Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 24 décembre 2021, M^me C A doit être regardée comme demandant au tribunal :

1°) d’annuler la décision du 30 novembre 2021 par laquelle le directeur du centre hospitalier de Penne d’Agenais l’a suspendue sans traitement à compter du 13 décembre 2021, ensemble la décision de rejet de son recours gracieux ;

2°) d’enjoindre au centre hospitalier de Penne d’Agenais de rétablir le versement de ses traitements dans un délai de huit jours à compter de la notification du jugement à intervenir sous astreinte ;

3°) de mettre à la charge du centre hospitalier de Penne d’Agenais une somme en application de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la décision a été prise par une autorité incompétente ; les directeurs d’établissement n’ont pu déléguer leur signature, à une époque où la loi du 5 août 2021 n’existait pas ; les délégations antérieures à cette loi ne permettent pas au délégataire de signer pour le compte des directeurs d’établissement ;

— la loi du 5 août 2021 méconnaît l’article 9 de la loi du 13 juillet 1983 et l’article 2 du décret du 30 janvier 2012, dès lors que le conseil commun de la fonction publique aurait dû être saisi ;

— la loi méconnaît le principe du consentement libre et éclairé, garanti par l’article 225-1 du code pénal, le règlement n°2021/953 du 14 juin 2021, les articles 1, 3 et 21 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ;

— elle n’a pas bénéficié d’un entretien, pourtant prévu par la loi du 5 août 2021, ni davantage de la mise en œuvre de la procédure de reclassement prévu par l’article 71 de la loi du 9 janvier 1986 ;

— dès lors qu’elle entraîne une interruption de traitement, la décision contestée est une sanction disciplinaire grave et lourde, et plus précisément une décision d’exclusion temporaire des fonctions, qui aurait dû respecter les garanties disciplinaires telles que communication du dossier, respect du principe du contradictoire, convocation d’un conseil de discipline ; elle méconnaît l’article 16 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen ;

— elle méconnaît l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

— la décision de suspension, en tant qu’elle la prive de rémunération, est disproportionnée ;

— la mesure de suspension ne peut intervenir qu’en application de l’article 30 de la loi du 13 juillet 1983, c’est-à-dire avec maintien de rémunération.

Par un mémoire en défense et des pièces enregistrés les 9 mars et 9 juin 2022, le centre hospitalier de Penne d’Agenais, représenté par M^e Munier, conclut au rejet de la requête de M^me A et à ce que la somme de 1 200 euros soit mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Le centre hospitalier de Penne d’Agenais fait valoir que :

— la loi du 5 août 2021 s’impose à l’employeur ;

— la signataire, qui bénéficie d’une délégation générale de signature, était bien compétente pour prononcer la décision de suspension dans le cadre des dispositions de la loi du 5 août 2021 ;

— elle a été informée qu’il lui appartenait de respecter les dispositions de la loi du 5 août 2021 ;

— la décision de suspension s’inscrit dans le cadre de l’intérêt du service, pour des raisons d’ordre public à savoir la protection de la santé des patients ;

— le conseil commun de la fonction publique n’a qu’un rôle consultatif ;

— le moyen tiré de la méconnaissance du principe du consentement libre et éclairé, garanti par divers textes européens et internationaux, n’est pas assorti de précisions suffisantes ;

— l’article 71 de la loi du 9 janvier 1986, qui prévoit une procédure de reclassement en cas d’inaptitude physique, n’est pas applicable à sa situation ;

— dès lors que la décision contestée n’est pas une sanction disciplinaire au sens de la loi du 9 janvier 1986, la méconnaissance des garanties de la procédure disciplinaire ne saurait être invoquée ;

— la requérante ne saurait contester l’obligation vaccinale en elle-même dès lors que le Conseil constitutionnel a relevé que le législateur a poursuivi l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé ;

— la requérante ne saurait soutenir que l’obligation vaccinale est disproportionnée alors que le Conseil constitutionnel a relevé que le législateur a poursuivi l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé.

Par ordonnance du 16 mars 2022, la clôture d’instruction a été fixée, en dernier lieu, au 15 avril 2022.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la Constitution ;

— l’ordonnance n°58-1067 du 7 novembre 1958 ;

— le pacte international relatif aux droits civils et politiques ;

— la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

— la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ;

— la convention d’Oviedo du 4 avril 1997 ;

— le règlement 2021/953 du 14 juin 2021 ;

— la directive 2001/20/CE du 4 avril 2001 ;

— le code de la santé publique ;

— la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

— la loi n° 86-33 du 16 janvier 1986 ;

— la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

— le décret n°2021-1059 du 7 août 2021 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me D

— les conclusion de M. Naud, rapporteur public,

— et les observations de M^e Munier, représentant le centre hospitalier de Penne d’Agenais.

Considérant ce qui suit :

1. M^me C A a été recrutée par le centre hospitalier de Penne d’Agenais, pour exercer des fonctions d’aide-soignante. Par un arrêté du 30 novembre 2021, le directeur du centre hospitalier de Penne d’Agenais l’a suspendue de ses fonctions à compter du 13 décembre 2021 jusqu’à la présentation des justificatifs requis pour l’exercice de ses fonctions et a décidé que le versement de sa rémunération sera suspendu durant cette période. M^me A a présenté un recours gracieux le 18 décembre 2021. M^me A a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux sur le fondement de l’article L.521-1 du code de justice administrative qui, par une ordonnance n°2106941 du 31 décembre 2021, a rejeté sa requête pour défaut de doute sérieux. M^me A doit être regardée comme demandant au tribunal d’annuler la décision du 30 novembre 2021 prononçant sa suspension, ensemble la décision de rejet de son recours gracieux.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

2. Aux termes de l’article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " I. – Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : 1° Les personnes exerçant leur activité dans : a) Les établissements de santé mentionnés à l’article L. 6111-1 du code de la santé publique ainsi que les hôpitaux des armées mentionnés à l’article L. 6147-7 du même code ; () « . Aux termes de l’article 13 de cette loi : » I. – Les personnes mentionnées au I de l’article 12 établissent : 1° Satisfaire à l’obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent 1°, peut être présenté, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement prévu au second alinéa du II de l’article 12. Avant la fin de validité de ce certificat, les personnes concernées présentent le justificatif prévu au premier alinéa du présent 1°. / Un décret détermine les conditions d’acceptation de justificatifs de vaccination, établis par des organismes étrangers, attestant de la satisfaction aux critères requis pour le certificat mentionné au même premier alinéa ; / 2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication. Ce certificat peut, le cas échéant, comprendre une date de validité. / II. – Les personnes mentionnées au I de l’article 12 justifient avoir satisfait à l’obligation prévue au même I ou ne pas y être soumises auprès de leur employeur lorsqu’elles sont salariées ou agents publics. () III. – Le certificat médical de contre-indication mentionné au 2° du I du présent article peut être contrôlé par le médecin conseil de l’organisme d’assurance maladie auquel est rattachée la personne concernée. Ce contrôle prend en compte les antécédents médicaux de la personne et l’évolution de sa situation médicale et du motif de contre-indication, au regard des recommandations formulées par les autorités sanitaires. / IV. – Les employeurs et les agences régionales de santé peuvent conserver les résultats des vérifications de satisfaction à l’obligation vaccinale contre la covid-19 opérées en application du deuxième alinéa du II, jusqu’à la fin de l’obligation vaccinale. / Les employeurs et les agences régionales de santé s’assurent de la conservation sécurisée de ces documents et, à la fin de l’obligation vaccinale, de la bonne destruction de ces derniers. / V. – Les employeurs sont chargés de contrôler le respect de l’obligation prévue au I de l’article 12 par les personnes placées sous leur responsabilité. « . Aux termes de l’article 14 de cette loi : » I. – A. – A compter du lendemain de la publication de la présente loi et jusqu’au 14 septembre 2021 inclus, les personnes mentionnées au I de l’article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12 ou le résultat, pour sa durée de validité, de l’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. / B. – A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l’article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent B, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu’au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l’article 12 qui, dans le cadre d’un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l’administration d’au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. () III. – Lorsque l’employeur constate qu’un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L’agent public qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer peut utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. / La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l’agent public remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l’agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l’agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. / La dernière phrase du deuxième alinéa du présent III est d’ordre public. Lorsque le contrat à durée déterminée d’un agent public non titulaire est suspendu en application du premier alinéa du présent III, le contrat prend fin au terme prévu si ce dernier intervient au cours de la période de suspension. ".

3. En premier lieu, aux termes de l’article L. 6143-7 du code de la santé publique : « () Le directeur est compétent pour régler les affaires de l’établissement autres que celles énumérées aux 1° à 15° et autres que celles qui relèvent de la compétence du conseil de surveillance énumérées à l’article L. 6143-1. () Le directeur exerce son autorité sur l’ensemble du personnel dans le respect des règles déontologiques ou professionnelles qui s’imposent aux professions de santé, des responsabilités qui sont les leurs dans l’administration des soins et de l’indépendance professionnelle du praticien dans l’exercice de son art. () ». Aux termes de l’article D. 6143-33 de ce même code : « Dans le cadre de ses compétences définies à l’article L. 6143-7, le directeur d’un établissement public de santé peut, sous sa responsabilité, déléguer sa signature ». Par une décision n°05/2021 du 4 janvier 2021, le directeur du pôle de santé du Villeneuvois a donné délégation à M^me E B, directrice adjointe, chargée de la direction du centre hospitalier de Penne d’Agenais, et signataire de la décision en litige, « à l’effet de signer, au nom du chef d’établissement, l’ensemble des pièces et documents résultant de son activité professionnelle au Centre Hospitalier de Penne d’Agenais (sauf instruction préalable contraire donnée au cas par cas par le Chef d’Etablissement) () ». Ainsi, le moyen tiré de ce que la décision attaquée a été signée par une autorité incompétente manque en fait et doit être écarté.

4. En deuxième lieu, M^me A soutient que la décision du 30 novembre 2021 par laquelle le directeur du centre hospitalier de Penne d’Agenais l’a suspendue de ses fonctions sans traitement, jusqu’à la production d’un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination, constitue une sanction, qui aurait dû respecter les garanties disciplinaires telles que communication du dossier, respect du principe du contradictoire, convocation d’un conseil de discipline, prévues par l’article 16 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Toutefois, en application du B de l’article 14 de la loi du 5 août 2021, à compter du 15 septembre 2021, les personnes exerçant leur activité en particulier dans les établissements de santé ne peuvent plus exercer leur activité : « si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12 ». Par suite, lorsque l’autorité administrative suspend le contrat de travail d’un agent public qui ne satisfait pas à cette obligation et interrompt, en conséquence, le versement de son traitement, elle ne prononce pas une sanction à raison d’un éventuel manquement ou agissement fautif commis par cet agent mais se borne à constater que l’agent ne remplit plus les conditions légales pour exercer son activité. Dès lors, le moyen ainsi soulevé par M^me A, tiré de la violation des garanties dont est assortie la procédure disciplinaire, est inopérant et doit être écarté.

5. En troisième lieu, en prononçant la mesure contestée sur le fondement de la loi du 5 août 2021, qui n’est pas une sanction disciplinaire, le directeur du centre hospitalier de Penne d’Agenais n’a pas fait application de l’article 30 de la loi du 13 juillet 1983. Il suit de là que M^me A ne peut utilement invoquer la méconnaissance du maintien de la rémunération, prévu par cet article. Le moyen doit donc être écarté.

6. En quatrième lieu, si M^me A soutient qu’elle n’a pas été convoquée à l’entretien prévu par l’alinéa 2 du 2. du C du II de l’article 1er de la loi du 5 août 2021, applicable aux agents publics, afin d’examiner avec le centre hospitalier les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation sur un autre poste, elle ne peut se prévaloir de ces dispositions, qui ne sont pas relatives à l’obligation vaccinale des soignants mais au « passe sanitaire », et ne sont pas applicables en l’espèce. Par suite, le moyen doit être écarté.

7. En cinquième lieu, M^me A, qui ne peut être regardée comme inapte à l’exercice de ses fonctions par suite d’une altération de son état de santé, ne peut se prévaloir de l’obligation de reclassement prévue à l’article 71 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.

8. En sixième lieu, si M^me A se prévaut de l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la décision en litige émane de son employeur et non d’une juridiction au sens de cet article. Dès lors le moyen tiré de ce que la procédure suivie par le centre hospitalier de Penne d’Agenais aurait méconnu le droit garanti par ces stipulations est également inopérant.

9. En septième lieu, il ne relève pas de l’office du juge administratif de contrôler la procédure d’adoption des lois. Par suite, le moyen tiré de ce que la loi du 5 août 2021 a été adoptée, sans consultation préalable du conseil commun de la fonction publique, doit être écarté.

10. En huitième lieu, si M^me A soutient que la loi du 5 août 2021, en instituant une obligation de vaccination contre la covid-19, a porté atteinte au principe de non-discrimination et du libre consentement tel que garanti par la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et par le règlement n°2021/953 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2021 relatif à un cadre pour la délivrance, la vérification et l’acceptation de certificats Covid-19 interopérables de vaccination, de test et de rétablissement afin de faciliter la libre circulation pendant la pandémie de Covid-19, ce moyen n’est pas assorti des précisions suffisantes de nature à en apprécier la portée et le bien-fondé. Par suite, il ne peut, en l’état, qu’être écarté.

11. En neuvième lieu, M^me A ne peut invoquer la contrariété de la loi du 5 août 2021 à l’article 225-1 du code pénal qui n’a pas un rang inférieur au sien dans la hiérarchie des normes, dès lors qu’il n’appartient pas au juge administratif de contrôler la cohésion des dispositions législatives entre elles ni de se prononcer sur l’opportunité de leur contenu.

12. En dernier lieu, le droit à l’intégrité physique fait partie du droit au respect de la vie privée au sens des stipulations de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, telles que la Cour européenne des droits de l’homme les interprète. Une vaccination obligatoire constitue une ingérence dans ce droit, qui peut être admise si elle remplit les conditions du paragraphe 2 de l’article 8 et, notamment, si elle est justifiée par des considérations de santé publique et proportionnée à l’objectif poursuivi. Il doit ainsi exister un rapport suffisamment favorable entre, d’une part, la contrainte et le risque présentés par la vaccination pour chaque personne vaccinée et, d’autre part, le bénéfice qui en est attendu tant pour cet individu que pour la collectivité dans son entier, y compris ceux de ses membres qui ne peuvent être vaccinés en raison d’une contre-indication médicale, compte tenu à la fois de la gravité de la maladie, de son caractère plus ou moins contagieux, de l’efficacité du vaccin et des risques ou effets indésirables qu’il peut présenter.

13. L’article 12 de la loi du 5 août 2021 a défini le champ de l’obligation de vaccination contre la covid-19 en retenant, notamment, un critère géographique pour y inclure les personnes exerçant leur activité dans un certain nombre d’établissements, principalement les établissements de santé et des établissements sociaux et médico-sociaux, ainsi qu’un critère professionnel pour y inclure les professionnels de santé afin, à la fois, de protéger les personnes accueillies par ces établissements qui présentent une vulnérabilité particulière au virus de la covid-19 et d’éviter la propagation du virus par les professionnels de la santé dans l’exercice de leur activité qui, par nature, peut les conduire à soigner des personnes vulnérables ou ayant de telles personnes dans leur entourage. M^me A ne remet pas en cause le très large consensus scientifique selon lequel la vaccination contre la covid-19 prémunit contre les formes graves de contamination. Quand bien même celle-ci ne diminuerait que modérément le risque de transmission du virus, elle présente des effets indésirables limités au regard de son efficacité. Il s’ensuit que, eu égard à l’objectif de santé publique poursuivi, l’obligation vaccinale pesant sur le personnel exerçant dans un établissement de santé, ne saurait être regardée comme incohérente et disproportionnée au regard de l’objectif de santé publique poursuivi. Par suite le moyen tiré de ce que la décision contestée est disproportionnée doit être écarté.

14. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de M^me A tendant à l’annulation de la décision du 30 novembre 2021 doivent être rejetées ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions à fin d’injonction sous astreinte.

Sur les frais liés au litige :

15. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du centre hospitalier de Penne d’Agenais, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que M^me A demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de M^me A une somme au titre des frais exposés par le centre hospitalier de Penne d’Agenais et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M^me A est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du centre hospitalier de Penne d’Agenais présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à M^me C A et au centre hospitalier de Penne d’Agenais.

Délibéré après l’audience du 16 juin 2022, à laquelle siégeaient :

M^me Billet-Ydier, présidente,

M^me Lahitte, conseillère,

M. Bongrain, conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 juin 2022.

La rapporteure,

A. D La présidente,

F. BILLET YDIER

La greffière,

C. SCHIANO

La République mande et ordonne à la ministre de la santé et de la prévention en ce qui la concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

N°2106903