TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE LILLE

N° 1102497

_______________ REPUBLIQUE FRANCAISE

SOCIETE COLLECTES VALORISATION

XXX

______________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

M. X

Juge des référés

_______________

Ordonnance du 12 mai 2011

_______________

Le juge des référés

39-08-015-01

39-02-02-05

C+

Vu la requête, enregistrée le 22 avril 2011, présentée pour la SOCIETE COLLECTES VALORISATION XXX dont le siège est situé XXX à Saint-Quentin en Yvelines cédex (78064) par M^e Cabanes, avocat ; la SOCIETE COVED demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°/ d’enjoindre à la Communauté de communes Cœur d’Ostrevent de produire l’intégralité du rapport d’analyse des offres établi dans le cadre de la procédure de passation du marché de collecte des déchets ménagers qu’elle a lancée ;

2°/ d’annuler cette procédure ;

3°/ de condamner la Communauté de communes Cœur d’Ostrevent à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient :

— que le recours à la procédure négociée de l’article 35-I-1° du code des marchés publics est irrégulier ; que le motif de la déclaration d’infructuosité de la première procédure n’a pas été porté à la connaissance des candidats ;

— qu’il y a eu méconnaissance des dispositions de l’article 50 du code des marchés publics ; que le pouvoir adjudicateur n’a pas suffisamment défini les exigences minimales que les variantes devaient respecter, ainsi que les modalités de leur présentation ;

— que son offre variante n° 2 a été rejetée irrégulièrement ; qu’aucune exigence minimale n’ayant été précisée dans le règlement de consultation, le souhait de la Communauté de communes Cœur d’Ostrevent formulé dans l’analyse des offres de ne pas accepter de « forfaitisation des différentes collectes » ne peut être opposé ;

— qu’il y a violation des articles 5 et 72 du code des marchés publics ; que le dossier de consultation indique que la finalité de la majorité des huit tranches conditionnelles serait soit de modifier soit de remplacer certaines prestations prévues par la tranche ferme ; que la Communauté de communes Cœur d’Ostrevent s’est donc réservée la possibilité de modifier la nature et le volume des prestations de la tranche ferme ; qu’il n’a donc pas défini de manière claire, précise et inconditionnelle la consistance, le prix ou ses modalités de détermination et les modalités d’exécution de la tranche ferme ; qu’il n’a pas défini la nature et l’étendue des besoins à satisfaire ;

— que compte tenu de l’effet de substitution des tranches conditionnelles à la tranche ferme, les candidats ne pouvaient savoir sur quelle base calculer leur prix ; qu’ils ne savaient pas s’ils devaient déduire du prix de certaines tranches conditionnelles le prix des prestations de la tranche ferme qui ne seraient plus réalisées ; qu’une marge de manœuvre a donc été laissée aux candidats sur les modalités de chiffrage du prix des tranches conditionnelles ; que la SOCIETE COVED s’est conformée scrupuleusement au règlement de la consultation et a chiffré conformément à la liste des prix le coût de chacune des prestations objet des tranches conditionnelles ; qu’il est loin d’être acquis que le groupement attributaire ait procédé à l’élaboration de son prix sur les mêmes bases ; que le rapport d’analyse des offres laisse penser le contraire puisque pour les tranches conditionnelles le prix proposé par le groupement attributaire est étonnamment très en dessous du prix de la SOCIETE COVED alors qu’ils ont des prix similaires pour la tranche ferme ;

— que la SOCIETE COVED a obtenu la même note sur le critère prix pour son offre de base et pour son offre variante n° 1 alors que les prix étaient différents ;

— que la Communauté de communes Cœur d’Ostrevent a comparé les offres de prix en additionnant l’ensemble des prix des tranches tels qu’indiqués dans la liste des prix, mélangeant ainsi un prix forfaitaire pour toute la durée du marché (sous-total 2 de la TC 1) et des prix unitaires annuels ; qu’elle a donc mis en œuvre de façon erronée le critère prix ;

— qu’elle n’a pas pu mettre en œuvre la méthode de notation du critère prix annoncée dans le règlement de consultation ; que la formule annoncée par l’article 6.2 du règlement de consultation ne pouvait permettre l’analyse distincte des offres de prix portant sur la tranche ferme, qui devait être notée sur 32 points, et sur la tranche conditionnelle, qui devait être notée sur 8 points ;

— que la société Wiart était présente au sein de l’ensemble des groupements candidats à la procédure lancée par la Communauté de communes Cœur d’Ostrevent ; que pour autant, à aucun moment la collectivité ne s’est intéressée à l’impact de cette circonstance sur les conditions de la mise en concurrence ; qu’elle n’a notamment sollicité aucune information de la société Wiart sur les moyens qu’elle entendait mettre en œuvre pour garantir la confidentialité des offres remises dans le cadre de chacun des groupements ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 9 mai 2011, présenté pour la Communauté de communes Cœur d’Ostrevent par M^e Chéneau, avocat ; elle conclut :

1°/ au rejet de la requête ;

2°/ à la condamnation de la SOCIETE COVED à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle fait valoir :

— que l’appel d’offres a été déclaré infructueux car toutes les offres étaient inacceptables au regard de leur montant ;

— que les exigences minimales que devaient respecter les variantes étaient précisées par l’article 3-6-1 du règlement de consultation ; que la requérante ne justifie pas avoir été lésée par le manquement invoqué ;

— qu’il ressort du dossier de consultation que les candidats étaient invités à proposer des prix en euros à la tonne et non des forfaits ; que les formules du dossier de consultation n’étaient prévues que pour des prix à la tonne et non pour un prix forfaitaire ;

— que le code des marchés publics ne requiert pas que la tranche ferme constitue un socle intangible et que les tranches conditionnelles n’en soient que le prolongement ; que la tranche ferme forme un ensemble cohérent et qu’il en va de même de chaque tranche conditionnelle ;

— que les prix ne pouvaient être présentés que conformément à la liste des prix prévue par le règlement de consultation ;

— que l’offre de base de la SOCIETE COVED a obtenu une note négative de – 1,71 sur 1 et son offre variante une note de – 0,55 sur 1 ; qu’en notes corrigées, il est donc normal que ces deux offres aient obtenu la note de 0 sur 1 ;

— que l’analyse des tranches conditionnelles a été effectuée pour tous les candidats sur une année et tranche par tranche ;

— que la formule de notation du critère prix ne posait aucun problème de comparaison ;

— que l’interdiction pour une même entreprise de présenter plusieurs offres en qualité de membre de plusieurs groupements n’est qu’une simple faculté pour le pouvoir adjudicateur et non une obligation ; que la SOCIETE COVED ne démontre pas que la présence de la société Wiart dans plusieurs groupements aurait faussé la concurrence ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 10 mai 2011, présenté pour la société Veolia Propreté Nord-Normandie par M^e Frêche et Me de Moustier, avocats ; elle conclut :

1°/ au rejet de la requête ;

2°/ à la condamnation de la SOCIETE COVED à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle fait valoir :

— qu’il n’entre pas dans les pouvoirs du juge du référé précontractuel d’ordonner la communication du rapport d’analyse des offres ;

— qu’aucune obligation de motivation n’est imposée au pouvoir adjudicateur qui souhaite déclarer une procédure infructueuse ;

— que les dispositions de l’article 50 du code des marchés publics ont pour seul effet d’interdire au pouvoir adjudicateur de prendre en considération des variantes si les exigences minimales qu’elles doivent respecter et les modalités de leur présentation n’ont pas été préalablement définies dans les documents de la consultation ; que le dossier de consultation n’était pas dépourvu de toute mention sur les exigences minimales à respecter ; que la SOCIETE COVED n’établit pas en quoi le manquement l’aurait lésée ;

— que les candidats devaient impérativement proposer des prix unitaires ; que l’offre variante n° 2 dont l’objet était la rémunération forfaitaire des prestations ne pouvait donc qu’être déclarée irrecevable par la Communauté de communes Cœur d’Ostrevent ;

— qu’aucune disposition n’impose que les tranches soient totalement autonomes et indépendantes les unes des autres ; que les modifications apportées à la tranche ferme par les tranches conditionnelles ne sont pas substantielles ;

— que la définition des besoins n’aurait été insuffisante que si les candidats ne disposaient pas, au moment de la mise en concurrence, de la connaissance de leur étendue ; qu’en l’espèce les candidats étaient parfaitement informés tant du contenu des tranches conditionnelles que des conséquences de leur affermissement sur la tranche ferme ; que la SOCIETE COVED n’a posé aucune question sur ce point ;

— que la liste des prix établie par la Communauté de communes Cœur d’Ostrevent ne permettait pas de douter sur la façon dont les candidats devaient renseigner les prix des tranches conditionnelles ; que la SOCIETE COVED n’a pas posé de question sur ce point ;

— que le montant de l’offre variante n° 1 de la SOCIETE COVED est supérieur à celui de l’offre de base retenue par la Communauté de communes Cœur d’Ostrevent ; que la SOCIETE COVED n’était donc pas la moins disante sur ce critère et ne pouvait donc obtenir la note maximale sur le critère prix des tranches conditionnelles ;

— que la circonstance que le pouvoir adjudicateur ait apprécié le critère prix en additionnant des prix annuels et un prix pour toute la durée du marché n’a pas porté atteinte à l’égalité de traitement des candidats ; que la SOCIETE COVED n’a pas posé de questions sur ce point ;

— que la formule figurant à l’article 6.2 du règlement de consultation est citée à titre d’exemple avec une cotation globale sur 40 points ;

— que le règlement de consultation n’interdisait pas à une même société d’être membre de plusieurs groupements ; que la SOCIETE COVED ne démontre pas que la consultation aurait donné lieu à des pratiques anticoncurrentielles ; que la société Wiart appartenait également au groupement dont la SOCIETE COVED est mandataire ;

Vu le mémoire en réplique, enregistré le 11 mai 2011, présenté pour la SOCIETE COVED par M^e Cabanes, avocat ; elle conclut aux mêmes fins que par sa requête ;

Elle soutient de façon nouvelle :

— que la Communauté de communes Cœur d’Ostrevent lui oppose deux nouveaux motifs de rejet de son offre qui ne figurent pas dans le rapport d’analyse des offres ; qu’en premier lieu, elle lui reproche d’avoir bloqué la collectivité dans la tranche ferme ; que toutefois, la SOCIETE COVED n’a jamais remis en cause le principe des tranches conditionnelles ; qu’en second lieu, elle fait valoir que son offre variante n° 2 aurait dû prévoir une réactualisation des prix ; que toutefois cet argument est infondé car la formule de révision des prix prévue par le marché pouvait s’appliquer également aux prix forfaitaires ;

— que l’estimation du marché par la Communauté de communes Cœur d’Ostrevent lors de la première procédure était manifestement irréaliste et n’a jamais été justifiée dans le procès-verbal de la CAO du 29 novembre 2010 ; que les contrats sur lesquels elle dit maintenant s’être basée pour déterminer les prix sont parfaitement distincts du marché envisagé ; que le fait que les prix proposés par les candidats n’aient quasiment pas évolué et qu’ils soient encore une fois largement supérieurs aux estimations de la collectivité démontre le caractère irréaliste de ces estimations ;

— que la réponse n° 3 aux questions des candidats n’avait pas de portée générale mais ne portait que sur la portée à donner à l’estimation du tonnage prévisionnel de déchets à collecter et ne portait que sur la tranche conditionnelle 3, pour laquelle la SOCIETE COVED a proposé dans son offre variante n° 2 des prix unitaires ; qu’en tout état de cause, l’impossibilité de prévoir un prix forfaitaire ne figurait pas parmi les exigences minimales fixées par le règlement de consultation ;

— qu’eu égard à l’absence de définition des prestations qui auraient été réalisées en tranche ferme ainsi que du prix qui les aurait rémunérées, la SOCIETE COVED n’a pas pu proposer sa meilleure offre technique et financière, les multiples hypothèses d’exécution possible de la tranche ferme empêchant l’exposante d’anticiper raisonnablement les attentes du pouvoir adjudicateur et d’y répondre de manière optimale ;

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Vu la décision en date du 1^er septembre 2010, par laquelle le président du Tribunal a désigné M. X, premier conseiller de tribunal administratif, pour statuer en qualité de juge des référés sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative ;

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Vu les autres pièces produites et jointes au dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 11 mai 2011 à 14 heures :

— le rapport de M. X, président,

— les observations de M^e Cabanes, pour la SOCIETE COVED ; il fait valoir de façon nouvelle que la présence de la société Wiart aux réunions de négociation a été de nature à fausser la confidentialité des offres des différents groupements auxquels elle appartient ; que l’incertitude sur la durée réelle des prestations prévues par la tranche ferme, qui pouvaient être réduites par l’affermissement des tranches conditionnelles, n’a pas permis une bonne estimation des prix unitaires ;

— les observations de M^e Chéneau, pour la Communauté de communes Cœur d’Ostrevent ; il fait valoir de façon nouvelle que les offres ont été supérieures à l’estimation de la Communauté de communes Cœur d’Ostrevent car elles ont été faites sur la base du nombre de salariés à reprendre indiqué par la SOCIETE COVED, sortante, qui paraît exagéré ; que la forfaitisation proposée par l’offre variante n° 2 de la SOCIETE COVED ne constitue pas une « amélioration » au sens de l’article 3-6-1 du règlement de consultation ;

— et les observations de M^e Le Gall, substituant Me de Moustier, pour la société Veolia Propreté Nord-Normandie ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 12 mai 2011, présentée pour la société Veolia Propreté Nord-Normandie par Me de Moustier, avocat ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 13 mai 2011, présentée pour la Communauté de communes Cœur d’Ostrevent par M^e Chéneau, avocat ;

Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, dans sa rédaction applicable à l’espèce : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat » ; qu’aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations » ; qu’aux termes de l’article L. 551-3 du même code : « Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés. » ; qu’aux termes de l’article L. 551-10 du même code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local. (…) » ;

Considérant que par un premier avis d’appel public à la concurrence publié au Bulletin officiel des annonces des marchés publics et au Journal officiel de l’Union européenne le 6 octobre 2010, la Communauté de communes Cœur d’Ostrevent a lancé une consultation sous forme d’appel d’offres ouvert pour l’attribution du marché de collecte des déchets ménagers sur l’ensemble de son territoire ; que la commission d’appel d’offres a déclaré cet appel d’offres infructueux le 29 novembre 2010 ; que par un avis d’appel public à la concurrence publié au Journal officiel de l’Union européenne le 1^er décembre 2010 et au Bulletin officiel des annonces des marchés publics le 2 décembre 2010, la Communauté de communes Cœur d’Ostrevent a alors relancé une consultation pour l’attribution du marché considéré sous forme de procédure négociée sur le fondement de l’article 35-I-1 du code des marchés publics ; que la date de remise des offres était fixée au 1^er février 2011 à 12h00 ; que par un courrier du 11 avril 2011, le groupement composé de la SOCIETE COVED, mandataire, et de la société Wiart, s’est vu notifier le rejet de son offre au profit du groupement composé des sociétés Veolia Propreté Nord-Normandie et Wiart ; que la SOCIETE COVED demande l’annulation de la procédure de passation considérée ;

Sur les conclusions tendant à ce qu’il soit enjoint à la Communauté de communes Cœur d’Ostrevent de produire le rapport d’analyse des offres :

Considérant qu’aucune règle ni aucun principe ne fait obligation aux pouvoirs adjudicateurs de communiquer aux candidats non retenus le rapport d’analyse des offres ; que, dès lors, il n’entre pas dans l’office du juge des référés précontractuels tel que défini par l’article L. 551-2 du code de justice administrative d’ordonner la communication de ce document ; qu’il y a donc lieu de rejeter la demande de la SOCIETE COVED ;

Sur les conclusions tendant à l’annulation de la procédure de passation litigieuse et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête :

Considérant qu’il appartient au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ;

Considérant qu’aux termes de l’article 35 du code des marchés publics : « I.-Peuvent être négociés après publicité préalable et mise en concurrence : 1° Les marchés et les accords-cadres pour lesquels, après appel d’offres ou dialogue compétitif, il n’a été proposé que des offres irrégulières ou inacceptables que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter. (…) Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer. » ; que si ces dispositions permettent de recourir à une procédure négociée lorsque les offres présentées dans le cadre d’un appel d’offres excèdent significativement le budget que le pouvoir adjudicateur entend consacrer au marché envisagé, celui-ci ne saurait en invoquer le bénéfice lorsque son estimation financière ne présente manifestement pas un caractère réaliste, de telle sorte que l’appel d’offres ou le dialogue compétitif a été lancé dans des conditions qui ne permettaient pas sa réussite ;

Considérant que lors de sa séance du 29 novembre 2010, la commission d’appel d’offres a déclaré infructueuse la procédure d’appel d’offres au motif que les trois offres reçues, qui excédaient de 17 à 24 % l’estimation de l’administration, d’un montant de 16 millions d’euros HT pour la tranche ferme, étaient financièrement inacceptables au sens des dispositions précitées du code des marchés publics ;

Considérant que la Communauté de communes Cœur d’Ostrevent fait valoir que son estimation a été faite sur la base des données de prix d’Eco-Emballages et des prix à la tonne pratiqués par la SOCIETE COVED elle-même dans le cadre d’un marché en cours avec une communauté d’agglomération voisine ; que, toutefois, il ressort du procès-verbal de la commission d’appel d’offres du 29 novembre 2010 que les trois offres remises dans le cadre de la première consultation lancée par la Communauté de communes Cœur d’Ostrevent émanaient toutes de grandes entreprises spécialistes de la collecte des déchets, dont les estimations de coût peuvent donc être jugées représentatives des prix pratiqués dans le secteur économique concerné ; qu’il résulte par ailleurs de l’instruction que, même après négociations, l’offre de l’attributaire désigné au terme de la seconde consultation excède encore de 15,3 % l’estimation précitée de l’administration ; qu’enfin, si la Communauté de communes Cœur d’Ostrevent a fait valoir à l’audience qu’une partie de l’écart entre son estimation et le montant des offres reçues provient du nombre exagéré de salariés à reprendre indiqué par la SOCIETE COVED, sortante, elle n’explique pas pourquoi elle a communiqué aux candidats ces informations alors qu’elle n’en a pas tenu compte elle-même pour faire sa propre estimation ; que, dans ces circonstances, et pour sincère qu’elle ait pu être, l’estimation retenue par la Communauté de communes Cœur d’Ostrevent ne peut manifestement pas être considérée comme réaliste au regard des besoins propres du marché envisagé ; que, par suite, la SOCIETE COVED est fondée à soutenir que la Communauté de communes Cœur d’Ostrevent s’est à tort crue autorisée à recourir à une procédure négociée sur le fondement de l’article 35-I.1° du code des marchés publics après avoir déclaré infructueuse la première consultation au seul motif que les trois offres remises dépassaient significativement son estimation ;

Considérant que la société requérante est susceptible d’avoir été lésée par ce manquement bien qu’elle ait participé à la procédure jusqu’à son terme, dès lors que la perspective d’une négociation est de nature à avoir eu une influence sur la présentation de son offre et que la mise en œuvre d’une telle négociation a permis une évolution des offres ayant pu se faire à son détriment ;

Considérant qu’il résulte de l’ensemble de ce qui précède que la SOCIETE COVED est fondée à demander l’annulation totale de la procédure de passation du marché de collecte des déchets ménagers lancée par la Communauté de communes Cœur d’Ostrevent ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu’aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. » ;

Considérant d’une part que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SOCIETE COVED, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, les sommes que la Communauté de communes Cœur d’Ostrevent et la société Veolia Propreté Nord-Normandie demandent au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens ; que, par suite, les conclusions de la Communauté de communes Cœur d’Ostrevent et de la société Veolia Propreté Nord-Normandie tendant à cette fin ne peuvent qu’être rejetées ;

Considérant d’autre part que, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la Communauté de communes Cœur d’Ostrevent la somme de 2 000 euros au titre des dispositions précitées ;

ORDONNE

Article 1^er : La procédure négociée lancée par la Communauté de communes Cœur d’Ostrevent en vue de l’attribution du marché de collecte des déchets ménagers sur l’ensemble de son territoire est annulée.

Article 2 : La Communauté de communes Cœur d’Ostrevent versera à la SOCIETE COVED la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la SOCIETE COVED, à la Communauté de communes Cœur d’Ostrevent et à la société Veolia Propreté Nord-Normandie.

Fait à Lille, le 12 mai 2011

Le premier conseiller,

Signé

D. X

La République mande et ordonne au préfet de la région Nord-Pas-de-Calais, préfet du Nord, en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Le greffier,