Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 17 novembre 2021 et 12 avril 2022, M^me F G B, représentée par M^e Hélène Plumet, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler la décision du 17 septembre 2021 par laquelle la directrice du centre hospitalier de Périgueux l’a suspendue sans traitement à compter de cette même date ;

2°) d’enjoindre au centre hospitalier de Périgueux de lui verser la rémunération qu’elle aurait dû percevoir depuis le 17 septembre 2021 ;

3°) de mettre à la charge du centre hospitalier de Périgueux la somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative à lui verser dans le délai de huit jours à compter de la notification du jugement à intervenir sous astreinte de 100 euros par jour de retard.

Elle soutient que :

— la loi du 5 août 2021, qui institue une sanction disciplinaire sans prévoir de garanties découlant du droit à un procès équitable, n’est conforme ni à l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ni à l’article 16 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen ;

— le signataire de la décision en litige est incompétent en l’absence de délégation de signature suffisamment précise ; il n’est pas précisé que la décision a été prise par délégation de la directrice ;

— aucune procédure contradictoire préalable n’a été menée ;

— en excluant qu’elle puisse lever la mesure de suspension dont elle fait l’objet, soit par la production du justificatif de l’administration d’une dose vaccinale accompagné d’un examen de dépistage négatif, soit par le certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par le virus du covid-19, le directeur du centre hospitalier a méconnu les articles 12 et 13 de la loi du 5 août 2021 ;

— la loi du 5 août 2021 n’était pas applicable préalablement à la publication du décret du 22 septembre 2021 pris pour son application ;

— les vaccins visés par l’article 55-1 du décret du 16 octobre 2020 ne correspondent pas aux autorisations de mises sur le marché conditionnelles délivrées aux quatre spécialités administrées au cours la crise sanitaire ;

— le décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de la crise sanitaire tel que modifié par le décret du 22 septembre 2021 vise des vaccins ayant fait l’objet d’une autorisation de mise sur le marché et non d’une autorisation de mise sur le marché conditionnelle ;

— les quatre produits médicamenteux expérimentaux généralement administrés au cours de la crise sanitaire ne sont pas des vaccins au sens de la directive 2001/83/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 novembre 2001 instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain ; aucune évaluation n’a été conduite pour déterminer si ces spécialités répondent aux critères d’un vaccin ; l’Agence européenne du médicament et le comité des médicaments à usage humain ne sont pas mandatés pour qualifier une spécialité médicamenteuse de vaccin ; ils ne possèdent pas de propriétés immunologiques dès lors que leur efficacité est partielle ; il s’agit de médicaments expérimentaux qui sont administrés dans le cadre de recherches interventionnelles et requièrent ainsi le consentement de l’utilisateur conformément à l’article L. 1111-4 du code de la santé publique.

Par des mémoires en défense enregistrés les 14 mars 2022 et le 9 mai 2022, le centre hospitalier de Périgueux, représenté par la SCP KPL Avocats, conclut au rejet de la requête de M^me G B et à ce que la somme de 2 500 euros soit mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

— à titre principal, il était en situation de compétence liée pour édicter la décision en litige de sorte que les moyens soulevés sont inopérants ;

— à titre subsidiaire, la décision en litige n’étant pas une sanction, le moyen tiré de l’absence de procédure contradictoire préalable n’est pas opérant ;

— l’absence de mention parmi les justificatifs permettant la levée de la mesure de suspension en litige d’un justificatif de l’administration d’une dose vaccinale accompagné d’un examen de dépistage négatif ou d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par le virus du covid-19 n’est susceptible d’entraîner que l’annulation partielle de la décision en litige ;

— aucun des autres moyens soulevés n’est fondé.

Par ordonnance du 19 avril 2022, la clôture d’instruction a été fixée, en dernier lieu, au 9 mai 2022 à 12 heures.

Les parties ont été informées, en application de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, par lettre du 7 juin 2022, que la décision était susceptible d’être fondée notamment sur le moyen soulevé d’office, tiré de l’irrecevabilité du moyen tiré de l’inconstitutionnalité des dispositions de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire.

M^me G B a présenté des observations le 10 juin dans lesquelles elle indique ne pas avoir entendu soulever un tel moyen. Ces observations ont été communiquées le même jour au centre hospitalier de Périgueux.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen ;

— la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

— la directive la directive 2001/83/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 novembre 2001 instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain ;

— la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ;

— la loi n° 86-33 du 16 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ;

— la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire ;

— le décret n° 2020-1262 du 16 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire ;

— le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire tel que modifié par décret du 22 septembre 2021 ;

— le code des relations entre le public et l’administration ;

— le code de santé publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. H,

— les conclusions de M. Naud, rapporteur public,

— les observations de M^e Yokoyama pour M^me G B,

— le centre hospitalier de Périgueux n’étant ni présent, ni représenté.

Considérant ce qui suit :

1. M^me G B est psychomotricienne et exerce ses fonctions au sein du centre hospitalier de Périgueux. Par une décision du 17 septembre 2021, dont elle demande l’annulation, la directrice du centre hospitalier de Périgueux l’a suspendue de ses fonctions à compter du 17 septembre 2021 jusqu’à la présentation des justificatifs requis pour l’exercice de ses fonctions et a décidé que le versement de sa rémunération sera suspendu durant cette période.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

2. Aux termes de l’article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : « I. – Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : 1° Les personnes exerçant leur activité dans : a) Les établissements de santé mentionnés à l’article L. 6111-1 du code de la santé publique ainsi que les hôpitaux des armées mentionnés à l’article L. 6147-7 du même code () ». Aux termes de l’article 13 de cette loi : " I. – Les personnes mentionnées au I de l’article 12 établissent : 1° Satisfaire à l’obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent 1°, peut être présenté, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement prévu au second alinéa du II de l’article 12. Avant la fin de validité de ce certificat, les personnes concernées présentent le justificatif prévu au premier alinéa du présent 1°. / Un décret détermine les conditions d’acceptation de justificatifs de vaccination, établis par des organismes étrangers, attestant de la satisfaction aux critères requis pour le certificat mentionné au même premier alinéa ; / 2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication. Ce certificat peut, le cas échéant, comprendre une date de validité. / II. – Les personnes mentionnées au I de l’article 12 justifient avoir satisfait à l’obligation prévue au même I ou ne pas y être soumises auprès de leur employeur lorsqu’elles sont salariées ou agents publics () III. – Le certificat médical de contre-indication mentionné au 2° du I du présent article peut être contrôlé par le médecin conseil de l’organisme d’assurance maladie auquel est rattachée la personne concernée. Ce contrôle prend en compte les antécédents médicaux de la personne et l’évolution de sa situation médicale et du motif de contre-indication, au regard des recommandations formulées par les autorités sanitaires. / IV. – Les employeurs et les agences régionales de santé peuvent conserver les résultats des vérifications de satisfaction à l’obligation vaccinale contre la covid-19 opérées en application du deuxième alinéa du II, jusqu’à la fin de l’obligation vaccinale. / Les employeurs et les agences régionales de santé s’assurent de la conservation sécurisée de ces documents et, à la fin de l’obligation vaccinale, de la bonne destruction de ces derniers. / V. – Les employeurs sont chargés de contrôler le respect de l’obligation prévue au I de l’article 12 par les personnes placées sous leur responsabilité « . Aux termes de l’article 14 de cette loi : » I. – A. – A compter du lendemain de la publication de la présente loi et jusqu’au 14 septembre 2021 inclus, les personnes mentionnées au I de l’article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12 ou le résultat, pour sa durée de validité, de l’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. / B. – A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l’article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent B, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu’au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l’article 12 qui, dans le cadre d’un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l’administration d’au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret () III. – Lorsque l’employeur constate qu’un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L’agent public qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer peut utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. / La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l’agent public remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l’agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l’agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. / La dernière phrase du deuxième alinéa du présent III est d’ordre public. Lorsque le contrat à durée déterminée d’un agent public non titulaire est suspendu en application du premier alinéa du présent III, le contrat prend fin au terme prévu si ce dernier intervient au cours de la période de suspension ".

En ce qui concerne l’inconventionnalité de la loi du 5 août 2021 :

3. Aux termes de l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales : « 1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle () ».

4. Lorsque l’autorité administrative suspend le contrat de travail d’un agent public qui ne satisfait pas à l’obligation instituée par les dispositions citées au point 2 et interrompt, en conséquence, le versement de son traitement, elle ne prononce pas une sanction à raison d’un éventuel manquement ou agissement fautif commis par cet agent mais se borne à constater que l’agent ne remplit plus les conditions légales pour exercer son activité. Ce faisant, le moyen tiré de ce que la loi du 5 août 2021 méconnaîtrait les stipulations précitées de l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales en ne prévoyant pas de garanties découlant du droit au procès équitable, ne peut qu’être écarté.

En ce qui concerne les autres moyens de la requête :

5. En premier lieu, aux termes de l’article L. 6143-7 du code de la santé publique : « () Le directeur exerce son autorité sur l’ensemble du personnel dans le respect des règles déontologiques ou professionnelles qui s’imposent aux professions de santé, des responsabilités qui sont les leurs dans l’administration des soins et de l’indépendance professionnelle du praticien dans l’exercice de son art () ». Aux termes de l’article D. 6143-33 de ce même code : « Dans le cadre de ses compétences définies à l’article L. 6143-7, le directeur d’un établissement public de santé peut, sous sa responsabilité, déléguer sa signature ». Aux termes de l’article 1er de la décision n°2021/256 du 1er septembre 2021 : " délégation de signature est donnée pour signer en lieu et place de M^me D C, directrice des centres hospitaliers de Périgueux, Lanmary, Sarlat et Domme, tout document, engagement et correspondance se rapportant à la gestion de la direction des Ressources Humaines et de la formation : [à] Monsieur E A, directeur adjoint des Ressources Humaines et de la formation () « . Aux termes de son article 2 : » Dispositions relatives aux domaines délégués : () / les documents relatifs au déroulement des carrières des personnels non médicaux (avancement ; titularisation ) / les documents relatifs aux positions statutaires et cessations de fonctions () / tous courriers, décisions, notes de service ou d’information nécessaires au bon fonctionnement de son secteur () ". La circonstance que la décision en litige ne porte pas de mention précisant qu’elle a été prise par délégation de signature est sans incidence sur sa légalité. Par suite, le moyen tiré de l’incompétence de M. A, en l’absence de délégation de signature suffisamment précise, pour signer la décision en litige manque en fait et doit être écarté.

6. En deuxième lieu, lorsque l’autorité administrative suspend le contrat de travail d’un agent public qui ne satisfait pas à l’obligation instituée par les dispositions citées au point 2 et interrompt, en conséquence, le versement de son traitement, elle ne prononce pas une sanction à raison d’un éventuel manquement ou agissement fautif commis par cet agent mais se borne à constater que l’agent ne remplit plus les conditions légales pour exercer son activité. Cette mesure, n’est pas davantage prise en considération de la personne. Ce faisant, la décision par laquelle le directeur d’un établissement de santé public prend une mesure de suspension à l’égard d’un agent public qui ne satisfait pas à l’obligation vaccinale contre la covid-19 n’a pas à être précédée d’une procédure disciplinaire garantissant le respect des droits de la défense. Par suite, M^me G B ne peut utilement se prévaloir de l’absence d’une telle procédure.

7. En troisième lieu, aux termes du II de l’article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : « Un décret, pris après avis de la Haute Autorité de santé, détermine les conditions de vaccination contre la covid-19 des personnes mentionnées au I du présent article. Il précise les différents schémas vaccinaux et, pour chacun d’entre eux, le nombre de doses requises () ». Aux termes de l’article 49-1 du décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de la crise sanitaire créé par décret du 7 août 2021 : " Hors les cas de contre-indication médicale à la vaccination mentionnés à l’article 2-4, les éléments mentionnés au second alinéa du II de l’article 12 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 susvisée sont : / 1° Un justificatif du statut vaccinal délivré dans les conditions mentionnées au 2° de l’article 2-2 ; / 2° Un certificat de rétablissement délivré dans les conditions mentionnées au 3° de l’article 2-2 ; / 3° A compter de la date d’entrée en vigueur de la loi et jusqu’au 14 septembre 2021 inclus et à défaut de pouvoir présenter un des justificatifs mentionnés aux présents 1° ou 2°, le résultat d’un examen de dépistage, d’un test ou d’un autotest mentionné au 1° de l’article 2-2 d’au plus 72 heures. A compter 15 septembre 2021 et jusqu’au 15 octobre 2021 inclus, ce justificatif doit être accompagné d’un justificatif de l’administration d’au moins une des doses d’un des schémas vaccinaux mentionnés au 2° de l’article 2-2 comprenant plusieurs doses. / Les seuls tests antigéniques pouvant être valablement présentés pour l’application du présent 3° sont ceux permettant la détection de la protéine N du SARS-CoV-2. / La présentation de ces documents est contrôlée dans les conditions mentionnées à l’article 2-3 ".

8. Si M^me G B soutient que la loi du 5 août 2021 ne pouvait lui être appliquée avant la publication du décret du 22 septembre 2021 pris pour son application, il résulte des dispositions précitées que les conditions de vaccination des personnels des établissements de santé ont été précisées par un décret du 7 août 2021, pris après des avis de la Haute Autorité de Santé des 4 et 6 août 2021. Par suite, ce moyen doit être écarté.

9. En quatrième lieu, il est constant qu’à la date de la décision en litige, le 17 septembre 2021, M^me G B ne justifiait d’aucun des justificatifs prévus par les dispositions du décret du 7 août 2021 précitées. Dans ces conditions, le centre hospitalier de Périgueux a pu légalement la suspendre en application des dispositions des articles 12 et 14 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire citées au point 2. La circonstance que la mesure en litige ne mentionne pas la possibilité de produire un certificat de rétablissement ainsi qu’à titre transitoire, jusqu’au 15 octobre 2021, le résultat d’un test ainsi qu’un justificatif de l’administration d’au moins une des doses d’un des schémas vaccinaux est sans incidence sur sa légalité, dès lors qu’une telle circonstance se rattache à la levée éventuelle de la mesure et non à son édiction. Par suite, le moyen tiré de l’erreur de droit ne peut qu’être écarté.

10. Enfin, si M^me G B se prévaut de ce que les vaccins mentionnés à l’article 55-1 du décret du 16 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire ne correspondraient pas aux spécialités ayant bénéficié d’une autorisation de mise sur le marché conditionnelle, cette circonstance est sans incidence sur la légalité de la mesure en litige qui n’est pas prise pour l’application de ce texte. S’agissant de la circonstance que ces spécialités pharmaceutiques ne seraient pas des vaccins, à supposer même qu’elle soit avérée, celle-ci n’apparaît pas davantage de nature à entacher d’illégalité la mesure en litige qui se fonde seulement sur les dispositions de la loi du 5 août 2021 citée au point 2 et de son décret d’application. Si les dispositions de l’article 2-2 du décret du 7 août 2021, auxquelles renvoient l’article 49-1, font état de vaccins ayant fait l’objet d’une autorisation de mise sur le marché par la Commission européenne, sans préciser le caractère conditionnel de ces autorisations de mise sur le marché, cette circonstance n’est pas de nature à entacher d’illégalité la mesure de suspension en litige. Enfin, il est constant que les vaccins contre la covid-19 administrés en France ont fait l’objet d’une autorisation conditionnelle de mise sur le marché de l’Agence européenne du médicament, qui procède à un contrôle strict des vaccins afin de garantir que ces derniers répondent aux normes européennes en matière de sécurité, d’efficacité et de qualité et soient fabriqués et contrôlés dans des installations agréées et certifiées. Contrairement à ce qui est soutenu, les vaccins ne sauraient dès lors être regardés comme des médicaments expérimentaux et leur administration comme des recherches interventionnelles au sens des articles L. 5121-1-1 et L. 1111-4 du code de la santé publique.

11. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions tendant à l’annulation de la décision du 17 septembre 2021 du directeur du centre hospitalier de Périgueux doivent être rejetées.

Sur les conclusions à fin d’injonction :

12. Les conclusions à fin d’annulation présentées par M^me G B ayant été rejetées, le présent jugement n’implique aucune mesure d’exécution. Il s’ensuit que ses conclusions à fin d’injonction doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

13. Dès lors que le centre hospitalier de Périgueux n’est pas la partie perdante dans la présente instance, les conclusions présentées par M^me G B sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de M^me G B la somme demandée par le centre hospitalier de Périgueux sur le fondement de ces mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M^me G B est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du centre hospitalier de Périgueux sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à M^me F G B et au centre hospitalier de Périgueux.

Délibéré après l’audience du 16 juin 2022, à laquelle siégeaient :

M^me Billet-Ydier, présidente,

M^me Lahitte, conseillère,

M. Bongrain, conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 juin 2022.

Le rapporteur,

A. H La présidente,

F. BILLET-YDIER

La greffière,

C. SCHIANO

La République mande et ordonne à la ministre de la santé et de la prévention en ce qui la concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

N°2106086