regardés comme des produits diététiques, de régime ou de complément alimentaire au sens des dispositions précitées et susceptibles d’être vendus en officine. En outre, M. A a confirmé à l’audience avoir retiré certains produits de son officine après la décision de première instance et désormais proposer des produits remboursés par l’assurance maladie. Dès lors, ce grief est caractérisé.

6. Il résulte de tout ce qui précède que le comportement de M. A et de M^me B constitue un manquement déontologique fautif. Toutefois, dans les circonstances particulières de l’espèce et des mesures correctives prises pour faire cesser ces ventes de produits litigieux, il sera fait une juste application des sanctions prévues par la loi en prononçant à l’encontre des intéressés la sanction de l’interdiction temporaire d’exercer la pharmacie pendant une durée de trois mois, dont deux mois avec sursis.

DÉCIDE :

N° AD/05268-2/CN 5

Article 1er : Il est prononcé à l’encontre de M. A et de M^me B la sanction de l’interdiction temporaire d’exercer la pharmacie pour une durée de trois mois, dont deux mois avec sursis.

Article 2 : La sanction prononcée à l’encontre de M. A et de M^me B s’exécutera du 1er avril au 30 avril 2021 inclus.

Article 3 : La décision du 5 juillet 2018 par laquelle la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Aquitaine a prononcé à l’encontre de M. A et de M^me B la sanction de l’interdiction temporaire d’exercer la pharmacie pour une durée de six mois est réformée en ce qu’elle a de contraire à la présente décision.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à :

- M. A ;

- M^me B ;

- M. le président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Nouvelle-Aquitaine ;

- Mmes et MM. les présidents des conseils centraux de l’ordre des pharmaciens ;

- M. le directeur général de l’agence régionale de santé de Nouvelle-Aquitaine ;

- M. le ministre des solidarités et de la santé.

Et transmise à M^e Jazottes.

Délibéré après l’audience du 15 décembre 2020, tenue à huis-clos, où siégeaient :

M^me Denis-Linton, présidente, M^me Aulois-Griot – M^me Béchieau – M. Y – M^me Z – M. AA – M. AB – M^me AC – M. AD – M. AE – M. X – M^me AF – M^me AG – M^me AH – M. AI – M. AJ – M^me AK – M. AL – M^me AM – M^me AN – M. AO – M^me AP.

Lu par affichage public le 15 janvier 2021.

La Conseillère d’Etat Présidente de la chambre de discipline du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens Martine Denis-Linton

La présente décision peut faire l’objet d’un recours en cassation devant le Conseil d’Etat dans un délai de deux mois à compter de sa notification, en application de l’article L. 4234-8 du code de la santé publique. Le ministère d’un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation est obligatoire.