CONSEIL NATIONAL DE L’ORDRE DES PHARMACIENS

Chambre de discipline

N° AD/04940-5/CN __________

M^me A c/ M. B

M. C et M. D c/ M. B et M. E __________

M^me X Y, présidente __________

M. Jean-Marc Z, rapporteur __________

Audience du 27 février 2024 Lecture du 27 mars 2024

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Le président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Aquitaine a transmis, après échec de la conciliation, au président de la chambre de discipline de son conseil, la plainte formée par M^me A, particulier demeurant …, enregistrée le 6 juin 2017 et dirigée contre M. B, pharmacien titulaire de la « Pharmacie Z », située … Cette plainte porte sur des demandes de remboursement de médicaments non délivrés auprès de la caisse primaire d’assurance maladie.

Le président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Aquitaine a transmis, après échec de la conciliation, au président de la chambre de discipline de son conseil, la plainte formée par M. C, pharmacien titulaire de la « Pharmacie C », située …, et M. D, pharmacien titulaire de la « Pharmacie W », située …, et enregistrée le 20 juin 2017. Cette plainte est dirigée contre M. B et M. E, pharmaciens co-titulaires de la « Pharmacie Z » à la date des faits reprochés. La plainte porte sur des soupçons de fraudes, de reventes à un grossiste-répartiteur, de harcèlement et de diverses pratiques contraires à la déontologie des pharmaciens.

Par une décision du 16 décembre 2019, la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens a rejeté la demande de renvoi pour cause de suspicion légitime formée par MM. D et C.

Par une décision du 28 décembre 2022, la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Nouvelle-Aquitaine, joignant l’examen des plaintes déposées par

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M^me A et MM. C et D, a prononcé d’une part, à l’encontre de M. B, la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée d’un an et, d’autre part, à l’encontre de M. E, la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de six mois.

Une ordonnance de rectification d’erreur matérielle a été rendue le 16 janvier 2023 par le président de la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Nouvelle-Aquitaine.

Procédure devant la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens :

Par une requête enregistrée le 27 janvier 2023, un mémoire complémentaire enregistré le 19 juin 2023 et des pièces complémentaires régularisées le 15 février 2024, M. B, représenté par M^e Gonthier, sollicite l’annulation de la décision du 28 décembre 2022 rendue par la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Nouvelle-Aquitaine, telle que modifiée par l’ordonnance de rectification d’une erreur matérielle du 16 janvier 2023.

Il soutient que :

- le principe du contradictoire n’a pas été respecté dès lors que la chambre de discipline d’une part s’est fondée sur des griefs et arguments issus de la procédure de renvoi pour cause de suspicion légitime et que le rapporteur s’est fondé sur des pièces qui n’ont jamais été portées à sa connaissance, évoquant notamment des pièces transmises par SMS par M. C et la réception d’un fichier Google Drive transmis par M. D ;

- le mémoire de M. D enregistré le 12 décembre 2022 ne lui a pas été communiqué ;

- il ne conteste pas les facturations de médicaments non délivrés dénoncées par M^me A mais indique avoir agi en raison d’un sentiment d’injustice résultant de la forclusion qui a été opposée par la caisse primaire d’assurance maladie à des encours dont il n’avait pu obtenir le remboursement ;

- il a procédé de bonne foi au signalement de l’indu auprès de la caisse primaire d’assurance maladie ;

- le dépôt de la plainte de M^me A a été influencé par MM. C et D qui lui ont permis d’obtenir des informations en violation du secret professionnel ;

- les accusations de harcèlement, de publicités abusives, de compérage et de rétrocessions entre pharmacies ne sont pas établies ;

- les reventes de produits parapharmaceutiques à un grossiste-répartiteur ne sont pas illégales dès lors que ces produits ne relèvent pas du monopole pharmaceutique et qu’elles ne permettent pas de le regarder comme exerçant une activité de grossiste ;

- la juridiction de première instance n’a pas défini les critères de la vente en gros ;

- il n’a pas l’obligation de communiquer auprès de l’ordre les accords conclus avec un grossiste-répartiteur.

Par une requête enregistrée le 30 janvier 2023 et un mémoire enregistré le 26 juin 2023,

M. E, représenté par M^e Maris, sollicite l’annulation de la décision 28 décembre 2022 rendue par la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Nouvelle- Aquitaine, telle que modifiée par l’ordonnance de rectification d’une erreur matérielle du 16 janvier 2023.

Il soutient que :

- il a été sanctionné pour des faits pour lesquels il n’était pas poursuivi, rappelant que la plainte de M^me A ne visait que M. B et qu’en raison de la jonction des affaires en première instance, la chambre de discipline a pris en compte cette plainte pour justifier sa sanction ;

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- le principe du contradictoire n’a pas été respecté car la chambre de discipline de première instance s’est basée sur des éléments soulevés dans le cadre de la demande de renvoi pour cause de suspicion légitime et sur des éléments qui ne lui ont été pas été communiqués ;

- les accusations de MM. C et D concernant des faits de harcèlement, de publicités abusives et de rétrocessions entre pharmaciens ne sont pas établies ;

- les pratiques de revente de produits de parapharmacie auprès d’un grossiste-répartiteur sont connues et répandues ;

- il n’a pas pratiqué la profession de dispensateur en gros dès lors que les produits de parapharmacie ne relèvent pas du monopole pharmaceutique ;

- il n’avait pas l’obligation de fournir à l’ordre les accords conclus avec le grossiste- répartiteur ;

- la notion de vente en gros n’a pas été définie par la chambre de discipline de première instance.

Par des mémoires enregistrés les 26 mai 2023, 6 février 2024 et 23 février 2024, MM. C et D doivent être regardés comme concluant au rejet des appels formés par M. B et M. E.

Ils soutiennent que :

- les demandes de remboursement de médicaments non délivrés et les falsifications d’ordonnances médicales par M. B portent atteinte à la déontologie des pharmaciens ;

- M. B a mis en place une « méthode », comprenant notamment la surfacturation à la caisse primaire d’assurance maladie, la revente à un grossiste-répartiteur et le détournement de fonds via des encaissements à titre personnel ;

- M. E, associé de M. B, ne pouvait ignorer les surfacturations et est donc également responsable ;

- les activités de grossiste-répartiteur, de ventes en gros et de rétrocessions à un grossiste sont interdites, sans distinction en fonction de la nature du produit.

Par une ordonnance du 2 janvier 2024, la clôture de l’instruction a été fixée au 13 février 2024 à 18h, rouverte jusqu’à trois jours francs avant la date d’audience.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la santé publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. Z,

- les explications de M. B,

- les explications de M. E,

- les explications de M. D,

- les observations de M^e Gonthier, pour M. B,

- les observations de M^e Maris, pour M. E.

Les pharmaciens poursuivis ont eu la parole en dernier.

Considérant ce qui suit :

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1. M^me A, particulier, a formé une plainte dirigée contre M. B, pharmacien titulaire de la « Pharmacie Z » à … Cette plainte porte sur des demandes de remboursement de médicaments non délivrés auprès de la caisse primaire d’assurance maladie.

2. M. C et M. D, pharmaciens titulaires d’officine, ont formé une plainte dirigée contre

M. B et contre M. E, pharmaciens co-titulaires de la « Pharmacie Z » à la date des faits reprochés. La plainte porte sur des soupçons de fraudes à l’égard de l’assurance maladie, de reventes illégales auprès d’un grossiste-répartiteur et de soupçons de harcèlement au sein des équipes de la pharmacie. M. B et M. E font appel de la décision rendue par la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Nouvelle-Aquitaine le 28 décembre 2022, telle que modifiée par l’ordonnance de rectification d’une erreur matérielle du 16 janvier

2023, qui, joignant les deux affaires, les a respectivement sanctionnés d’une interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée d’un an pour M. B et de six mois pour M. E.

Sur la régularité de la décision de première instance :

3. Il résulte de l’instruction et notamment du rapport de première instance que le rapporteur désigné en première instance a pris connaissance d’un fichier « Google Drive » transmis par M. D, comportant plusieurs pièces, qui n’a pas été communiqué à MM. B et E dans son intégralité. Par suite, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens relatifs à la régularité de la décision du 28 décembre 2022 telle que modifiée par l’ordonnance de rectification d’une erreur matérielle du 18 janvier 2023, celle-ci doit être annulée.

4. L’affaire étant en l’état, il y a lieu d’évoquer et, par-là, de statuer immédiatement en qualité de juge de première instance sur les plaintes de M^me A et de M. C et M. D.

Sur le champ de la saisine :

5. Les juridictions disciplinaires de l’Ordre des pharmaciens, saisies d’une plainte contre des pharmaciens, peuvent légalement connaître de l’ensemble du comportement professionnel des intéressés. A ce titre, la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens peut légalement se fonder, pour infliger une sanction à des pharmaciens, sur des griefs nouveaux qui n’ont pas été dénoncés dans la plainte soumise à la chambre de discipline de première instance, à condition toutefois d’avoir mis au préalable les intéressés à même de s’expliquer sur ces griefs. En ce sens, contrairement à ce que soutiennent

M. B et M. E, la chambre de discipline, qui statue sur l’ensemble du litige, peut se prévaloir de l’ensemble des mémoires et pièces communiquées dans le cadre de la procédure, y compris sur des faits évoqués dans le cadre d’un incident de procédure qui peuvent être rattachés à leur comportement professionnel dénoncé dans la plainte initiale, lesquels ont été reconnus par les pharmaciens poursuivis qui n’en contestent que le caractère illégal et dès lors qu’ils ont donné lieu à débat contradictoire.

Sur le fond :

En ce qui concerne la plainte de M^me A

6. Aux termes de l’article R. 4235-3 du code de la santé publique : « Le pharmacien doit veiller à préserver la liberté de son jugement professionnel dans l’exercice de ses fonctions. Il ne peut aliéner son indépendance sous quelque forme que ce soit. / Il doit avoir en toutes circonstances un comportement conforme à ce qu’exigent la probité et la dignité de la profession. Il doit s’abstenir de tout fait ou manifestation de nature à déconsidérer la

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profession, même en dehors de l’exercice de celle-ci. / Le pharmacien doit se refuser à établir toute facture ou attestation de complaisance ». Aux termes de l’article R. 4235-9 du même code : « Dans l’intérêt du public, le pharmacien doit veiller à ne pas compromettre le bon fonctionnement des institutions et régimes de protection sociale. Il se conforme, dans l’exercice de son activité professionnelle, aux règles qui régissent ces institutions et régimes ». Aux termes de l’article R. 4235-25 de ce code : « Est strictement interdit comme contraire à la moralité professionnelle tout acte ou toute convention ayant pour objet ou pour effet de permettre au pharmacien de tirer indûment profit de l’état de santé d’un patient ».

7. Il résulte de l’instruction que M. B a, entre mars 2014 et septembre 2014, procédé à des demandes de remboursement auprès de la caisse primaire d’assurance maladie de médicaments (Tarceva) pour un patient qui n’avaient pourtant pas été délivrés par l’officine, ce traitement onéreux ayant été interrompu après la consultation du médecin traitant le

17 mars 2014. M. B, qui ne conteste pas la réalité de cette pratique, représentant un préjudice pour l’assurance maladie de 10 884,36 euros, soutient avoir voulu « rentrer dans ses frais » après avoir constaté qu’un nombre important de dossiers de tiers payant rejetés par la caisse et retraités au sein de l’officine n’avaient pas fait l’objet de remboursements pour un encours d’environ 75 000 euros en raison de la forclusion. Il ajoute avoir lui-même signalé l’indu. Toutefois, ces circonstances ne sont pas de nature à justifier les manquements reprochés à M. B, qui indique au demeurant avoir pris conscience de son caractère illégal. Ainsi et même si M. B fait valoir avoir régularisé ces dossiers auprès de l’assurance maladie et avoir remboursé l’indu, le grief tenant à la présentation de demandes de remboursement de médicaments que l’officine n’avait pourtant pas délivrés est établi.

8. Si la plainte mentionne la « Pharmacie Z », il résulte de l’instruction que M. E n’était pas à l’origine des pratiques illégales mises en œuvre par M. B, qui reconnaît en être l’auteur, et que M. E aurait conseillé à son co-titulaire de procéder au signalement des sommes indûment remboursées concernant ce patient lorsqu’il a pris connaissance de ces faits. Par suite, il n’y a pas lieu de retenir ce manquement à l’encontre de M. E.

En ce qui concerne la plainte de MM. C et D :

Sur le grief tiré des rétrocessions auprès d’un grossiste-répartiteur

9. Aux termes de l’article L. 5125-1 du code de la santé publique : « On entend par officine l’établissement affecté, d’une part, à la dispensation au détail des médicaments, produits et objets mentionnés aux articles L. 4211-1 et L. 5125-24 et, dans les conditions définies par décret, de médicaments expérimentaux ou auxiliaires ainsi qu’à l’exécution des préparations magistrales ou officinales et, d’autre part, au conseil pharmaceutique et à

l’exercice des missions prévues à l’article L. […] ». Aux termes de l’article L. 4211-1 du même code : « Sont réservées aux pharmaciens, sauf les dérogations prévues aux articles du présent code : 1° La préparation des médicaments destinés à l’usage de la médecine humaine ; 2° La préparation des objets de pansements et de tous articles présentés comme conformes à la pharmacopée ; 3° La préparation des générateurs, trousses ou précurseurs mentionnés à l’article L. 5121-1 ; 4° La vente en gros, la vente au détail, y compris par internet, et toute dispensation au public des médicaments, produits et objets mentionnés aux 1°, 2° et 3° (…) ». Aux termes de l’article L. 5125-24 de ce même code : « Les pharmaciens ne peuvent faire dans leur officine le commerce de marchandises autres que celles figurant sur une liste arrêtée par le ministre chargé de la santé, sur proposition du Conseil national de l’ordre des pharmaciens. / Les pharmaciens doivent dispenser dans leur officine les drogues simples, les produits chimiques et les préparations décrites par la pharmacopée (…) ». Aux termes de

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l’article L. 5124-1 du code : « La fabrication, l’importation, l’exportation et la distribution en gros de médicaments, produits et objets mentionnés à l’article L. 4211-1, la fabrication, l’importation et la distribution des médicaments expérimentaux, à l’exception des préparations de thérapie génique et des préparations de thérapie cellulaire xénogénique, ainsi que l’exploitation de spécialités pharmaceutiques ou autres médicaments, de générateurs, trousses ou précurseurs définis aux 8°, 9° et 10° de l’article L. 5121-1 ne peuvent être effectuées que dans des établissements pharmaceutiques régis par le présent chapitre ». Aux termes de l’article R. 4235-4 : « Un pharmacien ne peut exercer une autre activité que si ce cumul n’est pas exclu par la réglementation en vigueur et s’il est compatible avec la dignité professionnelle et avec l’obligation d’exercice personnel ».

10. Il résulte de l’instruction que MM. B et E ont procédé à des rétrocessions auprès d’un grossiste-répartiteur, en profitant à la revente de la différence de marge sur des produits qu’achetait leur officine auprès de leurs fournisseurs avec une marge supérieure à celle qu’aurait pu obtenir un grossiste. MM. B et E font valoir que ces rétrocessions ne sont pas illégales dans la mesure où elles concernaient essentiellement des produits de parapharmacie, qu’elles étaient proposées par un des principaux grossistes-répartiteurs du marché national, qu’elles ne relèvent pas du monopole pharmaceutique au sens de l’article L. 4211-1 du code de la santé publique et qu’elles ne représentaient qu’un faible pourcentage du chiffre d’affaires de l’officine.

11. Toutefois, il ressort des dispositions précitées et notamment de l’article L. 5125-1 de ce code qu’une officine est affectée à la vente au détail de produits pharmaceutiques et parapharmaceutiques. Or, MM. B et E ont procédé à ces rétrocessions dans des proportions importantes et de manière institutionnalisée, en dégageant un chiffre d’affaires sur cette activité. Il s’ensuit que les rétrocessions à un grossiste-répartiteur effectuées par MM. B et E, dont ils ne contestent d’ailleurs pas la matérialité et l’ampleur et, même à supposer qu’elles ne concernaient que des produits de parapharmacie, sont incompatibles avec l’activité d’une officine telle que définie par les dispositions précitées. En outre, la circonstance que ce grossiste-répartiteur n’ait pas fait l’objet de poursuites pour sa participation à ces pratiques est sans portée sur celles-ci. Par suite, ce grief est établi.

Sur les autres griefs

12. Si les plaignants reprochent à MM. B et E divers autres manquements, faisant notamment valoir des faits de compérage, de publicités illicites et des soupçons de harcèlement au sein de l’officine, ces faits sont insuffisamment caractérisés.

13. Il résulte de tout ce qui précède que les griefs retenus à l’encontre de M. B constituent des fautes de nature à justifier une sanction disciplinaire. Eu égard à la nature et à la gravité des faits reprochés, il sera fait une juste application des sanctions prévues par la loi en prononçant à l’encontre de M. B la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée d’un an.

14. Il résulte également de tout ce qui précède que le seul grief tiré des rétrocessions auprès d’un grossiste-répartiteur retenu à l’encontre de M. E constitue une faute de nature à justifier une sanction. Il sera fait une juste application des sanctions prévues par la loi en prononçant à l’encontre de M. E la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de quatre mois.

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15. Aux termes de l’article R. 5125-24 du code de la santé publique : « La décision qui prononce l’interdiction soit de la société d’exercice libéral de pharmaciens d’officine, soit de tous les associés commet un ou plusieurs administrateurs provisoires pour accomplir tous actes nécessaires à la gestion de la société et à l’exercice de la profession. Au cas où la société d’exercice libéral et l’un ou plusieurs des associés sont interdits, les associés non interdits peuvent être nommés administrateurs provisoires ».

16. M. B, étant le seul pharmacien de la SELAS « Pharmacie Z » depuis son rachat des parts de M. E dans la société, il y a lieu de désigner, dans le délai d’un mois précédant les dates d’interdiction d’exercer la pharmacie, un administrateur provisoire de la SELAS.

DÉCIDE :

Article 1er : La décision du 28 décembre 2022, telle que modifiée par l’ordonnance de rectification d’erreur matérielle du 16 janvier 2023, par laquelle la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Nouvelle-Aquitaine a prononcé, d’une part, à l’encontre de M. B la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée d’un an et prononçant, d’autre part, à l’encontre de M. E la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de six mois, est annulée.

Article 2 : Il est prononcé à l’encontre de M. B la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée d’un an.

Article 3 : Il est prononcé à l’encontre de M. E la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de quatre mois.

Article 4 : La sanction prononcée à l’encontre de M. B s’exécutera du 1er juillet 2024 au 30 juin 2025 inclus.

Article 5 : La sanction prononcée à l’encontre de M. E s’exécutera du 1er juillet 2024 au 31 octobre 2024 inclus.

Article 6 : Il sera procédé, dans un délai d’un mois précédant les dates d’interdiction mentionnées à l’article 4, à la désignation d’un administrateur provisoire de la SELAS « Pharmacie Z » ; il appartient à M. B de faire des propositions nominatives à la présidente de la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens pour validation.

Article 7 : La présente décision sera notifiée à :

- M. B ;

- M. E ;

- M^me A ;

- M. C ;

- M. D ;

- M^e Vincent Maris ;

- M^e Jean Gonthier ;

- M. le directeur général de l’agence régionale de santé de Nouvelle-Aquitaine ;

- M. le président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Nouvelle-Aquitaine ;

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- M. le président de la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Nouvelle-Aquitaine ;

- Mme la présidente du Conseil national de l’ordre des pharmaciens ;

- M. le procureur de la République près le tribunal judiciaire de … ;

- Mme la ministre du travail, de la santé et des solidarités et M. le ministre délégué, chargé de la santé et de la prévention.

Et transmise à Mmes et MM. les présidents des conseils centraux de l’ordre des pharmaciens

Délibéré après l’audience publique du 27 février 2024, où siégeaient :

M^me Y, présidente, M^me Béchieau – M. AA – M. AB – M. AC – M. Z – M^me AD – M. AE – M^me AF – M^me AG – M^me AH – M. AI – M. AJ – M^me AK – M. AL – M^me AM – M. AN – M^me AO.

Lu par affichage public le 27 mars 2024.

Greffière de la chambre de

La conseillère d’Etat discipline du Conseil national Présidente suppléante de la chambre de l’ordre des pharmaciens de discipline du Conseil national de AP AQ l’ordre des pharmaciens X Y

La République mande et ordonne la directrice générale de l’agence régionale de santé de Nouvelle-Aquitaine en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

La présente décision peut faire l’objet d’un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat dans un délai de deux mois à compter de sa notification en application de l’article L. 4234-8 du code de la santé publique. Le ministère d’un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation est obligatoire.