Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 14 décembre 2023, 4 septembre 2024, 25 octobre 2024, 21 et 22 novembre 2024, la société de travaux publics et industriels (STPI), représentée par M^e Madjri, demande au tribunal :

1°) de condamner la communauté de communes Rahin et Chérimont, à lui verser du fait de son éviction irrégulière du marché de « création de passerelles dans le cadre de travaux connexes à la voie verte », à titre principal, la somme de 36 813,73 euros correspondant au manque à gagner ou, à titre subsidiaire, la somme de 3 984 euros au titre des frais engagés pour répondre à la consultation afférente à ce marché ;

2°) de mettre à la charge de la communauté de communes Rahin et Chérimont la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La STPI soutient que :

— il n’est pas établi que les membres de la commission d’appel d’offres aient été régulièrement désignés, convoqués et informés ;

— la décision de rejet de son offre n’est pas suffisamment motivée et elle n’a pas obtenu communication des motifs de rejet de son offre ;

— la procédure méconnaît le principe d’égalité de traitement des candidats dès lors que la communauté de communes Rahin et Chérimont a favorisé la société attributaire puisqu’elle a été désignée dès le 16 décembre 2022 soit avant l’analyse des offres ;

— le marché public en litige a été modifié en cours d’exécution et les modifications sont telles qu’un nouveau marché aurait dû être conclu ;

— les négociations sont irrégulières dès lors que le prix de la société attributaire a été diminué de 500 000 euros sans que la note technique ne soit modifiée ;

— le dossier de la consultation ne précisait pas les modalités d’évaluation des sous-critères ;

— les sous-critères ont été pondérés ce qui a exercé une influence sur les offres alors que cette pondération n’a pas été indiquée dans le dossier de la consultation ;

— la méthode de notation choisie par le pouvoir adjudicateur n’a pas permis de sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse ;

— l’appréciation de son offre technique est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation dès lors que :

' pour le sous-critère technique « organisation générale du chantier » son mémoire technique fait une présentation des différents intervenants, du chantier, du maître d’ouvrage, du maître d’œuvre ;

' pour le sous-sous-critère technique « prise en compte des contraintes du site », son mémoire technique prend en compte les contraintes du chantier ;

' pour le sous-sous-critère « préparation du chantier », son mémoire technique précise les conditions dans lesquelles le chantier allait être préparé et elle a obtenu la note de 2 sur 2 au sous-critère « phasage général » ;

' pour le sous-sous-critère « adéquation des fiches avec le CCTP », le groupement a obtenu la note de 1 aux motifs qu’il aurait proposé du schiste houiller non conforme et qu’il aurait présenté des fiches techniques avec de l’éclairage non conforme au cahier des clauses techniques particulières alors que le schiste houiller et la suppression de l’éclairage ont été validés par le maître d’œuvre lors de la phase de négociation des offres ;

' pour le sous-sous critère « respect du délai d’exécution », si l’offre indiquait par erreur un délai de 8 mois, il s’agissait d’une erreur de plume que le maître d’œuvre aurait dû rectifier puisque d’autres pièces de l’offre montraient que le délai de 6 mois prévu par le marché serait respecté ; en outre, la note de 5 sur 5 a été accordée au sous-sous-critère « adéquation avec le calendrier » ce qui est contradictoire avec une note 0 sur 5 sur le sous-sous critère « respect du délai d’exécution » ;

' l’acte d’engagement prévoyait un délai qu’elle s’engageait à respecter et elle ne pouvait alors pas être sanctionnée pour le sous-critère « planning » ;

— elle avait des chances sérieuses d’emporter le marché ;

— le préjudice qu’elle a subi doit être évalué et indemnisé à hauteur de 36 813, 73 euros TTC au titre du manque à gagner et de 3 984 euros TTC au titre des frais de présentation de son offre.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 3 juillet 2024, 4 octobre 2024 et 23 novembre 2024, la communauté de communes Rahin et Chérimont, représentée par M^e Suissa, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la STPI la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La communauté de communes soutient que :

— elle n’était pas tenue de réunir la commission d’appel d’offres pour attribuer le marché ;

— elle a transmis l’intégralité des informations permettant à la STPI de comprendre les motifs de rejet de son offre ;

— le 16 décembre 2022 correspond à la date à laquelle le conseil communautaire a attribué le marché ;

— seuls les éléments de notation susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres doivent être portés à la connaissance des candidats ;

— la STPI n’a pas présenté, dans le corps de son mémoire technique, les intervenants sur le chantier ;

— l’offre de la STPI ne prend en compte aucune des principales contraintes du chantier ;

— l’offre de la STPI ne détaille pas la préparation du chantier ;

— l’une des fiches techniques produites par la STPI ne correspond pas aux matériaux de remblaiement attendus ;

— l’erreur purement matérielle sur la durée globale d’exécution n’est pas établie ;

— le planning de la STPI comporte plusieurs erreurs ;

— la STPI n’établit pas qu’elle avait une chance sérieuse de remporter le marché ;

— le préjudice allégué n’est pas établi.

Par un mémoire distinct, enregistré le 23 octobre 2024, présenté au titre des dispositions de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative, la communauté de communes Rahin et Chérimont verse aux débats l’offre de la société attributaire et le rapport d’analyse des offres, qu’elle indique être couverts par le secret des affaires et demande que ces pièces soient soustraites au contradictoire.

Par un mémoire distinct, enregistré le 25 novembre 2024, présenté au titre des dispositions de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative, la STPI verse aux débats l’acte d’engagement, le bordereau des prix unitaires, le récapitulatif des prestations et les échanges lors de la négociation, qu’elle indique être couverts par le secret des affaires et demande que ces pièces soient soustraites au contradictoire.

Un mémoire enregistré le 28 novembre 2024 pour la communauté de communes Rahin et Chérimont n’a pas été communiqué.

En application des dispositions de l’article R. 222-17 du code de justice administrative, la présidente du tribunal a désigné M. Pernot, premier conseiller, pour présider la deuxième chambre du tribunal, en cas de vacance ou d’empêchement.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Seytel,

— les conclusions de M. A,

— les observations de M^e Madjri pour la STPI et de M^e Manhouli, substituant M^e Suissa, pour la communauté de communes Rahin et Chérimont.

Considérant ce qui suit :

1. Dans le cadre des travaux connexes à la réalisation d’une voie verte, la communauté de communes Rahin et Chérimont (Haute-Saône) a lancé un marché public à procédure adaptée portant sur des travaux relatifs à la création de passerelles. Trois offres ont été reçues dont celle du groupement formé par la STPI et la société Parietti. Par une décision du 16 décembre 2022, la communauté de communes Rahin et Chérimont a attribué ce marché au groupement d’entreprises dont le mandataire est la société Roger Martin, l’offre du groupement Parietti / STPI ayant été classée 3e. Le 17 août 2023, la STPI a présenté une demande indemnitaire préalable en vue d’obtenir la réparation du préjudice qu’elle estime avoir subi du fait de son éviction de ce marché. La communauté de communes Rahin et Chérimont a implicitement rejeté cette demande. Par le présent recours, la STPI demande la condamnation de la communauté de communes Rahin et Chérimont à réparer le préjudice qu’elle estime avoir subi.

Sur la demande indemnitaire :

En ce qui concerne l’irrégularité de la procédure :

S’agissant de l’absence de saisine de la commission d’appel d’offres :

2. Aux termes de l’article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales : « Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée dont la valeur estimée hors taxe prise individuellement est égale ou supérieure aux seuils européens qui figurent en annexe du code de la commande publique () le titulaire est choisi par une commission d’appel d’offres composée conformément aux dispositions de l’article L. 1411-5 () ». En application de l’avis relatif aux seuils de procédure annexé au code de la commande publique, applicable à la date du lancement de la consultation en litige, les titulaires des marchés publics de travaux conclus par des pouvoirs adjudicateurs en dessous d’une valeur estimée de 5 382 000 euros HT ne sont pas choisis par la commission d’appel d’offres.

3. Il résulte de l’instruction que la valeur estimée du marché public en litige était inférieure au seuil rappelé au point précédent. Dès lors, le choix de l’attributaire ne relevait pas des attributions de la commission d’appel d’offres. Par conséquent, la STPI ne peut utilement soutenir que la procédure d’attribution du marché en litige était irrégulière en raison des conditions dans lesquelles les membres de la commission d’appel d’offres de la communauté de communes Rahin et Chérimont ont été désignés, convoqués et informés. Par suite, le moyen tiré du vice de procédure ne peut être qu’écarté en toutes ses branches.

S’agissant du courrier d’information sur les motifs de rejet de l’offre :

4. Aux termes de l’article R. 2181-2 du code de la commande publique : « Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l’offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l’acheteur () ».

5. Le manquement à l’obligation de communiquer les motifs de rejet d’une offre est une irrégularité qui, au stade de la procédure auquel elle se rapporte, n’a pas d’incidence sur la sélection des candidatures ou le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse et par conséquent n’est pas en rapport direct avec l’éviction de la société requérante. Par suite, ce moyen doit être écarté comme inopérant.

S’agissant des principes d’égalité de traitement des candidats et de transparence :

6. Aux termes de l’article L. 3 du code de la commande publique : « Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ».

7. Il résulte de l’instruction que, le 16 décembre 2022, à la suite de l’analyse des offres finalisée le même jour, le conseil communautaire a attribué le marché public en litige. Dans ces conditions, la STPI ne peut sérieusement soutenir, en s’appuyant sur un article de presse daté du 26 décembre suivant, que la communauté de communes Rahin et Chérimont avait choisi l’attributaire avant même d’analyser les offres. De la même manière, les seules circonstances que la note technique du groupement arrivé en première position n’ait pas été modifiée à l’issue de la phase de négociation, alors que ce groupement avait baissé son prix, et qu’en cours d’exécution du marché la totalité des prestations prévues par le contrat n’ait pas été réalisée sont, ainsi invoquées, sans incidence sur la régularité de la procédure contestée et ne suffisent pas à établir que le groupement attributaire aurait été favorisé au détriment des autres soumissionnaires. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des principes rappelés au point précédent doit être écarté en toutes ses branches.

S’agissant de l’information et du choix des critères de sélection :

8. Aux termes du premier alinéa de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Les modalités d’application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire ». Aux termes de l’article R. 2152-11 de ce code : « Les critères d’attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ».

9. D’une part, il ressort du règlement de la consultation que les offres des soumissionnaires étaient notées selon un critère « prix des prestations » comptant pour 40/100 et un critère « valeur technique » comptant pour 60/100, lui-même pondéré en onze sous-critères. Par ailleurs, il est constant que le pouvoir adjudicateur a utilisé des éléments d’appréciation associés à un barème de notation pour évaluer trois de ces sous-critères, à savoir, d’une part, pour le sous-critère n° 1 « organisation du chantier » noté sur dix points, la présentation des intervenants et du chantier, notée sur deux points, la prise en compte des contraintes du site et leurs traitements, notée sur quatre points, la préparation du chantier, notée sur deux points, et le phasage général, noté sur deux points, d’autre part, pour le sous-critère n° 6 « fiches techniques », les fiches techniques notées sur un point et l’adéquation de ces dernières avec le cahier des clauses techniques particulières, notée sur quatre points, et, enfin, pour le sous-critère n° 8 « planning » noté sur dix points, le respect des délais d’exécution et l’adéquation avec le calendrier, notés sur cinq points. Contrairement à ce que soutient la société requérante, ces éléments d’appréciation, eu égard à leur objet et à leur pondération, étaient insusceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et relevaient par conséquent de la méthode de notation des offres et non de sous-sous-critères devant être portés à la connaissance des candidats. Enfin, le fait que l’offre retenue n’ait pas été la moins-disante ne saurait établir que les critères d’attribution n’ont pas permis de sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse, laquelle n’est pas déterminée au regard du seul prix proposé par les soumissionnaires. Par suite, les moyens tirés de la méconnaissance des dispositions rappelées au point précédent doivent être écartés.

S’agissant de l’appréciation des offres des soumissionnaires :

10. Aux termes de l’article R. 2152-7 du code de la commande publique : « Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde () 2°) Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères () ». Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur évalue les propositions des soumissionnaires de manière à retenir l’offre économiquement la plus avantageuse.

11. Ainsi que cela a pu être indiqué au point 9, les offres des soumissionnaires étaient notées selon un critère « prix des prestations » comptant pour 40/100 et un critère « valeur technique » comptant pour 60/100. L’application de ces critères de sélection par la communauté de communes Rahin et Chérimont a abouti à attribuer au groupement dont était membre la STPI la note finale de 90,40/100, soit 40/40 au titre du critère « prix des prestations » et 50,40/60 pour le critère « valeur technique » tandis que le groupement attributaire a obtenu la note finale de 96,90/100, soit 36,90/40 au titre du critère « prix des prestations » et 60/60 pour le critère « valeur technique ». Le critère « valeur technique » était divisé en différents sous-critères et notamment les sous-critères « organisation générale du chantier » valant pour 10/100, « fiches techniques » valant pour 5/100 et « planning » valant pour 10/100. Au titre de ces trois sous-critères, l’offre de la STPI n’a pas obtenu la totalité des points.

12. S’agissant du sous-critère « organisation générale du chantier », l’offre de la STPI a obtenu 0/2 pour la présentation des intervenants et du chantier, 0/4 pour la présentation des contraintes du site et leurs traitements, 0/2 pour la préparation du chantier et 2/2 pour le phasage général. Or, le mémoire technique de la STPI présentait bien les membres du groupement et tenait effectivement compte des conséquences du chantier sur la circulation automobile et son environnement immédiat lors des différentes phases de travaux. Par suite, en limitant la note du sous-critère « organisation générale du chantier » à 2/10, la communauté de communes Rahin et Chérimont a commis une erreur manifeste d’appréciation.

13. S’agissant du sous-critère « fiches techniques », la société requérante a obtenu 1/1 pour la présence des fiches techniques et 1/4 pour l’adéquation des fiches techniques avec le cahier des clauses techniques particulières. Il résulte de l’instruction que la solution technique de la STPI a été sanctionnée en raison de l’utilisation du schiste houiller comme matériau de remblais et du choix d’installer des candélabres solaires.

14. Selon les stipulations de l’article 13 du cahier des clauses techniques particulières du marché, les matériaux de remblais proposés devaient être équivalents à la classe D31 de la norme NFP 11-300. Or, il résulte de l’instruction que la fiche technique de l’offre de la STPI comportait le résultat d’un essai « Micro-Deval » d’un coefficient de 47, alors qu’il n’est pas utilement contesté que les matériaux d’une classe de résistance D31 de la norme NFP 11-300 doivent avoir un coefficient « Micro-Deval » inférieur à 45. En tout état de cause, il ressort du « guide d’utilisation des matériaux lorrains en technique routière » produit par la STPI que le schiste houiller est un sous-produit industriel issu du charbon, trié et lavé et que la classe de résistance du schiste houiller utilisé pour le remblai et l’enrobage des parties inférieures des remblais est de niveau F32. Pour ces raisons, le choix du schiste houiller ne répondait pas aux spécifications prévues par le cahier des charges techniques particulières du marché.

15. En revanche, si la communauté de communes Rahin et Chérimont oppose l’article 27 du cahier des clauses techniques particulières du marché pour démontrer que les candélabres solaires ne répondaient pas aux spécifications de la solution de base, il ressort des stipulations de cet article que tout équipement d’éclairage électrique était admis. Or, un candélabre solaire est un équipement électrique et, de ce fait, la fiche technique proposée par la STPI était conforme à l’article 27 du cahier précité. Par suite, en limitant la note du sous-critère « fiches techniques » à 2/5, la communauté de communes Rahin et Chérimont a commis une erreur manifeste d’appréciation.

16. S’agissant du sous-critère « planning », la société requérante a obtenu la note de 5/5 pour l’adéquation avec le calendrier et 0/5 pour le respect des délais d’exécution. Cette note de 0/5 s’explique par un délai d’exécution de 8 mois qui dépasse le délai prescrit par le dossier de la consultation. Or, le mémoire technique de l’offre de la requérante mentionnait un délai de 6 mois pour l’exécution des travaux et renvoyait à un document intitulé « planning ». Si ce planning mentionnait également une durée de « 8 mois », il indiquait toutefois un délai de 130 jours travaillés et une durée d’exécution allant du 9 février au 9 août 2023, soit 6 mois. Compte tenu de ces éléments, la durée de 8 mois ne pouvait être qu’une erreur de plume aisément décelable par le pouvoir adjudicateur. Par ailleurs, en faisant débuter les travaux « début février 2023 », la STPI a répondu à l’exigence d’un commencement d’exécution du marché au plus tard en début d’année 2023. Par suite, en attribuant au sous-critère « planning » la note de 5/10, la communauté de communes Rahin et Chérimont a commis une erreur manifeste d’appréciation.

17. Il résulte de ce qui précède que la STPI est fondée à rechercher la responsabilité de la communauté de communes Rahin et Chérimont.

En ce qui concerne les chances sérieuses de remporter le marché :

18. Lorsqu’une entreprise, candidate à l’attribution d’un marché public, demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière, il appartient au juge de vérifier d’abord si l’entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans l’affirmative, l’entreprise n’a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l’entreprise avait des chances sérieuses d’emporter le marché. Dans un tel cas, l’entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner incluant nécessairement, puisqu’ils sont intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre qui n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique.

19. Par ailleurs, aux termes de l’article R. 2152-1 du code de la commande publique : « () Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation ou du dialogue, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées ». Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur est tenu d’éliminer à l’issue de phase des négociations, sans en apprécier sa valeur, les offres irrégulières. Par ailleurs, aux termes du 2° de l’article R. 2151-8 du même code : « Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans les documents de la consultation ». A cet égard, l’article 2.5 du règlement de la consultation du marché en litige précisait qu’aucune variante n’était autorisée.

20. La STPI proposait l’utilisation du schiste houiller comme matériau de remblais. Or, pour les raisons exposées au point 14, cette solution ne respectait pas les spécifications prévues dans le cahier des clauses techniques particulières du marché. Dès lors, cette solution constituait une variante qui n’était pas autorisée par le règlement de la consultation et par conséquent l’offre de la STPI était irrégulière. La circonstance qu’en application des dispositions précitées, la communauté de communes Rahin et Chérimont ait eu la possibilité d’inviter la STPI à régulariser son offre lors de la phase de négociations ne saurait signifier qu’en décidant de l’analyser à l’issue de ces négociations, elle aurait nécessairement « validé » l’utilisation du schiste houiller. Il s’ensuit que la communauté de communes Rahin et Chérimont était tenue d’éliminer l’offre remise par la STPI en raison de son irrégularité. Dans ces conditions, le groupement d’entreprises auquel appartenait la STPI était dépourvu de toute chance de remporter le marché. Par suite, la STPI ne démontre pas l’existence d’un lien direct de causalité entre les irrégularités précédemment exposées et le préjudice dont elle demande la réparation.

21. Il résulte de ce qui précède que la STPI n’est pas fondée à demander la réparation du préjudice qu’elle estime avoir subi.

Sur les frais de l’instance :

22. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux demandes présentées par les parties sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la STPI est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la communauté de communes Rahin et Chérimont sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société de travaux publics et industriels et à la communauté de communes Rahin et Chérimont.

Délibéré après l’audience du 5 décembre 2024, à laquelle siégeaient :

— M. Pernot, premier conseiller faisant fonction de président,

— M. Seytel, conseiller,

— M^me Marquesuzaa, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 9 janvier 2025.

Le rapporteur,

J. SeytelLe premier conseiller faisant fonction de président,

A. Pernot

La greffière,

C. Quelos

La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Saône en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme.

La greffière,

2302396