Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 2 août 2023, 3 juillet 2024, 5 juin 2025 et 25 juin 2025, la société SER Construction, représentée par la SCP CGBG et associés, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de condamner Mâconnais-Beaujolais Agglomération (MBA) à lui verser une somme de 63 238,06 euros TTC au titre du solde du marché ayant pour objet la conception et la réalisation d’un bâtiment rétractable au sein du pôle aquatique de Macon ;

2°) d’ordonner à MBA de « libérer la retenue de garantie » ;

3°) de mettre à la charge de MBA le versement d’une somme de 8 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société SER Construction soutient que :

— la réception de l’ouvrage est réputée avoir été implicitement acceptée, avec réserve, le 2 septembre 2019, en application de l’article 41.3 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux (CCAG-T) ;

— compte tenu de la date de réception des travaux, le 2 septembre 2019, le montant des pénalités s’élève seulement à 20 793,64 euros et ces pénalités doivent en l’espèce être modérées par le juge dès lors qu’elle a sous-traité environ 75% des prestations qui lui incombaient contractuellement de réaliser ;

— les frais d’expertise ne constituant pas un poste du décompte général, c’est à tort que MBA les a inclus dans le décompte général du marché ;

— MBA n’ayant pas prolongé le délai de la garantie de parfait achèvement et les désordres relevés par l’expert n’ayant fait l’objet d’aucune réserve à la réception des travaux intervenue le 2 septembre 2019, MBA est tenue de lui restituer la retenue de garantie qu’elle a conservée ;

— MBA n’ayant pas prolongé la garantie contractuelle définie à l’article 44.1 du CCAG-T, selon le dispositif prévu à l’article 44.2 du même CCAG-T, dans l’année suivant la réception des travaux, la garantie de parfait achèvement a désormais expiré et fait contractuellement obstacle à ce que soit mis à sa charge, dans le décompte général, le coût des désordres ou malfaçons ayant fait l’objet de réserves lors de la réception ;

— MBA, en ne lui ayant pas proposé de réfaction sur les prix, a méconnu l’article 41.7 du CCAG-T et ne pouvait dès lors pas contractuellement inclure dans le décompte général des sommes correspondant au coût de la reprise des désordres et malfaçons ;

— le poste du décompte général relatif aux frais de maîtrise d’œuvre n’est pas fondé et est « purement éventuel » ;

— le poste du décompte général relatif à la « marge automatique de 15 % » n’est pas fondé ;

— les travaux de reprise concernant le désordre n° 3, relatif à « l’étanchéité à l’air et à l’eau de l’ouvrage », au désordre n° 9 , relatif à la « reprise des revêtements du sol dans la galerie d’accès tâchée à deux endroits de manière irréversible », au désordre n° 13, relatif au « remplacement des pavés dégradés par le chantier et actuellement repris par du mortier teinté », et au désordre n° 14, relatif au « raccordement des descentes d’eaux pluviales aux regards », ne sont pas fondés ;

— le désordre n° 2, relatif à la « pose de l’ensemble des caillebottis » doit être limité à 16 487,84 euros HT dès lors que le marché qu’a conclu MBA pour remédier à ce désordre apporte une plus-value et comporte des améliorations qui n’étaient pas contractuellement prévues.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 6 décembre 2023, 5 juin 2025 et 12 juin 2025, MBA, représentée par la SELARL Philippe Petit et associés, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de rejeter la requête de la société SER Construction ;

2°) à titre principal, de condamner la société SER Construction à lui verser une somme de 200 182,48 euros, assortie des intérêts moratoires et de la capitalisation des intérêts, au titre du solde du marché ;

3°) à titre subsidiaire, de condamner la société SER Construction à lui verser une somme de 160 666,41 euros, assortie des intérêts moratoires et de la capitalisation des intérêts, au titre du solde du marché et de mettre à la charge de cette société une somme de 39 516,06 euros au titre des frais de l’expertise ;

4°) de mettre à la charge de la société SER Construction une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

MBA soutient que :

— la réception de l’ouvrage n’est pas réputée avoir été implicitement acceptée, avec réserve, le 2 septembre 2019, dès lors que, d’une part, les opérations préalables à la réception n’ayant pas été conduites de manière régulière, les documents établis le 7 août 2025 par le maître d’œuvre ne lui sont contractuellement pas opposables et, d’autre part, elle a expressément, à plusieurs reprises, refusé de prononcer la réception des travaux ;

— la retenue de garantie qu’elle a conservée s’élève à 917,03 euros TTC ;

— les moyens invoqués par la société requérante ne sont pas fondés ;

— elle a droit au paiement d’une somme de 200 182,48 euros au titre du solde du marché.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ;

— le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ;

— l’arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

— l’arrêté du 3 mars 2014 modifiant l’arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Boissy,

— les conclusions de M. D,

— et les observations de M^e Mathieu, substituant M^e Barnier, représentant la société SER Construction, et de M^e Petit, substituant M^e Callot, représentant Mâconnais-Beaujolais Agglomération.

Le 4 juillet 2025, la société SER Construction a présenté une note en délibéré.

Considérant ce qui suit :

1. Le 21 septembre 2017, Mâconnais-Beaujolais Agglomération (MBA) a confié à un groupement conjoint (ci-après le « groupement SER ») composé de la société Arcos architecture, de la société Soreib, de la société Ingénierie construction, de la société Alpes Bourgogne constructions, de la société Doridon et de la société SER Construction, par ailleurs mandataire de ce groupement, un marché ayant pour objet la conception et la réalisation d’un bâtiment rétractable sur le bassin d’agrément du pôle aquatique de Mâcon. Ce marché, d’un montant initial de 1 535 885,46 euros TTC, a été porté à 1 575 257,51 euros TTC en vertu de trois avenants.

2. Un différend s’étant progressivement noué entre les parties lors de l’achèvement des travaux, MBA a demandé l’organisation d’une expertise, en octobre 2019, sur le fondement de l’article R. 532-1 du code de justice administrative. Par une ordonnance n° 1903010 du 9 janvier 2020, qui a été étendue par des ordonnances nos 2002734, 2002786 et 2003054 du 15 février 2021, le juge des référés du tribunal administratif de Dijon a diligenté cette expertise et l’expert a remis son rapport le 4 mai 2022.

3. Le 16 février 2023, la société SER Construction a transmis le projet de décompte final du groupement. Le 27 février 2023, MBA a transmis au mandataire du groupement SER le décompte général du marché construction mentionnant un solde du marché, en faveur de la collectivité publique, d’un montant de 213 358,89 euros. Le 15 mars 2023, la société SER Construction a présenté un mémoire de réclamation dans lequel elle a demandé le règlement aux différents co-traitants du groupement SER d’une somme de 54 120,56 euros. Cette réclamation a été implicitement rejetée par MBA. La société requérante demande au tribunal de condamner MBA à lui verser une somme de 63 238,06 euros TTC au titre du solde du marché tandis que MBA, par la voie reconventionnelle, demande la condamnation de la société SER Construction à lui verser, à titre principal, une somme de 212 532,08 euros.

Sur le cadre contractuel applicable au litige :

4. Aux termes de l’article 33 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 : « I. – Les acheteurs peuvent conclure des marchés publics de conception-réalisation qui sont des marchés publics de travaux permettant à l’acheteur de confier à un opérateur économique une mission portant à la fois sur l’établissement des études et l’exécution des travaux. / Toutefois, sans préjudice des dispositions législatives spéciales, les acheteurs soumis aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 () ne peuvent recourir à un marché public de conception-réalisation, quel qu’en soit le montant, que si des motifs d’ordre technique ou un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage. Un tel marché public est confié à un groupement d’opérateurs économiques. Il peut toutefois être confié à un seul opérateur économique pour les ouvrages d’infrastructures ». Aux termes de l’article 91 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 : « I. – Les motifs d’ordre technique mentionnés au I de l’article 33 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 () sont liés à la destination ou à la mise en œuvre technique de l’ouvrage. Sont concernées des opérations dont la finalité majeure est une production dont le processus conditionne la conception, la réalisation et la mise en œuvre ainsi que des opérations dont les caractéristiques, telles que des dimensions exceptionnelles ou des difficultés techniques particulières, exigent de faire appel aux moyens et à la technicité propres des opérateurs économiques ».

5. Aux termes de l’article 41 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux (CCAG-T), dans sa rédaction issue de l’arrêté du 8 septembre 2009 tel que modifié par l’arrêté du 3 mars 2014 et que les parties ont entendu appliquer à leurs relations contractuelles par l’effet de l’article 2 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché : " 41.1 Le titulaire avise, à la fois, le maître de l’ouvrage et le maître d’œuvre, par écrit, de la date à laquelle il estime que les travaux ont été achevés ou le seront. / Le maître d’œuvre procède, le titulaire ayant été convoqué, aux opérations préalables à la réception des ouvrages dans un délai qui est de vingt jours à compter de la date de réception de l’avis mentionné ci-dessus ou de la date indiquée dans cet avis pour l’achèvement des travaux, si cette dernière date est postérieure. / 41.1.1 Le représentant du pouvoir adjudicateur, avisé par le maître d’œuvre de la date de ces opérations, peut y assister ou s’y faire représenter. Le procès-verbal prévu à l’article 41.2 mentionne soit la présence du représentant du pouvoir adjudicateur, soit, en son absence, le fait que le maître d’œuvre l’avait avisé. / En cas d’absence du titulaire à ces opérations, il en est fait mention au procès-verbal qui lui est notifié. / 41.1.2 Dans le cas où le maître d’œuvre n’a pas arrêté la date de ces opérations dans le délai fixé, le titulaire en informe le représentant du pouvoir adjudicateur par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Celui-ci fixe la date des opérations préalables à la réception, au plus tard, dans les trente jours qui suivent la réception de la lettre adressée par le titulaire, et la notifie au titulaire et au maître d’œuvre ; il les informe également qu’il sera présent ou représenté à la date des constatations et assisté, s’il le juge utile, d’un expert, afin que puissent être mises en application les dispositions particulières suivantes : /-si le maître d’œuvre dûment convoqué n’est pas présent ou représenté à la date fixée, cette absence est constatée et les opérations préalables à la réception sont effectuées par le représentant du pouvoir adjudicateur et son assistant éventuel ; /-il en est de même si le maître d’œuvre présent ou représenté refuse de procéder à ces opérations. / 41.1.3 A défaut de la fixation de cette date par le représentant du pouvoir adjudicateur, la réception des travaux est réputée acquise à l’expiration du délai de trente jours susmentionné. / 41.2 Les opérations préalables à la décision de réception comportent, en tant que de besoin : / -la reconnaissance des ouvrages exécutés ; / -les épreuves éventuellement prévues par le marché ; / -la constatation éventuelle de l’inexécution des prestations prévues au marché ; /-la vérification de la conformité des conditions de pose des équipements aux spécifications des fournisseurs conditionnant leur garantie ; /-la constatation éventuelle d’imperfections ou malfaçons ; / -la constatation du repliement des installations de chantier et de la remise en état des terrains et des lieux ; /-les constatations relatives à l’achèvement des travaux. / Ces opérations font l’objet d’un procès-verbal dressé sur-le-champ par le maître d’œuvre et signé par lui et par le titulaire. Si le titulaire refuse de signer le procès-verbal, il en est fait mention. Un exemplaire est remis au titulaire. / Dans le délai de cinq jours suivant la date du procès-verbal, le maître d’œuvre fait connaître au titulaire s’il a ou non proposé au représentant du pouvoir adjudicateur de prononcer la réception des ouvrages et, dans l’affirmative, la date d’achèvement des travaux qu’il a proposé de retenir, ainsi que les réserves dont il a éventuellement proposé d’assortir la réception. / Dans le cas où le maître d’œuvre ne respecte pas le délai de cinq jours mentionné à l’alinéa précédent, le titulaire peut transmettre un exemplaire du procès-verbal au représentant du pouvoir adjudicateur, afin de lui permettre de prononcer la réception des travaux, le cas échéant. / En cas d’application de l’article 41.1.2, le procès-verbal est établi et signé par le représentant du pouvoir adjudicateur qui le notifie au maître d’œuvre. Un exemplaire est remis au titulaire. / 41.3 Au vu du procès-verbal des opérations préalables à la réception et des propositions du maître d’œuvre, le maître de l’ouvrage décide si la réception est ou non prononcée ou si elle est prononcée avec réserves. S’il prononce la réception, il fixe la date qu’il retient pour l’achèvement des travaux. La décision ainsi prise est notifiée au titulaire dans les trente jours suivant la date du procès-verbal. / La réception prend effet à la date fixée pour l’achèvement des travaux. / Sauf le cas prévu à l’article 41.1.3, à défaut de décision du maître de l’ouvrage notifiée dans le délai précisé ci-dessus, les propositions du maître d’œuvre s’imposent au maître de l’ouvrage et au titulaire. / 41.4 Dans le cas où certaines épreuves doivent, conformément aux stipulations prévues par les documents particuliers du marché, être exécutées après une durée déterminée de service des ouvrages ou certaines périodes de l’année, la réception ne peut être prononcée que sous réserve de l’exécution concluante de ces épreuves. / Si de telles épreuves, exécutées pendant le délai de garantie défini à l’article 44. 1, ne sont pas concluantes, la réception est rapportée. / 41.5 S’il apparaît que certaines prestations prévues par les documents particuliers du marché et devant encore donner lieu à règlement n’ont pas été exécutées, le maître de l’ouvrage peut décider de prononcer la réception, sous réserve que le titulaire s’engage à exécuter ces prestations dans un délai qui n’excède pas trois mois. La constatation de l’exécution de ces prestations doit donner lieu à un procès-verbal dressé dans les mêmes conditions que le procès-verbal des opérations préalables à la réception prévu à l’article 41.2. / 41.6. Lorsque la réception est assortie de réserves, le titulaire doit remédier aux imperfections et malfaçons correspondantes dans le délai fixé par le représentant du pouvoir adjudicateur ou, en l’absence d’un tel délai, trois mois avant l’expiration du délai de garantie défini à l’article 44. 1. / Au cas où ces travaux ne seraient pas faits dans le délai prescrit, le maître de l’ouvrage peut les faire exécuter aux frais et risques du titulaire, après mise en demeure demeurée infructueuse. / 41.7. Si certains ouvrages ou certaines parties d’ouvrages ne sont pas entièrement conformes aux spécifications du marché, sans que les imperfections constatées soient de nature à porter atteinte à la sécurité, au comportement ou à l’utilisation des ouvrages, le maître de l’ouvrage peut, eu égard à la faible importance des imperfections et aux difficultés que présenterait la mise en conformité, renoncer à ordonner la réfection des ouvrages estimés défectueux et proposer au titulaire une réfaction sur les prix. / Si le titulaire accepte la réfaction, les imperfections qui l’ont motivée se trouvent couvertes de ce fait et la réception est prononcée sans réserve. / Dans le cas contraire, le titulaire demeure tenu de réparer ces imperfections, la réception étant prononcée sous réserve de leur réparation. / 41. 8. Toute prise de possession des ouvrages par le maître de l’ouvrage doit être précédée de leur réception. /Toutefois, s’il y a urgence, la prise de possession peut intervenir antérieurement à la réception, sous réserve de l’établissement préalable d’un état des lieux contradictoire « . Aux termes de l’article 44, relatif aux » garanties contractuelles « , de ce CCAG-T : » 44. 1. Délai de garantie : / Le délai de garantie est, sauf prolongation décidée comme il est précisé à l’article 44.2, d’un an à compter de la date d’effet de la réception. / Pendant le délai de garantie, outre les obligations qui peuvent résulter pour lui de l’application de l’article 41.4, le titulaire est tenu à une obligation dite obligation de parfait achèvement, au titre de laquelle il doit : / a) Exécuter les travaux ou prestations éventuels de finition ou de reprise prévus aux articles 41.5 et 41.6 ; / b) Remédier à tous les désordres signalés par le maître de l’ouvrage ou le maître d’œuvre, de telle sorte que l’ouvrage soit conforme à l’état où il était lors de la réception ou après correction des imperfections constatées lors de celle-ci ; / c) Procéder, le cas échéant, aux travaux confortatifs ou modificatifs, dont la nécessité serait apparue à l’issue des épreuves effectuées conformément aux stipulations prévues par les documents particuliers du marché ; / d) Remettre au maître d’œuvre les plans des ouvrages conformes à l’exécution dans les conditions précisées à l’article 40. / Les dépenses correspondant aux travaux complémentaires prescrits par le maître de l’ouvrage ou le maître d’œuvre ayant pour objet de remédier aux déficiences énoncées aux b et c ci-dessus ne sont à la charge de l’entrepreneur que si la cause de ces déficiences lui est imputable. / L’obligation de parfait achèvement ne s’étend pas aux travaux nécessaires pour remédier aux effets de l’usage ou de l’usure normale. / A l’expiration du délai de garantie, le titulaire est dégagé de ses obligations contractuelles, à l’exception des garanties particulières éventuellement prévues par les documents particuliers du marché. / Les sûretés éventuellement constituées sont libérées dans les conditions réglementaires. / Si le représentant du pouvoir adjudicateur fait obstacle à la libération des sûretés, il en informe, en même temps, le titulaire par tout moyen permettant de donner une date certaine. / 44.2. Prolongation du délai de garantie : / Si, à l’expiration du délai de garantie, le titulaire n’a pas procédé à l’exécution des travaux et prestations énoncés à l’article 44.1 ainsi qu’à l’exécution de ceux qui sont exigés, le cas échéant, en application de l’article 39, le délai de garantie peut être prolongé par décision du représentant du pouvoir adjudicateur jusqu’à l’exécution complète des travaux et prestations, que celle-ci soit assurée par le titulaire ou qu’elle le soit d’office conformément aux stipulations de l’article 41.6 ".

6. L’article 3.1 du CAAP prévoit que la " mission d’étude de conception sera assurée par le titulaire du marché avec les missions suivantes : Esquisse+, APDS, PAD, permis de construire, EXE1, EX2, DET, AOR, OPC et coordinateur SSI « . L’article 10.7.1 du même CCAP stipule que : » La réception a lieu à l’achèvement de l’ensemble des travaux dans les conditions prévues à l’article 41 du CCAG-Travaux. / Le titulaire (mandataire du groupement) avise le pouvoir adjudicateur de la date à laquelle ses travaux sont ou seront considérés comme achevés ; le titulaire aura alors la charge de provoquer les opérations de réception ".

Sur les conclusions à fin de condamnation :

En ce qui concerne la détermination de la date de réception des travaux :

7. La société SER Construction soutient que le procès-verbal des opérations préalables à la réception (OPR) des travaux a été signé le 7 août 2019 par le maître d’œuvre de l’opération et a été transmis à MBA et que le maître d’ouvrage n’ayant pas pris position dans le délai de trente jours suivant la transmission, par un courrier du 12 août 2019, des propositions du maître d’œuvre du 7 août 2019 de réceptionner l’ouvrage, avec réserve, le 2 septembre 2019, la réception de l’ouvrage à cette date est réputée avoir été implicitement acceptée en application de l’article 41.3 du CCAG-T.

8. En premier lieu, MBA fait notamment valoir, sans être contredite, que la société SER Construction n’a l’a jamais informée par écrit de la date à laquelle elle estimait que les travaux étaient achevés ou allaient l’être et ne l’a pas davantage régulièrement avisée de la date des OPR. Elle est par suite fondée à soutenir que les OPR n’ont pas été conduites de manière régulière et que, dès lors, les documents établis le 7 août 2025 ne lui sont contractuellement pas opposables.

9. En deuxième lieu, il résulte de l’instruction, et en particulier des courriels des 23 juillet, 24 juillet et 21 août 2019 et du courrier du 5 septembre 2019, que MBA a très clairement indiqué au groupement SER qu’elle refusait de prononcer la réception des travaux en l’état de l’avancement des travaux en lui précisant notamment que « la réception ne pourra se faire qu’une fois le bâtiment complétement achevé et qu’après tests et essais concluants » et en lui ordonnant « de mettre en œuvre tous les moyens nécessaires pour finaliser le chantier » « conformément au marché dans les règles de l’art et dans les meilleurs conditions » et en lui rappelant qu’il lui incombait « de poursuivre l’exécution du contrat à son terme » et qu’elle était « tenue à une obligation de résultats ». La position du maître d’ouvrage est par ailleurs corroborée par un procès-verbal de constat intitulé « état d’avancement chantier piscine municipale » dressé par un huissier de justice le 3 septembre 2019.

10. En dernier lieu, il résulte de l’instruction qu’alors que les opérations d’expertise n’étaient pas achevées, MBA a pris l’initiative, le 21 janvier 2022, de prononcer la réception des travaux, sous réserves et avec réserves, en fixant au 12 janvier 2022 la date d’achèvement des travaux et, le 22 novembre 2022, de lever une partie des réserves figurant dans une annexe 1 et de maintenir les réserves mentionnées dans les annexes 2 et 3.

11. Compte tenu de l’ensemble de ce qui vient d’être dit aux points 8 à 10, la réception des travaux ne peut pas être fixée au 2 septembre 2019 dès lors qu’à cette date, d’une part, les travaux n’étaient pas achevés et, d’autre part, le maître d’ouvrage, en présence d’OPR conduites de manière irrégulière, s’y était expressément opposé mais doit en l’espèce être fixée au 12 janvier 2022, date à laquelle le maître d’ouvrage a accepté qu’elle prendrait effet en dépit des nombreuses imperfections qui existaient encore à cette date. A titre surabondant, il est noté la particularité du marché de conception-réalisation en litige dans lequel le maître d’œuvre n’est pas un tiers à l’entreprise chargée des travaux mais est membre de l’équipe à laquelle le pouvoir adjudicateur a confié l’exécution du marché.

En ce qui concerne le poste du décompte général relatif aux « réserves » :

S’agissant des fins de non-recevoir contractuelles opposées par la société SER Construction :

12. Tout d’abord, la garantie de parfait achèvement concerne non seulement la reprise des désordres ou des malfaçons qui ont fait l’objet de réserves lors de la réception des travaux mais aussi de ceux qui apparaissent et sont dûment signalés dans l’année suivant la date à laquelle le maître d’ouvrage a décidé que cette réception des travaux prendrait effet. Si l’entrepreneur n’a pas remédié aux désordres ou malfaçons ayant fait l’objet de réserves ou qui lui ont été signalés avant l’expiration de ce délai d’un an, le maître d’ouvrage peut choisir de prolonger la garantie de parfait achèvement jusqu’à l’exécution complète des travaux de reprise par l’entrepreneur ou, le cas échéant, aux frais et risques de ce dernier, par une autre entreprise.

13. Ensuite, si le maître d’ouvrage n’a pas prolongé en temps utile le délai de la garantie de parfait achèvement, cette circonstance n’a pas pour effet de lever implicitement les réserves dont la réception a été assortie et qui n’avaient pas encore été levées. Les relations contractuelles entre le pouvoir adjudicateur et l’entrepreneur se poursuivent ainsi non seulement pendant le délai de garantie, mais encore jusqu’à ce qu’aient été expressément levées les réserves exprimées lors de la réception. L’expiration du délai de la garantie de parfait achèvement reste ainsi, par elle-même, sans incidence sur la possibilité dont dispose le maître de l’ouvrage de rechercher la responsabilité contractuelle des constructeurs au titre des réserves émises lors de la réception des travaux et qui n’ont toujours pas été levées à l’issue du délai de la garantie de parfait achèvement.

14. Enfin, le maître d’ouvrage peut décider, notamment dans le cas où l’entreprise conteste être responsable de ces désordres ou malfaçons et refuse de procéder à des travaux de reprise, d’établir un décompte général incluant, au passif de cette entreprise, les sommes correspondant aux conséquences de ces désordres ou malfaçons ou, s’il n’est pas en mesure de chiffrer ces conséquences avec certitude, d’assortir la signature du décompte général de réserves relatives à ces conséquences. Les circonstances que le pouvoir adjudicateur aurait renoncé à la possibilité, mentionnée à l’article 41.6 du CCAG-T, de faire exécuter aux frais et risques du titulaire, après une mise en demeure restée infructueuse, les imperfections et malfaçons constatées dans les réserves ou aurait décidé de ne pas appliquer la réfaction définie à l’article 41.7 du CCAG-T restent à cet égard sans incidence.

15. En premier lieu, compte tenu de ce qui vient d’être dit aux points 12 à 14, la société SER Construction n’est pas fondée à soutenir que MBA n’ayant pas prolongé la garantie contractuelle définie à l’article 44.1 du CCAG-T, selon le dispositif prévu à l’article 44.2 du même CCAG-T, dans l’année suivant la réception des travaux, la garantie de parfait achèvement a désormais expiré et fait contractuellement obstacle à ce que soit mis à sa charge, dans le décompte général, le coût des désordres ou malfaçons ayant fait l’objet de réserves lors de la réception. Cette fin de non-recevoir contractuelle doit dès lors être écartée.

16. En second lieu, eu égard à ce qui a été dit au point 14, la société SER Construction n’est pas fondée à soutenir que MBA, ne lui ayant pas proposé de réfaction sur les prix, aurait méconnu l’article 41.7 du CCAG-T et ne pouvait dès lors pas contractuellement inclure dans le décompte général des sommes correspondant au coût de la reprise des désordres et malfaçons.

S’agissant du sous-poste « montant des réserves non levées par l’expert », d’un montant de 133 298,10 euros HT :

17. En premier lieu, il résulte de l’instruction, et en particulier du rapport de l’expert, dont les constats ne sont sur ce point pas contestés, et des écritures des parties, concordantes sur ce point, que les désordres ou malfaçons qui ont été considérés comme « levés » à la fin des opérations d’expertise ou à la date d’établissement du décompte général concernent un désordre n° 1, relatif à la « rétractabilité du toit », un désordre n° 4, relatif au « fonctionnement du chauffage et raccordement du système à la GTC », un désordre n° 6 relatif au « liner endommagé lors de la construction du toit », un désordre n° 11 relatif au « remplacement du vitrage fendu situé dans la galerie d’accès », un désordre n° 15 relatif à la « reprise du pédiluve » et un désordre n° 16 relatif au « déplacement du déclencheur d’alarme ».

18. En deuxième lieu, il résulte de l’instruction, et en particulier du rapport de l’expert, dont les constats ne sont sur ce point contestés par aucune des parties, que les désordres ou malfaçons qui n’étaient pas levés à la fin des opérations d’expertise concernent notamment les désordres identifiés sous les libellés désordre n°5, relatif à « la porte du fond du bassin voilée », désordre n° 8, relatif à la « reprise des panneaux d’extrémité des éléments de la couverture rétractable », désordre n° 10, relatif au « remplacement des carreaux ébréchés situés dans la galerie d’accès et au nveau de la main courante pouvant conduire à des blessures » et désordre n° 12 relatif à « la reprise de la jonction des caniveau et du pavage ». Il sera fait une juste évaluation du montant des travaux nécessaires à remédier à ces désordres ou malfaçons, compte tenu des propositions de l’expert et en l’absence de chiffrage plus précis ou actualisé formulé par les parties, en les évaluant à 7 050 euros HT.

19. En troisième lieu, il résulte de l’instruction, et en particulier du rapport de l’expert, dont les constats ne sont sur ce point pas sérieusement contestés, que les désordres ou les malfaçons qui existaient encore à la fin des opérations d’expertise et lors de l’établissement du décompte général et qui n’ont pas été repris depuis sont identifiés sous les libellés suivants : désordre n° 3, relatif à « l’étanchéité à l’air et à l’eau de l’ouvrage », désordre n° 9, relatif à la « reprise des revêtements du sol dans la galerie d’accès tâchée à deux endroits de manière irréversible », désordre n° 13 relatif au « remplacement des pavés dégradés par le chantier et actuellement repris par du mortier teinté » et désordre n° 14 relatif au « raccordement des descentes d’eaux pluviales aux regards ». Il sera en l’espèce fait une juste évaluation du montant des travaux nécessaires à remédier à ces désordres ou malfaçons, compte tenu des propositions de l’expert et en l’absence de chiffrage plus précis ou actualisé formulé par les parties, en les évaluant à 18 300 euros HT.

20. En quatrième lieu, la société SER Construction soutient qu’elle a remédié au désordre n° 7, relatif au « nettoyage des poutrelles de la couverture mobiles noircies par des brûlures », en produisant une facture, d’un montant de 1 900 euros HT, datée du 22 avril 2022 et dont les rubriques et le montant correspondent aux travaux de reprise qui avaient été préconisés par l’expert et à l’évaluation qu’il en avait faite. MBA n’a pour sa part produit aucun élément, et notamment aucune photographie, de nature à prouver que la société SER Construction n’aurait pas remédié à ce désordre en avril 2022 et qu’il persisterait encore en juin 2025. Dans ces conditions, la société requérante est fondée à soutenir que c’est à tort que MBA a intégré au débit du décompte général du marché une somme correspondant à la reprise de ce désordre n° 7.

21. En dernier lieu, il résulte de l’instruction, et en particulier du rapport de l’expert, dont les constats ne sont sur ce point pas sérieusement contestés, que le désordre n° 2, relatif à la « pose de l’ensemble des caillebottis », nécessitait notamment de remplacer le système tubulaire, de déposer des plaques périphériques par un fer plat coulissant, de déposer un très grand nombre de plaques ainsi que des grilles et des supports en acier inoxydables, de poser de nouvelles plaques et de poser des grilles de ventilation encastrées et fixées aux plaques.

22. Il résulte de l’instruction, et en particulier des différentes pièces du marché de travaux, intitulé lot n° 1 « amélioration système d’ouverture charpente téléscopique », que MBA a conclu avec la société FIR Darrig, le 7 décembre 2023, pour remédier au désordre n° 2, que la solution technique retenue par MBA a porté sur l’exécution des prestations permettant de rendre l’ouvrage conforme aux stipulations contractuelles initiales et n’a en l’espèce apporté à l’ouvrage aucune amélioration technique substantielle à l’exception des prestations identifiées dans l’avenant n° 2 à ce marché. Dès lors, il en sera en l’espèce fait une juste appréciation du montant des travaux nécessaires à remédier au désordre n° 2 en l’évaluant à 44 000 euros HT.

23. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que le sous-poste « montant des réserves non levées par l’expert » s’élève à 69 350 euros HT (7 050 + 18 300 + 44 000).

S’agissant du sous-poste " marge +15 % expert ", d’un montant de 19 994,72 euros HT :

24. D’une part, l’évaluation des désordres subis par MBA a été faite dans un rapport d’expertise qui définit avec une précision suffisante la nature et l’étendue des travaux nécessaires et qui est réputé déterminer le coût précis des travaux de reprise à la date à laquelle l’expert établit son rapport. D’autre part, MBA n’a produit aucun élément de nature à établir que le chiffrage des travaux de reprise des désordres fait par l’expert aurait été, en tout ou partie, sous-évalué de 15 %. La société SER Construction est dès lors fondée à demander que ce poste ne soit pas inclus dans le décompte général du marché.

S’agissant du « sous-poste réserves non levées hors expertise », d’un montant de 8 500 euros HT :

25. Il résulte de l’instruction, et en particulier des mentions figurant aux annexes nos 2 et 3 du formulaire « EXE9 » relatif à la levée des réserves, établi par le maître d’ouvrage le 22 novembre 2022, que le maître d’ouvrage a décidé de faire supporter financièrement à la société SER Construction des réserves qui, selon elle, n’ont pas été levées mais n’étaient pas dans le champ des opérations expertales.

26. Il résulte de la comparaison entre les investigations menées par l’expert et la liste des réserves que celui-ci a établie et les observations figurant dans les annexes 2 et 3 de l'« EXE 9 » qu’au nombre de ces désordres figurent celle relative au « cache du joint de dilatation de la galerie est saillant », « à remplacer par un cache qui suit la planéité du soubassement de la galerie », celle relative à la « reprise des joints de carrelage et baguette de finition sur les têtes de bassin », celle relative à la « mise en place d’un regard au niveau du robinet d’arrêt », celle relative à la « reprise de l’affaissement d’un regard extérieur », celle relative à la « mise en place d’un couvre joint entre la menuiserie métallique et la maçonnerie », celle relative à la « suppression des désaffleurements dans le local technique », celle relative à la « mise en place du solin sur toute la longueur du mur extérieur côté nord », celle relative à la « mise en place d’un joint entre le carrelage et les avaloirs » et, enfin, celle consistant à « combler les joints au sol au droit des coulissants de la structure métallique ».

27. En revanche, il apparaît que les réserves relatives au « remplacement des boulonneries oxydées par des boulonneries en acier inoxydable et pose de cache-boulons pour les parties accessibles au public », aux « BAES » qui « disjonctent lorsque l’on met en marche l’ouverture ou la fermeture du toit rétractable » et à la nécessité de « remplacer le carrelage cassé » sont déjà au nombre des réserves respectivement prises en compte au titre des désordres nos 3, 1 et 10.

28. Il sera en l’espèce fait une juste appréciation du montant des travaux nécessaires à remédier aux désordres ou malfaçons identifiés au point 26, compte tenu du caractère assez mineur de ces désordres et en l’absence de chiffrage plus précis ou actualisé formulé par les parties, en l’évaluant à 4 000 euros HT.

S’agissant du sous-poste « frais de maîtrise d’œuvre » :

29. Si, compte tenu de la nature des désordres, le concours d’un maître d’œuvre peut apporter une sécurité supplémentaire pour l’ensemble des désordres identifiés aux points 18, 19, 21 et 26, il n’apparaît indispensable que pour la reprise du désordre n° 2. Dans ces conditions, il sera fait une juste appréciation des honoraires de maîtrise d’œuvre, compte tenu, notamment, du marché de maîtrise d’œuvre signé le 7 décembre 2023 et du cahier des charges fonctionnel de ce marché concernant le lot n° 1 du marché de travaux, en les évaluant à 20 000 euros HT.

S’agissant du sous-poste « frais d’expertise judiciaire » :

30. Les frais de l’expertise -mentionnée au point 2- qui a été réalisée ne constituent pas un poste du décompte général mais des dépens de l’instance. La société SER Construction est dès lors fondée à demander que ces frais ne soient pas inclus dans le décompte général du marché.

S’agissant de la « libération de la retenue de garantie » :

31. Aux termes de l’article R. 2191-35 du code de la commande publique, applicable au marché en litige en vertu de l’article 16 du décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 : « Lorsque le marché prévoit une retenue de garantie, celle-ci est remboursée dans un délai de trente jours à compter de la date d’expiration du délai de garantie. / Toutefois, si des réserves ont été notifiées au créancier pendant le délai de garantie et si elles n’ont pas été levées avant l’expiration de ce délai, la retenue de garantie est remboursée dans un délai de trente jours après la date de leur levée ». Aux termes de l’article 7 du CCAP : « Une retenue de garantie de 5 % du montant initial du marché (augmenté le cas échéant du montant des avenants) sera constituée. / Cette retenue de garantie sera prélevée sur le montant de chaque acompte par le comptable assignataire des paiements () ».

32. La retenue de garantie prévue à l’article 7 du CCAP a pour seul objet de couvrir les réserves formulées à la réception des prestations du marché et, le cas échéant, celles formulées pendant le délai de garantie lorsque les malfaçons n’étaient pas apparentes ou que leurs conséquences n’étaient pas identifiables au moment de la réception. Cette retenue de garantie est en principe restituée au titulaire du marché à l’expiration de cette période sauf dans le cas où le titulaire du marché n’a pas remédié aux réserves qui lui ont été signalées lors de la réception du marché au cours de cette période.

33. Dans l’hypothèse où le pouvoir adjudicateur, dans le décompte général du marché, a déterminé de manière précise, sur un poste de « réserves non levées », les sommes correspondant aux conséquences des désordres ou malfaçons, il appartient au juge du contrat, saisi d’un litige sur ce point, de déterminer si et dans quelle mesure les sommes conservées par le maître de l’ouvrage au titre de la retenue de garantie font double emploi avec le poste de « réserves » et d’en tirer les conséquences sur les comptes du marché.

34. Il résulte de l’instruction et de ce qui a été dit au points 18, 19, 22 et 28 que les réserves excèdent très largement la somme de 917,03 euros TTC -soit 764,19 euros HT- qui a été conservée par MBA au titre de la retenue de garantie. Le montant des réserves ainsi déterminé est donc réputé comprendre l’ensemble des sommes nécessaires pour reprendre les désordres et malfaçons. La retenue de garantie fait dès lors double emploi et la société SER Construction a par conséquent droit à ce que cette somme soit déduite du décompte général du marché.

35. Il résulte de l’ensemble de ce qui a été dit aux points 12 à 34 que le poste du décompte général relatif aux « réserves » s’élève à 92 585,81 euros HT (69 350 + 4 000 + 20 000 – 764,19).

En ce qui concerne le poste du décompte général relatif aux « pénalités » :

36 En premier lieu, en vertu des stipulations combinées des articles 20.1 et 20.1.1 du CCAG-T et de l’article 12.1 du CCAP, relatif au « pénalités de retard », lorsque le délai contractuel d’exécution est dépassé, par le fait du titulaire, celui-ci encourt, par jour de retard et sans mise en demeure préalable, une pénalité fixée à 1/1 000 de la valeur HT des prestations en retard.

37. D’une part, il résulte tout d’abord de l’instruction, et en particulier de l’acte d’engagement (AE), du courrier de notification de l’AE du 28 septembre 2017, notifié le 2 octobre 2017, que le délai contractuel d’achèvement des travaux était fixé à 83 semaines à compter de la notification du marché -soit 581 jours-, avec une période d’interruption du 18 juin au 16 septembre 2018 inclus -soit 91 jours-, de sorte que le chantier devait en principe être achevé le 5 août 2019. Ensuite, par un ordre de service du 2 avril 2020, le maître d’ouvrage a suspendu l’exécution du marché à compter du 17 mars 2020 et a ordonné au groupement SER de reprendre ses travaux par un ordre de service du 28 mai 2020 reçu le 4 juin 2020. Par un nouvel ordre de service, MBA a suspendu de nouveau l’exécution du marché avec effet immédiat à compter du 10 juillet 2020. Aucun nouvel ordre de reprise des travaux n’a été ordonné avant la décision, prise par le pouvoir adjudicateur, de prononcer la réception des travaux en janvier 2022. Il sera dès lors fait une exacte appréciation du retard qui peut être contractuellement imputé au groupement SER en le fixant à 260 jours (339 jours entre le 6 août 2019 et le 9 juillet 2020 inclus – 79 jours entre le 17 mars et le 3 juin 2020 inclus).

38. D’autre part, il résulte de l’instruction, et en particulier du document relatif au calcul des pénalités de retard établi par la société SER Construction, qui n’est pas sérieusement contredit par MBA sur ce point, que la valeur HT des prestations en retard peut être évaluée à 201 875,14 euros. Le montant de la pénalité journalière peut ainsi être fixée à 201,88 euros.

39. Dès lors, il sera fait une exacte appréciation du montant des pénalités qui doivent être infligées au groupement SER en application des stipulations analysées au point 36 en le fixant à 52 488,80 euros (201,88 x 260).

40. En second lieu, les pénalités de retard prévues par les clauses d’un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu’est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d’exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu’un retard dans l’exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n’aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. Si, lorsqu’il est saisi d’un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté dans l’exécution des prestations. Lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu’il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n’a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu’il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l’argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu’impose la correction de leur caractère manifestement excessif.

41. Les pénalités, telles qu’elles ont été déterminées au point 38, représentent environ 4 % du montant total du marché (52 488,80 / 1 312 714,59). Dans ces conditions, la société SER Construction n’est pas fondée à soutenir que ces pénalités ont atteint un montant manifestement excessif. Il n’y a donc pas lieu d’en modérer le montant. La circonstance que la société SER Construction aurait sous-traité environ 75% des prestations qui lui incombaient contractuellement de réaliser reste à cet égard sans incidence.

En ce qui concerne la détermination du décompte général et du solde du marché :

S’agissant des postes du décompte général :

42. Au crédit du décompte général du marché figurent le poste « marché initial », d’un montant de 1 279 904,55 euros HT, le poste « avenants » d’un montant de 32 810,04 euros HT et le poste « révisions », d’un montant non contesté de 13 886,43 euros HT. Le montant total du crédit du décompte général s’élève ainsi à 1 326 601,02 euros HT soit 1 591 921,22 euros TTC.

43. Au débit du décompte général figurent le poste « réserves », d’un montant de 92 585,91 euros HT, soit 111 102,97 euros TTC, et le poste « pénalités », d’un montant de 52 488,80 euros. Le montant total du débit du décompte général s’élève donc à 163 591,77 euros TTC.

44. Le décompte général du marché s’élève dès lors à la somme de 1 428 329,45 euros TTC (1 591 921,22 -163 591,77).

S’agissant du solde du marché :

45. Il résulte de l’instruction, et en particulier de l’attestation du comptable public datée du 2 juin 2025 et des dernières écritures des parties, que le pouvoir adjudicateur, à la date du présent jugement, a réglé au groupement SER et à ses sous-traitants une somme totale de 1 510 591,38 euros TTC.

46. Le solde du marché s’élève donc à 82 261,93 euros TTC (1 428 329,45 -1 510 591,38) au profit de MBA.

En ce qui concerne les intérêts et la capitalisation des intérêts :

47. En premier lieu, lorsqu’ils ont été demandés, et quelle que soit la date de cette demande, les intérêts moratoires dus en application de l’article 1231-6 du code civil courent à compter du jour où la demande de paiement du principal est parvenue au débiteur ou, en l’absence d’une telle demande préalablement à la saisine du juge, à compter du jour de cette saisine.

48. MBA n’établit ni même n’allègue avoir demandé à la société SER Construction, après avoir rejeté le mémoire de réclamation de cette dernière, le règlement de la somme qu’il estimait lui être due au titre du marché. MBA a dès lors seulement droit aux intérêts au taux légal afférents à la somme de 82 261,92 euros à compter du 6 décembre 2023, date à laquelle sa demande a été enregistrée au greffe du tribunal à l’appui de ses écritures en défense.

49. En second lieu, en application de l’article 1343-2 du code civil, la capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond même si, à cette date, les intérêts sont dus depuis moins d’une année. En ce cas, cette demande ne prend toutefois effet qu’à la date à laquelle, pour la première fois, les intérêts sont dus pour une année entière. Le cas échéant, la capitalisation s’accomplit à nouveau à l’expiration de chaque échéance annuelle ultérieure sans qu’il soit besoin de formuler une nouvelle demande.

50. La capitalisation des intérêts a été demandée le 6 décembre 2023. A cette date, il n’était pas dû plus d’une année d’intérêts. Dès lors, compte tenu de ce qui a été dit au point 49, il y a seulement lieu de faire droit à cette demande à compter du 6 décembre 2024, date à laquelle était due, pour la première fois, une année d’intérêts sur la somme de 82 261,92 euros.

51. Il résulte de tout ce qui précède que MBA est seulement fondée à demander la condamnation de la société SER Construction, agissant en sa qualité de mandataire du groupement SER à lui verser une somme de 82 261,92 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 6 décembre 2023 et de la capitalisation des intérêts à compter du 6 décembre 2024.

Sur les frais liés au litige :

En ce qui concerne les dépens :

52. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre définitivement à la charge de la société SER Construction les frais de l’expertise, qui ont été taxés et liquidés à la somme de 32 930,05 euros par une ordonnance du président de la 3ème chambre du tribunal administratif de Dijon du 10 mai 2022.

En ce qui concerne les frais exposés et non compris dans les dépens :

53. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de MBA, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement de la somme que demande la société SER Construction au titre des frais que celle-ci a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens.

54. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société SER Construction la somme que demande MBA au titre de ces mêmes frais.

DECIDE :

Article 1er : La société SER Construction est condamnée à verser à Mâconnais-Beaujolais Agglomération une somme de 82 261,92 euros. Cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 6 décembre 2023. Les intérêts échus à la date du 6 décembre 2024 seront capitalisés pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 2 : Les frais d’expertise, taxés et liquidés à la somme de 32 930,05 euros, sont mis à la charge définitive de la société SER Construction.

Article 3 : Les conclusions présentées par les parties sont rejetées pour le surplus.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société SER Construction et à Mâconnais-Beaujolais Agglomération.

Une copie de ce jugement sera transmise, pour information, à M. A B, expert et à M. F E, sapiteur.

Délibéré après l’audience du 3 juillet 2025 à laquelle siégeaient :

— M. Boissy, président,

— M^me Desseix, première conseillère,

— M^me Bois, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 25 août 2025.

L’assesseure la plus ancienne,

M. DesseixLe président,

L. BoissyLa greffière,

M. C

La République mande et ordonne au préfet de Saône-et-Loire, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent jugement.

Pour expédition conforme,

Le greffier