Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 5 juillet 2021, 18 janvier 2022 et 14 février 2022, le Grand port maritime de la Guyane, représenté par M^e Briec, demande au juge des référés, en application de l’article R. 541-1 du code de justice administrative, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de condamner in solidum les sociétés Automatisme études services (AES) et Dinson Industries Corporation à lui verser la somme de 10 563 827,14 euros à titre de provision, en réparation du préjudice qu’il estime avoir subi en raison de la destruction de la grue, augmentée des intérêts de droit à compter du dépôt de la requête ;

2°) de mettre à la charge solidaire des sociétés Automatisme études services (AES) et Dinson Industries Corporation la somme de 3 000 euros en application au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

— la grue endommagée est toujours en place, ce qui interdit toute exploitation du quai n° 2 ;

— le moyen tiré du caractère infondé de la demande de provision, en l’absence de résiliation du marché, invoqué en défense, est inopérant ;

— il n’a aucune relation contractuelle avec la société COSCO ; le groupement titulaire est le seul responsable des manquements contractuels ;

— aucune faute ne lui est imputable ;

— l’obligation, pesant sur le groupement titulaire défaillant, de rembourser le prix du marché initial et de supporter l’ensemble des frais résultant de la passation d’un marché de substitution, rendu nécessaire par la mauvaise exécution du marché initial, n’est pas sérieusement contestable ;

— le montant sollicité correspond, d’une part, au montant des sommes versées au groupement pour l’exécution du marché, déduit des sommes qui ne constituent pas un préjudice pour lui et, d’autre part, aux frais annexes engagés pour le marché de substitution, soit un total de 10 563 827,14 euros.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 3 août 2021, 26 janvier 2022, 4 février 2022, 29 avril 2022 et 8 juillet 2022, la société Automatismes Etudes Services (AES), représentée par M^e Coussy, conclut, dans le dernier état de ses écritures :

1°) à titre principal, au rejet de la demande de provision et à ce que la somme de 2 000 euros soit mise à la charge du Grand port maritime de Guyane à lui verser au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

2°) à titre subsidiaire, sur le fondement de l’article R. 631-1 du code de justice administrative, de condamner les sociétés COSCO, Sargel, Veritas, ETPO-Guadeloupe, ETPO, COMABAT, MMA IARD, MMA IARD Assurances Mutuelles à garantir le groupement Dinson-AES de l’ensemble des condamnations à intervenir à son encontre.

La société AES fait valoir, dans le dernier état de ses écritures, que :

— l’obligation est sérieusement contestable dès lors que la faute du groupement n’est pas établie de manière certaine, tandis qu’une relation contractuelle existait entre la société COSCO et le Grand port maritime, en application de l’article L. 132-8 du code de commerce, d’une part, que les sociétés Veritas et Sargel étaient titulaires d’un marché avec le Grand port impliquant qu’elles contrôlent les opérations de déchargement et d’installation des grues, d’autre part, et que le groupement ETP-Guadeloupe / COMABAT / ETPO était titulaire d’un marché de travaux d’adaptation des quais 1 et 2 aux grues portuaires impliquant notamment la mise en place de voies de roulement de rails pour le déchargement des grues ;

— sa responsabilité ne peut pas être retenue de manière certaine dès lors que la cause de survenance de l’accident n’est pas encore clairement établie et qu’une mesure d’expertise est en cours ;

— elle n’avait la charge ni du transport ni du montage des grues et ne saurait, par suite, être regardée comme ayant eu un rôle dans la survenance du sinistre ; la convention de groupement signée entre AES et Dinson et communiquée au Grand port avant l’exécution du marché prévoit que chaque membre reste seul responsable des résultats de ses propres prestations ;

— l’obligation est sérieusement contestable dès lors que le montant du préjudice n’est pas encore établi ; une mesure d’expertise sollicitée par le Grand port maritime de Guyane doit permettre de déterminer les raisons techniques de l’accident, les responsabilités respectives et chiffrer les préjudices subis ;

— le préjudice ne résulte pas d’une inexécution du marché public mais d’un accident ; les montants réclamés n’ont pas de lien direct avec l’accident survenu le 24 juin 2021 dès lors que les préjudices en résultant n’ont pas été chiffrés ; le Grand port se borne à réclamer le remboursement des acomptes et avances versés alors que le marché est toujours en cours d’exécution et n’a pas fait l’objet d’une résiliation, et des sommes correspondant à la passation et la mise en œuvre du marché, dépourvues de lien avec l’accident ;

— le marché étant toujours en cours d’exécution, le groupement est en cours d’établissement d’un programme de démantèlement de la grue cassée, de construction d’une nouvelle grue et de livraison de la partie manquante pour satisfaire aux besoins du Grand port dans les meilleurs délais ;

— les montants réclamés par le requérant évoluent au gré de ses écritures et ne sont jamais les mêmes, ce qui atteste de ce que l’obligation est sérieusement contestable ;

— aucun manquement à ses obligations ne lui est imputable dès lors qu’elle a toujours répondu aux demandes et mises en demeure du Grand port en proposant notamment un plan de démantèlement avec des délais d’exécution et le recyclage de la grue ; la demande du Grand port tendant à l’enlèvement de la grue accidentée est survenue durant l’expertise judiciaire ; l’expert a autorisé les opérations de démontage de la grue le 27 octobre 2021, soit 22 jours après la mise en demeure ; les délais imposés par le Grand port étaient intenables eu égard aux nombres de parties concernées, de l’expertise judiciaire en cours et de la complexité du dossier ;

— le nouveau marché passé par le Grand port de Guyane n’est pas un marché de substitution dès lors qu’il porte sur des prestations de démantèlement et de mise en stock de la grue portuaire n°2 détruite sur le port de Dégrad des Cannes, lesquelles n’étaient pas prévues par le marché initial ;

— le groupement ne saurait être regardé comme étant défaillant dès lors qu’il n’a commis aucun manquement dans l’exécution du marché ; le Grand port n’est donc pas fondé à conclure un marché de substitution ;

— le nouveau marché ne lui est pas opposable ;

— le groupement a conclu avec la société CSL un contrat relatif au transport de marchandises du site de fabrication au port de commerce de Dégrad des Cannes ; la société CSL a confié cette prestation à la société COSCO par contrat ; la société Dinson était responsable de l’organisation et du commandement de la connexion des parties supérieures et inférieures de la grue ; une relation contractuelle directe existe entre la société COSCO et le Grand port en tant que destinataire du titre de transport ; les sociétés CSL et COSCO ont joué un rôle déterminant dans la survenance de l’accident ; elle est donc fondée à demander au tribunal de condamner la société COSCO à la garantir de l’ensemble des condamnation à venir ;

— les opérations de déchargement et d’installation des grues ont été réalisées sous le contrôle et la vérification des sociétés Veritas et Sargel ;

— les travaux d’adaptation des quais 1 et 2 aux grues portuaires, notamment les rails, faisant l’objet d’un marché entre le Grand port et le groupement ETPO-Guadeloupe, COMABAT, ETPO n’ont pas été réceptionnés avant que la compagnie COSCO ait été autorisée à décharger et installer les grues sur les rails ; l’incident peut donc résulter d’un désordre lié à l’installation de ces rails ;

— faisant suite aux mises en demeure du Grand port maritime, elle a communiqué le calendrier opérationnel intégrant le début de construction de la nouvelle grue au 1er avril 2022 et une fin de mise en service des deux grues au 18 avril 2023 ; un avenant n° 5 au marché a été signé le 1er avril 2022 et est en cours d’exécution ;

— le Grand port maritime ne justifie pas de sa compétence.

Par un mémoire en défense, enregistré le 23 mars 2022, les sociétés ETPO-Guadeloupe, Comabat et Entreprise travaux public de l’ouest (ETPO), représentées par M^e Lebrasseur concluent au rejet de l’appel en garantie formé par la société AES et à ce que soit mise à la charge de la société AES la somme de 1 500 euros à verser à chacune des sociétés ETPO-Guadeloupe, ETPO et Comabat, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Les sociétés font valoir que le 30 juin 2021, les travaux étaient terminés mais non réceptionnés formellement ; le groupement avait sollicité du maître d’œuvre la tenue des opérations préalables à la réception.

Par un mémoire en défense, enregistré le 28 mars 2022, la société Sargel, représentée par M^e Brajeux conclut au rejet de l’appel en garantie formé par la société AES et à ce que soit mise à la charge de la société AES la somme de 5 000 euros à lui verser au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Sargel fait valoir que :

— dès lors que l’expertise judiciaire tendant à déterminer les causes exactes du sinistre est toujours en cours, aucune condamnation au paiement d’une provision ne saurait être mise à sa charge ;

— aucune faute ne saurait lui être reprochée dans l’exécution de sa mission de contrôle technique et réglementaire qui consistait à exprimer un avis au sujet des méthodes de déchargement des grues qui lui étaient soumises dès lors qu’elle a exprimé des réserves et des mises en garde au sujet de la méthode envisagée pour le déchargement des grues et alerté sur l’instabilité et le risque de basculement induits par cette méthode, que la nouvelle procédure de déchargement mise à jour pour être adaptée au navire DA AN ne lui a pas été transmise et que le groupement titulaire a assumé seul la responsabilité du déchargement des grues, en concertation avec la société COSCO chargée de leur transport.

Par un mémoire en défense, enregistré le 7 avril 2022, les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances mutuelles, agissant es-qualité d’assureur d’AES, représentées par M^e Coste-Floret conclut à titre principal au rejet de l’appel en garantie formé par la société AES et, à titre subsidiaire, à condamner la société Dinson à les garantir de toutes éventuelles condamnations prononcées à leur encontre dans les limites de sa police.

Elles font valoir que :

— à titre principal, le tribunal administratif est incompétent pour connaitre de rapports de droit privé entre les parties et de la mobilisation d’une police d’assurance et, partant, des recours contre les assureurs ;

— à titre subsidiaire, dès lors que l’incident est intervenu au cours des opérations de déchargement et de montage relevant de la prestation incombant à la société Dinson, il ne lui appartient pas d’assumer la charge finale du sinistre nonobstant la nature solidaire du groupement.

Par un mémoire en défense, enregistré le 8 avril 2022, la société Bureau Veritas exploitation, représentée par M^e Draghi-Alonso, conclut :

1°) à titre principal au rejet de l’appel en garantie formé par la société AES et à sa mise hors de cause ;

2°) à titre subsidiaire, à ce que sa condamnation soit limitée à sa part de responsabilité et à ce que les sociétés AES et ses assureurs, les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances mutuelles, la société Dinson, le groupement AES-Dinson, la société COSCO, la société CSL Asia Shipping, la société ETPO, la société ETPO Guadeloupe et la société Comabat soient condamnés à la garantir ;

3°) en tout état de cause, de condamner la société AES ou à défaut tous succombant in solidum à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société fait valoir que :

— dès lors que la demande de provision intervient dans le cadre de l’exécution d’un contrat qui ne lui est pas opposable, en tant qu’elle a la qualité de tiers à ce contrat, la société AES n’est pas fondée à l’appeler en garantie ;

— la société AES n’établit ni une faute quasi-délictuelle ni un lien de causalité entre une telle faute et l’effondrement de la grue qui lui seraient imputable ;

— l’expertise étant toujours en cours, l’origine, les causes, l’imputabilité technique du sinistre et les responsabilités encourues sont toujours incertaines ;

— le process de déchargement est exclusivement supporté par le groupement AES-DINSON dès lors qu’elle n’a pas eu connaissance du plan de déchargement finalement prévu avec le navire DA AN ;

— les compagnies CSL et COSCO avaient contractuellement la garde de la marchandise jusqu’à la fin du déchargement ; l’incident s’étant produit au cours de l’opération de déchargement, ces compagnies devront la garantir en cas de condamnation ;

— le groupement ETPO-Guadeloupe et Comabat, qui était responsable de l’adaptation des quais n° 1 et 2 par la fourniture et la mise en œuvre des rails destinés à supporter les grues, devra la garantir en cas de condamnation ;

— en cas de condamnation in solidum, les sommes qu’elle devra régler ne pourront excéder sa part de responsabilité.

La requête a été communiquée aux sociétés Dinson Industries Corporation et Cosco Shipping Lines co qui n’ont pas produit de mémoire en défense.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code des assurances ;

— l’arrêté du 16 septembre 2009 cahier des clauses administratives générales (CCAG) Marchés publics industriels ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus, au cours de l’audience publique tenue le 8 juillet 2022, en présence de M^me Pauillac, greffière d’audience :

— le rapport de M. Martin, juge des référés ;

— les observations de M^e Juraver pour le Grand port maritime de Guyane, qui reprend les moyens développés par écrit, confirme que les obligations du groupement AES et Dinson présentent un caractère non contestable, tant en ce qui concerne les conséquences du défaut de livraison des grues que du coût du démantèlement de la grue accidentée, insiste sur le fait que le Grand port est soumis, en ce qui concerne l’aide FEDER dont il bénéficie, à la date butoir du 31 décembre 2022 pour la livraison des grues ;

— celles de M. A pour le Grand port qui précise que les rails devant accueillir les grues ont été posés et mis à disposition par la société ETPO, sans réception toutefois mais ainsi que cela était convenu dans le marché ;

— les observations de M^e Geny en substitution de M^e Coussy pour la société AES, qui indique que le marché est toujours en cours d’exécution en dépit de l’accident, que la société est en constantes discussions avec le Grand port tant pour l’exécution du marché – pour preuve, un avenant a été signé – que pour le démantèlement de la grue accidentée, que la livraison est prévue pour le 18 avril 2023, qu’à ce stade les responsabilités ne sont pas établies, que les rails devant supporter les grues n’ont pas fait l’objet d’une réception administrative, qu’une condamnation d’AES lui ferait courir le risque d’une procédure collective, qu’elle n’est partie au marché que pour 30% de celui-ci ;

— et les observations de M^e Coste-Floret pour les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances mutuelles qui rappelle l’incompétence de principe de la juridiction administrative en ce qui concerne les actions tendant au paiement des sommes dues par un assureur au titre de ses obligations de droit privé, que le marché est toujours en cours d’exécution, que la position du Grand port est contradictoire en ce qu’il est dans le dialogue pour l’exécution du marché de livraison des grues et demande cependant une provision qui, si elle était accordée au Grand port et mise à la charge du groupement titulaire, mettrait en danger l’exécution du marché, que les causes de l’accident sont ignorées à ce jour.

La société Dinson Industries Corporation, la société Cosco Shipping Lines Co., la société Sargel, la société Bureau Veritas Construction, la société ETPO-Guadeloupe, la société ETPO, la société COMABAT n’étant ni présentes ni représentées.

La clôture de l’instruction a été fixée le 8 juillet 2022 à 11 h 40 mn.

Une note en délibéré, produite pour le Grand port maritime de Guyane, a été enregistrée le 8 juillet 2022.

Une note en délibéré, produite pour les sociétés ETPO-Guadeloupe, COMABAT et Entreprise travaux publics de l’ouest (ETPO), a été enregistrée le 11 juillet 2022.

Une note en délibéré, produite pour la société AES, a été enregistrée le 12 juillet 2022.

Considérant ce qui suit :

1. Le Grand port maritime de la Guyane a conclu, le 27 novembre 2018, un marché de fourniture, de livraison, et d’installation de deux grues portuaires destinées au port de commerce de Dégrad des Cannes avec un groupement d’entreprises solidaires composé des sociétés Automatismes Etudes Services et Dinson Industries Corporation. Le marché impliquait la conception, la fabrication, le montage, l’essai de deux grues flèche-fléchette de 45 tonnes à 35 mètres utiles depuis l’axe du rail côté eau, équipé pour chaque grue d’un crochet motorisé de 60 tonnes, le transport, le déchargement, la pose sur les rails du quai 1 et 2 du site de Dégrad des Cannes, les interventions annexes éventuelles, l’alimentation, le raccordement et la mise en service des grues. Le 24 juin 2021, lors de l’opération de déchargement de la partie haute de l’une des grues portuaires sur le terminal à conteneur, est survenu un incident menant à la chute de cette partie haute de la grue sur le quai. Par un ordre de service du 6 août 2021, le Grand port a mis en demeure le groupement titulaire de lui faire connaître, dans un délai de deux semaines à compter de la notification, « les dispositions et délais qu’il s’engage à prendre pour débarrasser à ses frais la grue accidentée pour que le terminal conteneurs et notamment son quai n° 2 retrouve sa pleine capacité d’exploitation », d’une part, et pour « satisfaire aux obligations du marché dans le délai contractuel », d’autre part. Par un ordre de service du 2 octobre 2021, le Grand port a mis en demeure le groupement titulaire de « faire réaliser sans délai les travaux d’enlèvement de la grue accidentée », a fixé le début d’exécution dans un délai maximal de 21 jours à compter de la notification, et a précisé qu’à défaut, « les travaux seront engagés par le maitre d’ouvrage, aux frais, risques et périls du titulaire », sur la base de la proposition technique et financière de la société Sarens. Par un courrier du 18 novembre 2021, le Grand port a indiqué au groupement titulaire qu’il procédait à l’engagement des travaux d’enlèvement de la grue accidentée à ses frais et risque, sur la base des résultats de l’appel d’offre. Le 21 décembre 2021, le Grand port a attribué à la société Avenir déconstruction le marché de démantèlement et de mise en stock de la grue portuaire détruite sur le port de Degrad-des-Cannes. Le Grand port maritime de la Guyane demande au tribunal, sur le fondement des dispositions de l’article R. 541-1 du code de justice administrative, de condamner in solidum les sociétés Automatisme études services (AES) et Dinson Industries Corporation à lui verser la somme totale de 10 563 827,14 euros à titre de provision à valoir sur le remboursement des montants exposés au titre du marché initial et des frais engagés pour le marché de substitution, augmentée des intérêts de droit à compter du dépôt de la requête.

Sur les conclusions dirigées contre les sociétés d’assurance :

2. Si l’action directe ouverte par l’article L. 124-3 du code des assurances à la victime d’un dommage ou à l’assureur de celle-ci subrogé dans ses droits, contre l’assureur de l’auteur responsable du sinistre, tend à la réparation du préjudice subi par la victime, elle se distingue de l’action en responsabilité contre l’auteur du dommage en ce qu’elle poursuit l’exécution de l’obligation de réparer qui pèse sur l’assureur en vertu du contrat d’assurance. Il s’ensuit qu’il n’appartient qu’aux juridictions de l’ordre judiciaire de connaître des actions tendant au paiement des sommes dues par un assureur au titre de ses obligations de droit privé, alors même que l’appréciation de la responsabilité de son assuré dans la réalisation du fait dommageable relèverait de la juridiction administrative.

3. Par suite, les conclusions à fin d’appel en garantie présentées par la société AES contre les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances mutuelles, qui tendent uniquement à obtenir le paiement des sommes dues par ces sociétés au titre de leurs obligations de droit privé, relèvent de la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire et sont ainsi portées devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître.

Sur la demande de provision :

4. Aux termes de l’article R. 541-1 du code de justice administrative : « Le juge des référés peut, même en l’absence d’une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l’a saisi lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable () ». Il résulte de ces dispositions que, pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s’assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l’existence avec un degré suffisant de certitude.

En ce qui concerne le remboursement des montants exposés au titre du marché initial :

5. Pour demander la condamnation du groupement AES et Dinson au paiement d’une provision, le Grand port maritime de Guyane soutient qu’il est titulaire d’une créance correspondant au remboursement des sommes versées au groupement AES et Dinson au titre d’avances et d’acomptes pour l’exécution du marché dès lors que le groupement titulaire refuserait d’exécuter le marché initial, les ordres de service et les mises en demeure depuis la survenance de l’accident du 24 juin 2021 alors qu’il n’est pas le propriétaire de la grue accidentée, le transfert de propriété ne s’opérant qu’à la réception du marché.

6. Il résulte toutefois de l’instruction que, par un courrier du 18 mars 2022, le Grand Port maritime de Guyane a indiqué à la société AES qu’à réception du calendrier prévisionnel détaillant les différentes étapes permettant à la société de se conformer à ses obligations contractuelles, il s’engagerait à verser au groupement un montant forfaitaire de 1 000 000 euros au titre du préfinancement de la construction de la nouvelle grue, lequel montant devra être déduit, dans le cadre du décompte général et définitif, des sommes restant dues au titre du marché initial. En réponse, par un courrier du 23 mars 2022, le groupement AES et Dinson a indiqué au Grand port qu’il entendait respecter le marché, l’a informé du début de construction à compter du 1er avril 2022 de la grue venant en remplacement de celle accidentée et lui a transmis un planning prévisionnel prévoyant la mise en service des deux grues au 18 avril 2023. Puis un avenant n° 5 au marché initial, ayant pour objet la modification des conditions de paiement et le rallongement du délai d’exécution du marché, a été signé le 1er avril 2022 par le groupement titulaire et le Grand port maritime de Guyane. L’avenant porte le délai d’exécution de la tranche ferme à 229 semaines, au lieu des 72 semaines initialement prévues, soit jusqu’au 18 avril 2023, et prévoit la scission en deux du paiement de l’acompte n°4. Il est donc constant, notamment eu égard au dialogue constructif établi entre le groupement titulaire du marché et le Grand port ainsi que les décisions en résultant, que le marché tendant à la conception, la fabrication et la mise en service de deux grues portuaires est toujours en cours d’exécution, l’une des grues, indemne de tout accident étant en attente de livraison et l’autre étant en cours de construction. Dans ces conditions, sans que le Grand port puisse opposer au groupement l’échéance du 31 décembre 2022 pour bénéficier de l’aide FEDER, dont au demeurant il n’est pas établi qu’elle ne pourrait faire l’objet d’un nouveau report par voie d’avenant à la convention attributive de l’aide, l’obligation dont se prévaut le Grand port maritime de Guyane, qui résulterait du refus d’exécuter le marché par le groupement titulaire, pour obtenir une provision correspondant aux sommes versées au groupement pour l’exécution du marché, ne présente pas en l’état de l’instruction et à ce stade un caractère non sérieusement contestable au sens de l’article R. 541-1 du code de justice administrative. Il y a lieu, par suite, de rejeter les conclusions tendant à la condamnation du groupement AES et Dinson à verser au Grand port maritime de Guyane la somme de 8 073 952,95 euros à titre de provision.

En ce qui concerne les frais exposés au titre du marché de substitution :

7. En premier lieu, aux termes de l’article 41.1 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) Marchés publics industriels, dans sa rédaction issue de l’arrêté du 16 septembre 2009, applicable au marché en litige : « A la condition que les documents particuliers du marché le prévoient et que la décision de résiliation le mentionne expressément, le pouvoir adjudicateur peut faire procéder par un tiers à l’exécution des prestations prévues par le marché, aux frais et risques du titulaire, soit en cas d’inexécution par ce dernier d’une prestation qui, par sa nature, ne peut souffrir aucun retard, soit en cas de résiliation du marché prononcée aux torts du titulaire ». Aux termes de l’article 41.2 du même texte : « S’il n’est pas possible au pouvoir adjudicateur de se procurer, dans des conditions acceptables, des prestations exactement conformes à celles dont l’exécution est prévue dans les documents particuliers du marché, il peut y substituer des prestations équivalentes ». Aux termes de l’article 12.4.2 du CCAG Marchés publics industriels précité : « En cas d’exécution de prestations aux frais et risques du titulaire défaillant, le surcoût supporté par le pouvoir adjudicateur, correspondant à la différence entre le prix qu’il aurait dû régler au titulaire pour la réalisation des prestations et le prix effectivement payé pour l’exécution de celles-ci à la place du titulaire défaillant, est déduit des sommes dues au titulaire au titre des prestations reçues ».

8. Pour demander la condamnation du groupement AES et Dinson au paiement d’une provision à valoir sur les frais exposés au titre du marché de substitution, le Grand port maritime de Guyane soutient que le groupement titulaire est défaillant en tant qu’il refuse d’exécuter le marché et que, dès lors, l’obligation de supporter l’ensemble des frais relatifs au marché de substitution doit peser sur le groupement. D’une part, il ne résulte pas de l’instruction que le marché initial aurait fait l’objet d’une décision de résiliation. Au contraire, il est constant ainsi qu’il a déjà été dit que le marché est en cours d’exécution et a d’ailleurs fait l’objet d’un avenant n° 5 signé le 1er avril 2022. Par ailleurs, le marché passé par le Grand port de Guyane le 21 décembre 2021 avec la SAS Avenir Déconstruction porte sur des prestations de démantèlement et de mise en stock de la grue portuaire accidentée tandis que le marché initialement conclu avec le groupement AES et Dinson portait sur la conception, la fabrication et la mise en service de deux grues portuaires flèche et fléchette pour le chargement et le déchargement de conteneurs et de marchandises diverses. Alors que les prestations de démantèlement et de stockage de la grue détruite n’étaient pas prévues dans les documents particuliers du marché initial, attribué au groupement AES et Dinson, elles ne sauraient être regardées comme substituant des prestations équivalentes. Dans ces conditions, l’obligation dont se prévaut le Grand port maritime de Guyane pour obtenir une provision correspondant à l’excédent des dépenses résultant de la passation du marché de démantèlement et de stockage de la grue détruite, en tant que cette créance résulterait d’un marché de substitution, ne peut être regardée comme non sérieusement contestable.

9. En second lieu, aux termes de l’article 31.4 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) Marchés publics industriels, dans sa rédaction issue de l’arrêté du 16 septembre 2009 applicable au marché en litige : « 31.4.1. Lorsque le pouvoir adjudicateur estime que les prestations sont non conformes aux stipulations du marché et ne peuvent être reçues en l’état, il en prononce le rejet partiel ou total. / La décision de rejet doit être motivée. Elle ne peut être prise qu’après que le titulaire a été mis à même de présenter ses observations. / 31.4.2. En cas de rejet, le titulaire est tenu d’exécuter à nouveau la prestation prévue par le marché. / 31.4.3. Le titulaire dispose d’un délai d’un mois à compter de la notification de la décision de rejet pour enlever les prestations rejetées. Lorsque ce délai est écoulé, elles peuvent être détruites ou évacuées par le pouvoir adjudicateur, aux frais du titulaire. / Les prestations rejetées, dont la garde dans les locaux du pouvoir adjudicateur présente un danger ou une gêne insupportable, peuvent être immédiatement évacuées ou détruites, aux frais du titulaire, après que celui-ci en a été informé ».

10. Pour demander la condamnation du groupement AES et Dinson au paiement d’une provision à valoir sur les frais exposés au titre du marché de démantèlement de la grue, le Grand port maritime soutient qu’à supposer que ce marché ne serait pas considéré comme un marché de substitution, il conviendrait alors de faire supporter la charge des coûts au groupement titulaire, en application de l’article 31.4.3 du CCAG Marchés publics industriels en considérant que la grue accidentée représente un danger et une gêne insupportable pour l’exploitation du service public portuaire.

11. Il résulte de l’instruction que, après avoir constaté que la grue accidentée était impropre à sa destination et que l’emprise de cette dernière interdisait toute exploitation du quai n° 2, le Grand port maritime de Guyane a, par un ordre de service n° 9 du 6 août 2021, mis en demeure le groupement titulaire du marché de lui faire connaître les dispositions qu’il s’engageait à prendre pour enlever la grue accidentée et le délai y afférent. Par un courrier du 13 août 2021, le groupement titulaire a notamment indiqué vouloir « transmettre au GPMG tout moyen permettant de débarrasser le quai et de respecter le marché dans le délai imparti sous deux semaines ». Par un ordre de service n° 10 daté du 2 octobre 2021, le Grand port a mis en demeure le groupement titulaire du marché de débuter sans délai, et au plus tard dans un délai de 21 jours, des travaux d’enlèvement de la grue accidentée, précisant qu’à défaut, les travaux seraient engagés par le maître de l’ouvrage aux frais, risques et périls du titulaire, sur la base de la proposition technique et financière proposée par le bureau d’études Sarens. Par un courrier du 19 octobre 2021, le groupement titulaire a émis des réserves sur l’ordre de service n° 10 et indiqué au Grand port qu’un plan de démantèlement était à son initiative en cours d’étude. Il résulte également de l’instruction que le groupement titulaire envisageait alors, en octobre 2021, une offre de démantèlement pour un montant total de 1 580 000 euros. Par un courrier du 18 novembre 2021, le Grand port a retenu le non-respect de la mise en demeure formulée par l’ordre de service n° 10 et a informé le groupement titulaire de ce qu’il engagerait les travaux d’enlèvement de la grue accidentée à ses frais et risques, sur la base des résultats de l’appel d’offre lancé. Le Grand port a lancé un marché public à procédure adaptée pour le démantèlement et la mise en stock de la grue accidentée, lequel a été attribué puis notifié le 21 décembre 2021 à la société Avenir déconstruction. Par un ordre de service n° 11 du 23 décembre 2021, le Grand port maritime de Guyane a transmis au groupement titulaire les pièces du marché de démantèlement et l’a autorisé à assister aux opérations de démantèlement et à lui adresser toute question utile ou remarque qu’il jugera nécessaire. Le Grand port maritime de Guyane demande au juge des référés de condamner le groupement titulaire AES et Dinson à verser une provision d’un montant total de 2 016 005 euros au titre de l’intégralité des coûts liés à la passation du marché de démantèlement de la grue accidentée, comprenant 66 880 euros au titre de la mission de contrôle technique assurée par la société Stratebord et au titre du suivi d’exécution, 24 750 euros au titre de la mission de coordonnateur SPS assurée par l’Apave, 720 euros au titre des frais de publication du marché et 1 923 655 euros au titre du marché de travaux assuré par la société Avenir Déconstruction.

12. Certes, est en cours une opération d’expertise judiciaire ordonnée par le président du tribunal à la demande du Grand port, en vue de déterminer les causes de l’accident survenu le 24 juin 2021 et les responsabilités encourues. A ce stade, de fait, les responsabilités dans la survenance de l’accident ne peuvent donc être déterminées. Toutefois, il est constant, ainsi qu’il vient d’être relaté, que des négociations ont eu lieu entre le Grand port maritime de Guyane et le groupement titulaire en vue de trouver une solution pour procéder au démantèlement et à l’évacuation la grue accidentée du quai n° 2. Dans ces conditions, et alors que le groupement titulaire se borne à contester le caractère excessif de la somme demandée par le Grand port au titre du marché de démantèlement passé avec la société Avenir Déconstruction, l’obligation dont se prévaut le Grand port maritime de Guyane sur le groupement titulaire au titre des montants exposés dans le cadre du marché tendant au démantèlement et au stockage de la grue accidentée présente un caractère non sérieusement contestable. Par suite, il y a lieu, compte tenu de l’offre formulée par le groupement au mois d’octobre 2021, de condamner solidairement les sociétés Automatisme études services (AES) et Dinson Industries Corporation à verser au Grand port maritime de Guyane une provision dont il sera fait une juste appréciation en la fixant, intérêts compris, à la somme de 1 580 000 euros.

Sur les appels en garantie :

13. Dans le cadre de la procédure définie à l’article R. 541-1 du code de justice administrative, le débiteur à l’encontre duquel une demande de provision est dirigée peut présenter une demande tendant à ce qu’un tiers soit condamné à le garantir du paiement de cette provision, lorsque l’existence d’une obligation de garantie de ce tiers à son encontre n’est pas sérieusement contestable.

14. La société AES demande à être garantie par les sociétés COSCO, Sargel, Veritas, ETPO-Guadeloupe, ETPO, COMABAT de toute condamnation prononcée à son encontre en soutenant notamment que les sociétés CSL et COSCO ont joué un rôle déterminant dans la survenance de l’accident, d’une part, et que les travaux d’adaptation des quais 1 et 2 aux grues portuaires, notamment les rails, faisant l’objet d’un marché entre le Grand port et le groupement ETPO-Guadeloupe, COMABAT, ETPO n’ont pas été réceptionnés avant que la compagnie COSCO ait été autorisée à décharger et installer les grues sur les rails ce qui implique que l’incident puisse résulter d’un désordre lié à l’installation de ces rails.

15. Toutefois, ainsi qu’il a déjà été dit, l’opération d’expertise judiciaire ordonnée à la demande de Grand port, notamment en vue de déterminer les causes de l’accident survenu le 24 juin 2021, est en cours et que les responsabilités concernant la survenance de l’accident, permettant de déterminer les personnes ayant la charge financière des conséquences de l’accident, ne sont pas encore établies de manière certaine. Dans ces conditions, l’obligation de garantie de la société AES par les sociétés COSCO, Sargel, Veritas, ETPO-Guadeloupe, ETPO, COMABAT présente, en l’état de l’instruction, un caractère sérieusement contestable. Les conclusions exposées à ce titre par la société AES doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

16. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge solidaire des sociétés AES et Dinson la somme de 1 500 euros à verser au Grand port maritime de Guyane au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, il n’y a pas lieu de mettre à la charge de la société AES les sommes demandées par les sociétés ETPO-Guadeloupe, Comabat et Entreprise travaux public de l’ouest (ETPO) et la société Bureau Veritas au titre des mêmes dispositions.

O R D O N N E :

Article 1er : Les sociétés Automatisme études services (AES) et Dinson Industries Corporation sont condamnées solidairement à verser au Grand port maritime de Guyane la somme de 1 580 000 euros à titre de provision à valoir sur les montants exposés dans le cadre du marché de démantèlement et de stockage de la grue accidentée le 24 juin 2021.

Article 2 : Les sociétés Automatisme études services (AES) et Dinson Industries Corporation verseront solidairement au Grand port maritime de Guyane la somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée au Grand port maritime de Guyane, à la société automatisme études services (AES), à la société Dinson industries corporation, à la société ETPO-Guadeloupe, à la société Comabat, à l’entreprise travaux public de l’ouest (ETPO), à la société Bureau Veritas exploitation, à la société MMA IARD, à la société MMA IARD Assurances mutuelles, à la société COSCO et à la société CSL Asia Shipping.

Rendue publique par mise à disposition au greffe, le 13 juillet 2022.

Le juge des référés,

Signé

L. MARTIN

La République mande et ordonne au préfet de la Guyane en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Le greffier en chef,

Ou par délégation le greffier,

Signé

C. PAUILLAC