Vu la procédure suivante :

Par une requête et deux mémoires enregistrés les 9, 21 et 27 décembre 2022, M^me A B demande au juge des référés, statuant en application des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’enjoindre à la communauté de communes Tannay-Brinon-Corbigny de suspendre la signature du marché de maitrise d’œuvre pour la construction du centre social et culturel du pays Corbigeois attribué au cabinet d’architecte Baroin ;

2°) d’annuler la décision du 29 novembre 2022 rejetant son offre ;

3°) d’enjoindre au pouvoir adjudicateur de mettre en place un concours d’architecture rémunéré par participants à hauteur d’esquisse soit 0,5 % du montant des travaux, avec un minimum de trois participants et d’inviter son groupement de maîtrise d’œuvre à participer au dit concours ; à défaut d’enjoindre au pouvoir adjudicateur de procéder à un nouvel examen de son offre ;

4°) de mettre à la charge de la communauté de communes Tannay-Brinon-Corbigny les éventuels dépens et de la condamner à lui verser une somme de 1 500 euros en compensation du temps et de l’énergie déployés pour l’élaboration du dossier de candidature et du recours en référé précontractuel ;

5°) de rejeter les conclusions présentées par la communauté de communes Tannay-Brinon-Corbigny au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le maître d’ouvrage devait, en application de l’article L. 2141-8 du code de la commande publique, exclure de la procédure de passation le groupement attributaire qui avait, préalablement au lancement de la consultation, réalisé à la demande du maître d’ouvrage une étude de faisabilité du projet et une évaluation de son cout ; plusieurs des annexes du cahier des charges techniques du dossier de consultation ont été élaborées par le groupement attributaire avant le lancement de la procédure ; les annexes 3 et 4 contiennent ainsi l’esquisse et le programme établis par le cabinet d’architecte Baroin ; ce dernier était ainsi favorisé pour établir son offre ;

— les candidats concurrents qui ne pouvaient pas reprendre l’esquisse et le programme établis par le cabinet d’architecte Baroin au risque d’être accusés de plagiat, ainsi que cela ressort du code de déontologie des architectes, ont nécessairement été désavantagés ;

— l’esquisse fait partie de la mission de base définie par l’arrêté du 22 mars 2019 précisant les modalités techniques d’exécution des éléments de mission de maîtrise d’œuvre confiés par des maîtres d’ouvrage publics à des prestataires de droit privé ;

— il était matériellement impossible, en un mois à peine, de produire une esquisse ;

— la date de signature du marché n’est pas connue ;

— au vu du montant des travaux, la consultation peut paraître comme une tentative de légalisation d’un groupement de maîtrise d’œuvre aux dépens d’autres groupements de maîtrise d’œuvre dans le mépris total de l’investissement que représente la mise en place d’un dossier de candidature ;

— le maitre d’ouvrage n’a pas suivi l’avis de l’architecte des bâtiments de France qui préconisait l’organisation d’un concours d’architecture.

Par un mémoire en défense enregistrée le 22 décembre 2022, la communauté de communes Tannay-Brinon-Corbigny représentée par M^e Corneloup conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de M^me B une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le moyen tiré de ce qu’il était matériellement impossible, en un mois à peine, de produire une esquisse est inopérant dès lors que cette esquisse n’était pas exigée par les documents de la consultation, qu’elle avait déjà été réalisée, qu’elle était jointe au dossier de consultation et qu’il n’appartient pas au juge du référé précontractuel de vérifier si les études fournies par le maitre d’ouvrage sont protégées par le droit d’auteur ;

— le moyen tiré de la prétendue tentative de légalisation d’un groupement de maîtrise d’œuvre aux dépens d’autres groupements n’est pas assorti des précisions permettant d’en apprécier le bien-fondé ;

— le moyen tiré de ce qu’elle n’aurait pas suivi le conseil de l’architecte des bâtiments de France préconisant d’organiser un concours n’est pas assorti des précisions permettant d’en apprécier le bien-fondé et est, en tout état de cause, inopérant ;

— une société ayant participé aux études utilisées dans le cadre d’une procédure de passation ultérieure n’a pas, par principe, à être exclue de la possibilité de candidater dès lors qu’il n’est pas établi qu’elle aurait recueilli des informations susceptibles de l’avantager ; en l’espèce les études préalables réalisées par l’attributaire avaient été intégrées dans le dossier de consultation et mises à la disposition de l’ensemble des candidats ; le cabinet d’architecte Baroin n’a donc bénéficié d’aucune information susceptible de l’avantager par rapport aux autres candidats de sorte qu’il n’a pas été porté atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats ;

— s’agissant d’un marché passé selon la procédure adaptée, elle n’était pas tenue de respecter le délai de onze jours prévu par l’article R. 2182-1 du code de la commande publique ; en tout état de cause la requérante a été mise à même de former son recours en référé précontractuel avant la signature du marché.

Une pièce nouvelle enregistrée le 27 décembre 2022 a été produite pour la communauté de communes Tannay-Brinon-Corbigny.

La procédure a été communiquée au cabinet d’architecte Baroin qui n’a pas produit d’observations en défense.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Rousset, vice-président, en application des dispositions de l’article L. 511-2 du code de justice administrative pour statuer sur les requêtes présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 de ce même code.

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Les parties ont été régulièrement convoquées à l’audience publique du 28 octobre 2022 à 10 heures.

Ont été entendus, au cours de l’audience publique, tenue en présence de M^me Lelong, greffière d’audience :

— le rapport de M. Rousset, juge des référés ;

— les observations de M^me B qui persiste par les mêmes moyens dans les conclusions de sa requête ; elle précise en outre que si elle abandonne le moyen tiré de ce que, par principe, une personne ayant réalisé des études préalables à la passation d’un marché doit être exclue de la consultation lancée pour l’attribution de ce marché, elle maintient en revanche qu’au cas particulier l’article L. 2141-8 du code de la commande publique faisait obligation au maitre d’ouvrage d’écarter la candidature du cabinet d’architecte Baroin.

— les observations de M^e Tupigny représentant la communauté de communes Tannay-Brinon-Corbigny qui persiste par les mêmes moyens dans ses conclusions tendant au rejet de la requête ;

— le cabinet d’architecte Baroin n’était pas représenté.

La clôture d’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ». Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « I.-Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ». Enfin, l’article L. 551-10 du code de justice administrative dispose que : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local. ».

2. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

3. La communauté de communes Tannay-Brinon-Corbigny a lancé, en application de l’article L. 2123-1 du code de la commande publique, une consultation en procédure adaptée en vue de la passation d’un marché de maitrise d’œuvre pour la construction du centre social et culturel du pays Corbigeois. Un groupement ayant pour mandataire M^me B a déposé une offre le 3 octobre 2022. En vertu de l’article 8 du règlement de la consultation, les critères de sélection des offres étaient au nombre de deux : critère n°1 « Prix des prestations » : 40 points ; critère n°2 « Valeur technique de l’offre » : 60 points. Au terme de l’analyse des offres, le cabinet d’architecte Baroin a été déclaré attributaire du marché avec une note finale de 85,5/100. Par un courrier du 30 novembre 2022, le groupement ayant pour mandataire M^me B a été informé du rejet de son offre, de son classement en deuxième position avec une note finale de 84/100 et de l’attribution du marché au cabinet d’architecte Baroin. Par la présente requête, M^me B doit être regardée comme demandant au juge des référés, statuant par application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de suspendre la signature du contrat en litige, d’annuler la procédure de passation de ce marché, d’enjoindre à la communauté de communes Tannay-Brinon-Corbigny d’organiser un concours d’architecture ou à défaut de réexaminer son offre et de condamner la communauté de communes Tannay-Brinon-Corbigny à l’indemniser des frais qu’elle exposés pour établir son offre.

Sur les conclusions tendant à la suspension de la signature du contrat :

4. Aux termes de l’article L. 551-4 du code de justice administrative : « Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle ». Eu égard aux effets que ces dispositions confèrent à la saisine du juge des référés sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, les conclusions de la requête tendant à ce qu’il soit enjoint à la communauté de communes Tannay-Brinon-Corbigny de différer la signature du contrat en litige sont sans objet et ne peuvent, par suite, qu’être rejetées.

Sur les conclusions aux fins d’annulation de la procédure et d’injonction :

5. En premier lieu, M^me B soutient que le maitre d’ouvrage en imposant aux candidats d’établir une offre sur la base de l’esquisse réalisée par le cabinet d’architecte Baroin dans le cadre d’une étude préalable, les exposait au risque d’être accusés de plagiat, ce que prohibent le code de déontologie des architectes et le code de la propriété intellectuelle. Toutefois un tel moyen, étranger aux manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence que le juge du référé précontractuel est seuls à même de sanctionner, ne peut qu’être écarté comme inopérant.

6. En deuxième lieu, à supposer que M^me B ait entendu soutenir que la communauté de communes Tannay-Brinon-Corbigny a méconnu l’article R. 2431-4 du code de la commande publique et l’arrêté du 22 mars 2019 qui imposent au maître d’ouvrage public de confier au maître d’œuvre privé, en cas de construction neuve, une mission de base comprenant obligatoirement la mission ESQ (esquisse), un tel moyen qui serait opérant pour contester la validité d’un marché de maitrise d’œuvre devant le juge du contrat, est en revanche étranger aux obligations de publicité et de mise en concurrence, et ne peut donc être utilement invoqué devant le juge du référé précontractuel.

7. En troisième lieu, le moyen tiré de la tentative de légalisation d’un groupement de maîtrise d’œuvre aux dépens d’autres groupements n’est pas assorti des précisions permettant d’en apprécier le bien-fondé.

8. En quatrième lieu, le moyen tiré de ce que le maitre d’ouvrage n’aurait pas suivi le conseil de l’architecte des bâtiments de France qui estimait que « le projet pourrait être une opportunité pour élaborer une architecture contemporaine remarquable () dans le cadre d’un concours d’architecture », est étranger aux obligations de publicité et de mise en concurrence, et ne peut donc être utilement invoqué devant le juge du référé précontractuel.

9. En cinquième lieu, la circonstance que la date de signature du marché ne soit pas connue ne révèle aucun manquement au respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. Un tel moyen ne peut donc qu’être écarté.

10. En sixième lieu, aux termes de l’article L. 3 du code de la commande publique : «  Les acheteurs () respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. () ». Aux termes de l’article L. 2141-8 du code de la commande publique : " L’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes qui :1° Soit ont entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel de l’acheteur ou d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du marché, ou ont fourni des informations trompeuses susceptibles d’avoir une influence déterminante sur les décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution ;2° Soit par leur participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du marché, ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats, lorsqu’il ne peut être remédié à cette situation par d’autres moyens. ".

11. Il résulte de l’instruction que le cabinet d’architecte Baroin, attributaire du marché de maîtrise d’œuvre en litige, a procédé à la rédaction des études préalables à l’engagement de la procédure adaptée en vue de la conclusion du marché de maitrise d’œuvre en litige. Néanmoins, il est constant que cette étude de faisabilité était annexée au cahier des charges techniques et a ainsi été mise à la disposition de l’ensemble des candidats. Par ailleurs, la requérante ne démontre pas en quoi le cabinet d’architecte Baroin aurait, à l’occasion de ces études, recueilli des informations susceptibles de l’avantager par rapport aux autres candidats. Enfin, si M^me B fait valoir que dans la mesure où il était matériellement impossible, en un mois à peine, de produire une esquisse, elle était nécessairement désavantagée par rapport au cabinet d’architecte Baroin qui avait réalisé cette esquisse dans le cadre des études préalables, il résulte toutefois de l’instruction que la réalisation d’une esquisse n’était pas exigée dans le cadre de la consultation. Dans ces conditions, dès lors qu’il ne résulte pas de l’instruction que par la réalisation des études préalables à la procédure de passation du marché, l’attributaire aurait eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats, M^me B n’est pas fondée à soutenir que le maître d’ouvrage aurait du, par dérogation au principe de libre accès à la commande publique garanti par l’article 3 du code de la commande publique, exclure le cabinet d’architecte Baroin de la consultation.

12. Il résulte de ce qui précède que les conclusions de M^me B tendant à l’annulation de la procédure de passation du marché en litige et, par voie de conséquence, à ce qu’il soit enjoint à la communauté de communes Tannay-Brinon-Corbigny d’organiser un concours d’architecture ou à défaut de réexaminer son offre, doivent être rejetées.

Sur les conclusions indemnitaires :

13. Il n’appartient pas au juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de prononcer une condamnation à des dommages et intérêts en réparation du préjudice allégué par le candidat évincé d’une consultation. Par suite, les conclusions présentées par M^me B tendant à ce que la communauté de communes Tannay-Brinon-Corbigny soit condamnée à l’indemniser des frais exposés pour l’élaboration de son offre doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

14. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la communauté de communes Tannay-Brinon-Corbigny, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, verse quelque somme que ce soit à M^me B au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

15. Enfin, dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées sur le même fondement par la communauté de communes Tannay-Brinon-Corbigny.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de M. B est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la communauté de communes Tannay-Brinon-Corbigny sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à M^me A B, à la communauté de communes Tannay-Brinon-Corbigny et au cabinet d’architecte Baroin.

Fait à Dijon, le 30 décembre 2022.

Le juge des référés,

O. Rousset

La République mande et ordonne au préfet de la Nièvre, en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition,

Le greffier,