Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 21 janvier 2022, le 29 juin 2023 et le 19 octobre 2023, la société Becton Dickinson France, représentée par M^e Ancelin et M^e Moiroux, demande au tribunal :

1°) à titre principal, de condamner l’établissement public Santé Publique France ou, à défaut, l’Etat, à lui verser la somme de 7 344 337 euros hors taxes au titre du préjudice subi du fait de l’interruption irrégulière de l’exécution des deux bons de commande émis en application du marché n° 2020-147 signé le 29 octobre 2020 pour la livraison de seringues et d’aiguilles hypodermiques, assortie des intérêts de retard ayant couru depuis la date du mémoire en réclamation ;

2°) à titre subsidiaire, de désigner avant dire droit, aux frais de Santé Publique France ou, à défaut, de l’Etat, un expert avec pour mission de se faire communiquer tous documents comptables et justificatifs permettant d’apprécier et d’établir le montant du préjudice qu’elle a subi du fait de la décision d’interruption des commandes prise unilatéralement par Santé Publique France, d’établir les taux de marge habituellement pratiqués par les entreprises intervenant sur le marché des aiguilles et des seringues hypodermiques et du matériel médical et de déterminer de manière exacte sa perte de marge bénéficiaire résultant de l’annulation des commandes par Santé Publique France.

3°) de mettre à la charge de Santé Publique France ou, à défaut, de l’Etat, une somme de 4 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— aucune stipulation dans les documents du marché ne prévoit la possibilité pour Santé Publique France d’interrompre l’exécution de bons de commande, de sorte qu’elle a commis une faute contractuelle en prenant une telle décision, qui ne peut être qualifiée de résiliation pour un motif d’intérêt général ;

— l’interruption de l’exécution des bons de commande en litige méconnaît les stipulations de l’article 4.6 du cahier des clauses administratives particulières, ce qui constitue également une faute contractuelle ;

— aucun motif d’intérêt général ne permet de justifier la décision d’interrompre l’exécution des bons de commandes en litige dès lors que, d’une part, le produit ayant fait l’objet des bons de commande dont l’exécution a été interrompue a été ajouté au marché via une extension de gamme le 11 janvier 2021, sans modification du prix, afin de mieux correspondre à l’indication médicale recherchée par l’acheteur et que, d’autre part, Santé Publique France, en commandant 133 400 000 unités, a nécessairement accepté les caractéristiques techniques du produit, qui correspondait au besoin qu’il avait spécifié ;

— Santé Publique France a méconnu l’exigence de loyauté des relations contractuelles dès lors que son produit répondait aux spécifications techniques du marché, qu’un délai de six mois lui était laissé pour faire évoluer son matériel, que la décision d’interruption des commandes n’est intervenue que deux mois et demi après le début de ce délai et que compte tenu de l’impact financier et logistique des évolutions demandées, elle attendait légitimement et de bonne foi que les modifications de ses seringues soient entreprises de concert avec les services de l’Etat, selon un calendrier raisonnable ;

— la décision d’interrompre les bons de commande en litige méconnaît la position de l’Agence européenne du médicament et des laboratoires fabricants de vaccins sur la possibilité d’extraction de doses supplémentaires des vaccins ;

— elle n’a reçu aucune réclamation concernant l’utilisation des seringues BD Flu+ 0,1 ml sur le marché français et le nombre d’établissements ayant fait part à Santé publique France de leurs retours d’expérience négatif sur ce produit est très réduit, donc non représentatif au regard du nombre d’unités qu’elle a fournies en France et dans l’Union européenne ;

— elle a droit à l’indemnisation du préjudice correspondant à la perte de marge nette subie dans le cadre du bon de commande émis et à la perte des dépenses engagées pour l’exécution de ce bon, alors même que le marché subséquent n° 5 ne prévoit aucun minimum, dès lors que l’article 27.1.2.2 du cahier des clauses administratives particulières de l’accord-cadre n’est applicable qu’en cas de résiliation du marché, et non en cas d’annulation d’un bon de commande ;

— à supposer même qu’il soit admis que l’interruption des commandes reposerait sur un motif d’intérêt général, aucune stipulation contractuelle n’exclut son indemnisation, de sorte qu’elle a droit à l’indemnisation de la marge nette bénéficiaire résultant de l’annulation des deux bons de commande ;

— son préjudice s’élève à la somme de 7 344 337 euros, compte tenu du montant hors taxes des deux bons de commande, soit 10 271 800 euros, et du taux de marge bénéficiaire nette de 71,5 % qu’elle pratique sur ces commandes ;

— ce préjudice est établi dès lors qu’aucune autre commande que celle de Santé Publique France n’a été passée concernant ce produit et qu’elle produit toutes les pièces nécessaires ;

— aucune faute de nature à limiter le montant de l’indemnisation ne peut lui être reprochée, dès lors qu’elle a exécuté le marché conformément à ses termes.

Par un mémoire distinct enregistré le 30 juin 2023, et présenté au titre des dispositions de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative, la société Becton Dickinson France a transmis au tribunal, sous pli confidentiel, deux factures intra-groupe et la structure tarifaire des coûts de production des produits objets des bons de commande litigieux.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 15 mai 2023 et le 25 septembre 2023, l’établissement public Santé Publique France, représenté par la SCP Foussard-Froger, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Becton Dickinson France au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— il a utilisé la faculté d’interrompre, pour un motif d’intérêt général, l’exécution des prestations prévues par les bons de commande en litige, qui résulte des stipulations de l’article 29 du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services, en raison de l’inadaptation du matériel fourni par la société Becton Dickinson France à la campagne de vaccination contre la covid-19 que l’Etat entendait accélérer, de sorte qu’aucune faute contractuelle n’est caractérisée ;

— aucun des éléments dont se prévaut la société requérante ne remet en cause le motif d’intérêt général poursuivi ;

— la société Becton Dickinson France ne peut utilement se prévaloir de la méconnaissance de l’exigence de loyauté des relations contractuelles, qui ne saurait faire obstacle à la faculté pour l’administration de résilier un contrat pour un motif d’intérêt général ou d’interrompre l’exécution des prestations prévues par un bon de commande ;

— en tout état de cause, l’exigence de loyauté des relations contractuelles n’a pas été méconnue dès lors que la société requérante a été préalablement avertie des difficultés rencontrées avec les dispositifs médicaux visés par ses bons de commande, au sujet desquelles de nombreux échanges ont eu lieu, et que Santé Publique France ne s’est jamais engagé à respecter un délai de six mois, ce délai ayant seulement été proposé à la société Becton Dickinson France pour mettre en œuvre une modifications des produits et n’ayant pas été accepté par cette société, qui a affirmé sa volonté de ne pas modifier les produits déjà commandés ;

— la société requérante ne peut se prévaloir ni des recommandations de l’Agence européenne du médicament et des laboratoires fabricants, ni de l’absence de réclamation ou de retours négatifs dans les autres pays pour limiter ses obligations contractuelles ;

— à supposer établie une faute contractuelle de Santé Publique France, le montant du préjudice allégué n’est pas établi, dès lors que la société requérante n’établit ni même n’allègue avoir encouru des frais du fait de la commande puis de son annulation, qu’eu égard au contexte concurrentiel élevé et à l’urgence soulignée par cette société afin que les produits ne fassent pas l’objet d’une commande d’un autre acteur, elle a nécessairement pu revendre les produits à d’autres clients au moins au prix du marché subséquent après l’interruption de l’exécution du bon de commande ;

— la société Becton Dickinson France ne saurait prétendre à une indemnisation de son manque à gagner supérieure à la quantité minimale d’unités prévue par le marché subséquent pour l’ensemble des membres de la centrale d’achats, dont aucun n’était individuellement soumis à un minimum de commandes, et n’établit pas que cette quantité n’aurait pas été atteinte via l’émission de bons de commandes par d’autres membres de la centrale d’achats ; en tout état de cause, cette quantité a été atteinte par deux commandes précédemment passées par Santé Publique France ;

— l’interruption des commandes a été notifiée plus de quatre mois avant la première date de livraison et de six mois avant la deuxième, ce qui permettait à la société requérante, d’une part, d’éviter de supporter des coûts de production et de livraison des biens commandés et, d’autre part, de fournir à d’autres clients les dispositifs médicaux éventuellement produits ;

— à supposer même que la société Becton Dickinson France ait subi un préjudice indemnisable, elle ne saurait, en application de l’article 27.1.2.2 du cahier des clauses administratives particulières de l’accord-cadre, obtenir un montant d’indemnisation supérieur à 4 % du montant des bons de commande annulés ;

— le taux de marge dont se prévaut la société requérante, qui n’est étayé par aucun élément probant et n’est attesté par aucun expert indépendant, excède largement les standards du marché et les taux de marge usuellement constatés par le juge administratif, y compris pour des dispositifs médicaux ; le taux de marge ne peut être calculé en fonction du coût de fabrication du produit par une autre société ;

— les fautes commises par la société Becton Dickinson France sont susceptibles de limiter son droit à l’indemnisation de son préjudice dès lors qu’elle a volontairement précipité la commande et qu’elle a été avertie en temps utile des motifs de la décision d’interruption de l’exécution des prestations prévues par les bons de commande des 29 janvier et 5 février 2021 mais n’a pas remédié à l’inadéquation des dispositifs médicaux objets de ces bons.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ;

— le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ;

— l’arrêté du 19 janvier 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Jaouën,

— les conclusions de M^me Denys, rapporteure publique,

— les observations de M^e Moiroux, représentant la société Becton Dickinson France,

— et les observations de M^e Froger, représentant l’établissement public Santé publique France.

Une note en délibéré présentée par la société Becton Dickinson France a été enregistrée le 3 mai 2024.

Une note en délibéré présentée par Santé Publique France a été enregistrée le 7 mai 2024.

Considérant ce qui suit :

1. La société Becton Dickinson France, qui fabrique et commercialise des fournitures et du matériel pour le secteur médical, est titulaire du lot n° 90 d’un accord-cadre n° AC-EK.17-001, conclu le 2 juin 2016 avec le centre hospitalier universitaire de Bordeaux, coordinateur de la centrale d’achats Groupement de coopération sanitaire UniHA (GCS UniHA) pour la « fourniture de dispositifs médicaux stériles – abord parentéral ». Par un acte d’engagement du 29 octobre 2020, la société Becton Dickinson France a conclu avec le coordinateur du GCS UniHA un marché subséquent n° 5 portant sur la fourniture d’une seringue d'1 ml avec une aiguille " BD Flu+ ", offre complémentaire au lot 90 de l’accord-cadre, pour la période allant de la date de notification de l’acte d’engagement au 28 février 2021. Une convention de mise à disposition de l’accord-cadre n° AC-EK.17-001 a été signée, notamment pour le lot n° 90, entre Santé Publique France, établissement public de l’Etat à caractère administratif, et la centrale d’achat GCS UniHA. Dans ce cadre, deux premiers bons de commande ont été émis en novembre 2020 par Santé Publique France pour des seringues BD Flu+ pour un montant total de 6,16 millions d’euros hors taxes (HT), qui a été réglé à la société requérante, afin de permettre la mise en œuvre de campagnes de vaccination contre la covid-19. Deux nouveaux bons de commande ont été émis : un bon de commande n° CBDC 12805 le 29 janvier 2021 pour un montant de 1,54 million d’euros HT, concernant des seringues BD Flu+ à livrer en novembre et décembre 2021, et un bon de commande n° CBDC 12863 du 5 février 2021 pour un montant de 8 731 800 euros HT, concernant des seringues à livrer entre janvier et avril 2022, ces bons portant sur la fourniture de plusieurs dizaines de millions d’unités. Des difficultés ayant été constatées lors d’un protocole de test du matériel d’injection ainsi commandé, concernant notamment l’optimisation de la capacité d’injection et l’impossibilité d’utiliser la totalité des doses disponibles dans chaque flacon de vaccin, le ministre des solidarités et de la santé a demandé à la société Becton Dickinson France, par un courrier du 5 mai 2021, d’étudier des modalités d’évolution des seringues afin d’en réduire le volume mort dans un délai maximal de six mois. Par un courrier du 31 mai 2021, cette société a répondu que ces nouvelles seringues ne pouvaient se substituer aux commandes déjà en cours. Par un courrier du 29 juillet 2021, Santé Publique France a notifié à la société Becton Dickinson France sa décision d’interrompre l’exécution des bons de commande nos CBDC 12805 et CBDC 12863 avec effet immédiat, aucune livraison n’ayant été effectuée à cette date. Par courrier du 29 septembre 2021, la société Becton Dickinson France, estimant que Santé Publique France avait méconnu ses engagements contractuels, a sollicité l’indemnisation du préjudice qu’elle estime avoir subi du fait de cette décision. Cette demande a été rejetée par un courrier de Santé Publique France du 19 novembre 2021. La société Becton Dickinson France demande au tribunal, à titre principal, de condamner Santé Publique France ou, à défaut, l’Etat, sur le fondement de sa responsabilité contractuelle, à lui verser une somme de 7 344 337 euros HT correspondant à sa perte de marge bénéficiaire et, à titre subsidiaire, d’ordonner une expertise pour établir le montant de son préjudice.

Sur le principe de responsabilité :

2. Aux termes de l’article 80 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : « Les bons de commande sont des documents écrits adressés aux titulaires de l’accord-cadre qui précisent celles des prestations, décrites dans l’accord-cadre, dont l’exécution est demandée et en déterminent la quantité. / L’émission des bons de commande s’effectue sans négociation ni remise en concurrence préalable des titulaires, selon des modalités prévues par l’accord-cadre ». Aux termes de l’article 4.6 du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché subséquent n° 5 en litige : « En aucun cas pour quelque motif que ce soit, les contestations, qui pourraient survenir entre le bénéficiaire et le titulaire, ne peuvent être invoquées par ces derniers comme cause d’arrêt ou de suspension, même momentanée des prestations à effectuer () ».

3. En vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique cocontractante peut toujours, pour un motif d’intérêt général, annuler unilatéralement un bon de commande portant sur des prestations décrites dans un accord-cadre ou un marché à bons de commande, même en l’absence de clause le prévoyant, sous réserve des droits à indemnité de son cocontractant. En l’absence de stipulations contractuelles fixant les droits à indemnité du cocontractant, ce dernier peut prétendre à être indemnisé du préjudice résultant de la perte de la marge bénéficiaire qu’aurait dégagée l’exécution du bon de commande annulé et, le cas échéant, des dépenses qu’il a engagées pour s’acquitter des obligations mises à sa charge par l’émission du bon de commande.

4. Il résulte de l’instruction que les bons de commande émis les 29 janvier et 5 février 2021 ont été annulés par Santé Publique France le 29 juillet 2021 au motif que les dispositifs médicaux faisant l’objet de ces bons ne correspondaient plus à l’évolution des besoins de l’Etat pour la campagne de vaccination contre la covid-19, compte tenu de la difficulté à optimiser la capacité d’injection, de l’impossibilité d’utiliser la totalité des doses disponibles dans chaque flacon de vaccin et des retours d’expérience négatifs des professionnels impliqués dans le processus de vaccination. Ainsi, c’est pour un motif d’intérêt général que Santé Publique France a mis fin à l’exécution des bons de commande en litige. Dès lors que les stipulations précitées de l’article 4.6 du cahier des clauses administratives particulières du marché en litige n’ont vocation à s’appliquer qu’en cas de contestation du bénéficiaire ou du titulaire de l’accord-cadre et ont pour seul objet d’interdire à ces derniers de refuser d’exécuter leurs obligations contractuelles au motif qu’un différend les oppose, la société Becton Dickinson France ne saurait utilement soutenir que ces stipulations font obstacle à ce que l’acheteur mette un terme à l’exécution d’un bon de commande pour un motif d’intérêt général. Il résulte en outre de l’instruction qu’aucune autre commande n’a été passée par Santé Publique France en vue d’acquérir les seringues BD Flu+ portant le numéro de référence 305839 faisant l’objet de ces bons de commande. Par ailleurs, la société Becton Dickinson France ne peut utilement se prévaloir de la méconnaissance par Santé Publique France du principe de loyauté des relations contractuelles, qui ne saurait faire obstacle à l’annulation d’un bon de commande pour un motif d’intérêt général.

5. Il résulte de ce qui précède, que la société Becton Dickinson France est en droit de prétendre à être indemnisée de la perte de la marge bénéficiaire qu’elle aurait réalisée sur les fournitures faisant l’objet des bons de commande à l’exécution desquels l’établissement public défendeur a mis fin ainsi qu’elle le demande.

Sur les fautes alléguées de la société Becton Dickinson France :

6. Santé Publique France soutient que la société Becton Dickinson France aurait commis des fautes de nature à limiter le montant de son indemnisation.

7. D’une part, cet établissement public fait valoir que la société requérante aurait délibérément précipité la conclusion des commandes. Toutefois, s’il résulte de l’instruction que, par un courrier électronique du 27 janvier 2021 adressé à la direction générale de la santé, la société requérante a fait état de l’urgence qui s’attachait à la commande de seringues BD Flu+ compte tenu de l’intérêt manifesté par d’autres Etats pour ce produit et de la limitation des stocks disponibles et des capacités de production, il n’est pas contesté que, dans le cadre de la pandémie de Covid-19 et de la nécessaire rapidité s’attachant à la mise en place de campagnes de vaccination, une tension importante s’exerçait sur la fourniture de produits médicaux destinés à ces campagnes, avec une concurrence entre Etats. En outre, de tels échanges ne peuvent être regardés comme excédant le cadre de la négociation commerciale qui peut être menée par un fournisseur à l’égard d’un futur client dans un contexte de tension sur l’offre de tels produits. Ainsi, il ne résulte pas de l’instruction que la société Becton Dickinson France aurait commis une faute ayant concouru à la réalisation de son préjudice en précipitant la conclusion des commandes en litige.

8. D’autre part, Santé Publique France fait valoir que la société Becton Dickinson France n’aurait pas remédié à l’inadéquation des dispositifs médicaux objets des bons de commande en dépit des difficultés signalées quant à leur utilisation dans le cadre de la campagne de vaccination contre le SARS-CoV2. Toutefois, il est constant que les seringues faisant l’objet des bons de commande en litige étaient conformes aux spécifications du marché. En outre, il résulte de l’instruction que, dans le cadre des échanges qui se sont tenus en avril et mai 2021, la société Becton Dickinson France, après avoir été informée par le ministère chargé de la santé et Santé Publique France de difficultés quant à l’utilisation des seringues BD Flu+ dans le cadre de la campagne de vaccination contre le SARS-CoV2, a fait état de sa volonté d’engager une évolution de son produit dans le cadre d’une évolution concertée du cahier des charges de l’Etat et dans un calendrier réaliste, avant que l’Etat, par un courrier du 29 juillet 2021, ne mette fin à l’exécution des bons de commande émis les 29 janvier et 5 février 2021. Enfin, il appartenait à Santé Publique France de s’assurer, en amont de l’émission des bons de commande, de l’adéquation des produits commandés à ses besoins. Dans ces circonstances, la société Becton Dickinson France ne peut être regardée comme ayant commis une faute à n’avoir pas remédié, après l’émission des bons de commande en litige, à l’inadéquation de son produit aux besoins de l’établissement public défendeur.

9. Par suite, Santé Publique France n’est pas fondé à soutenir que la société Becton Dickinson France aurait commis des fautes de nature à limiter son droit à indemnisation.

Sur le montant de l’indemnité :

10. En premier lieu, aux termes de l’article 27.1.2.2 du cahier des clauses administratives particulières de « 27.1.2. Indemnité de résiliation () / 27.1.2.2 Résiliation pour motif d’intérêt général / Par dérogation à l’article 33 du CCAG-FCS, dans l’hypothèse où la quantité minimum prévue par les marchés ne serait pas atteinte, en cas de résiliation unilatérale pour motif d’intérêt général, le titulaire pourra percevoir une indemnisation d’un montant égal à 4 % du montant initial hors taxes du marché, diminué du montant hors taxes non révisé des prestations admises. Le titulaire devra en faire la demande écrite, dûment justifiée, dans un délai d’un mois à compter de la notification de la décision de résiliation. / Dans tous les cas, le titulaire a droit, en outre, à être indemnisé de la part des frais et investissements, éventuellement engagés pour le marché et strictement nécessaires à son exécution, qui n’aurait pas été prise en compte dans le montant des prestations payées. Il lui incombe d’apporter toutes les justifications nécessaires à la fixation de cette partie de l’indemnité dans un délai de quinze jours après la notification du marché ».

11. Santé Publique France ne saurait utilement soutenir que l’indemnité allouée à la requérante ne peut excéder celle prévue par les stipulations précitées de l’article 27.1.2.2 du cahier des clauses administratives particulières, dès lors que ces stipulations sont relatives à l’indemnité accordée au titulaire en cas de résiliation de l’accord-cadre ou des marchés subséquents pour motif d’intérêt général. De telles stipulations ne sont pas applicables en cas d’annulation d’une commande ayant fait l’objet de l’émission d’un bon de commande, qui ne saurait être regardée comme une décision de résiliation de l’accord-cadre ou des marchés subséquents.

12. En deuxième lieu, pour s’opposer à l’indemnisation de la société requérante, Santé Publique France fait valoir que ni l’accord-cadre, ni le marché subséquent n° 5 ne comportaient de minimum de commande. Cependant, l’absence de minimum de commande prévu au contrat ne fait pas obstacle à l’indemnisation du titulaire en cas d’annulation d’une commande ayant fait l’objet d’un bon.

13. En troisième lieu, le moyen tiré de ce que la société Becton Dickinson France n’établit pas la réalité du préjudice qu’elle estime avoir subi doit être écarté dès lors qu’en tout état de cause, il résulte de l’instruction que les seringues BD Flu+ portant le numéro de référence 305839 faisant l’objet des bons de commande annulés n’ont été acquises par aucun autre acheteur.

14. Par suite, la société Becton Dickinson France a droit à être indemnisée de la perte de marge nette résultant de l’annulation des commandes litigieuses. Ce préjudice correspond au dommage qu’elle a subi personnellement, à l’exclusion de ceux éventuellement causés aux autres sociétés du groupe auquel elle appartient. Dès lors, le montant de l’indemnisation auquel elle a droit ne saurait être calculé par référence au taux de marge qu’elle a déterminé elle-même en fonction du coût de production, par une autre société appartenant au même groupe, du dispositif médical en cause et du prix de vente de ces fournitures à Santé Publique France, mais doit être calculé en fonction du prix d’achat de ces fournitures par la société Becton Dickinson France, et du prix de revente de ces dernières à l’établissement public défendeur.

15. Aux termes de l’article R. 611-30 du code de justice administrative : « Lorsqu’une partie produit une pièce ou une information dont elle refuse la transmission aux autres parties en invoquant la protection du secret des affaires, la procédure prévue par l’article R. 412-2-1 est applicable ». Aux termes de l’article R. 412-2-1 du même code : « Lorsque la loi prévoit que la juridiction statue sans soumettre certaines pièces ou informations au débat contradictoire ou lorsque le refus de communication de ces pièces ou informations est l’objet du litige, la partie qui produit de telles pièces ou informations mentionne, dans un mémoire distinct, les motifs fondant le refus de transmission aux autres parties, en joignant, le cas échéant, une version non confidentielle desdites pièces après occultation des éléments soustraits au contradictoire. Le mémoire distinct et, le cas échéant, la version non confidentielle desdites pièces, sont communiqués aux autres parties. / Les pièces ou informations soustraites au contradictoire ne sont pas transmises au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-2 mais sont communiquées au greffe de la juridiction sous une double enveloppe, l’enveloppe intérieure portant le numéro de l’affaire ainsi que la mention : » pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative « . / Si la juridiction estime que ces pièces ou informations ne se rattachent pas à la catégorie de celles qui peuvent être soustraites au contradictoire, elle les renvoie à la partie qui les a produites et veille à la destruction de toute copie qui en aurait été faite. Elle peut, si elle estime que ces pièces ou informations sont utiles à la solution du litige, inviter la partie concernée à les verser dans la procédure contradictoire, le cas échéant au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-2. Si la partie ne donne pas suite à cette invitation, la juridiction décide des conséquences à tirer de ce refus et statue sans tenir compte des éléments non soumis au contradictoire () ». Ces dispositions permettent au juge de statuer au vu de pièces couvertes par le secret des affaires, et non soumises au contradictoire.

16. La société Becton Dickinson France a, dans le cadre de la procédure prévue par l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative, adressé au tribunal une enveloppe contenant deux factures intra-groupe et la structure tarifaire des coûts de production des produits objets des bons de commande en cause. En l’espèce, ces documents comptables internes au groupe Becton Dickinson se rapportent à la stratégie commerciale de la société requérante et du groupe auquel elle appartient, de sorte qu’ils sont couverts par le secret des affaires.

17. Il résulte de l’examen des pièces couvertes par le secret des affaires que, compte tenu du prix d’achat par la société Becton Dickinson France des dispositifs médicaux ayant fait l’objet des bons de commande en cause et du prix auquel ces produits devaient être revendus à Santé Publique France, le taux de marge nette dont bénéficie la société requérante sur la vente de ces produits s’élève à 22 %. Dès lors, s’agissant du bon de commande n° CBDC 12805 émis le 29 janvier 2021 pour un montant de 1,54 million d’euros HT, la marge bénéficiaire de la société Becton Dickinson France se serait élevée à 338 800 euros et, s’agissant du bon de commande n° CBDC 12863 émis le 5 février 2021 pour un montant de 8 731 800 euros HT, sa marge bénéficiaire se serait élevée à 1 920 996 euros. Par suite, Santé Publique France doit être condamné à verser à la société Becton Dickinson France une somme de 2 259 796 euros, assortie des intérêts moratoires contractuels à compter du 1er octobre 2021, date à laquelle a été reçu le mémoire en réclamation de cette société, sans qu’il y ait lieu d’examiner les conclusions présentées à titre subsidiaire contre l’Etat.

Sur les frais liés au litige :

18. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de Santé Publique France une somme de 1 500 euros à verser à la société Becton Dickinson France en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, la société Becton Dickinson France n’étant pas la partie perdante dans le cadre de la présente instance, les conclusions présentées par l’établissement public défendeur sur le même fondement doivent être rejetées.

D E C I D E:

Article 1er : Santé Publique France est condamné à verser à la société Becton Dickinson France une somme de 2 259 796 euros, assortie des intérêts moratoires contractuels à compter du 1er octobre 2021 en réparation du préjudice résultant de l’annulation des bons de commande émis les 29 janvier et 5 février 2021.

Article 2 : Santé Publique France versera à la société Becton Dickinson France une somme de 1 500 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Becton Dickinson France, à l’établissement public Santé Publique France et au ministre du travail, de la santé et des solidarités.

Délibéré après l’audience du 30 avril 2024, à laquelle siégeaient :

M^me Zuccarello, présidente,

M^me Jaouën, première conseillère,

M^me Caste, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 15 mai 2024.

La rapporteure,

S. JAOUËN

La présidente,

F. ZUCCARELLO La greffière,

M. A

La République mande et ordonne au préfet de la Gironde en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,