Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 23 novembre 2022, le 15 décembre 2023 et le 13 février 2024 ainsi qu’un mémoire récapitulatif produit en application de l’article R. 611-8-1 du code de justice administrative le 28 mars 2024, la société par actions simplifiée (SAS) Covalys, représentée par le cabinet Freche et associés, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler la décision de rejet de la Métropole Européenne de Lille de sa demande du 24 octobre 2022 d’indemnisation des surcoûts et pertes qu’elle a subis du fait des réclamations des entreprises à raison des conséquences de l’épidémie de Covid-19 et de la découverte par les entreprises de réseaux inconnus ou non conformes ;

2°) à titre principal, de condamner la Métropole Européenne de Lille à lui verser la somme de 4 264 919, 35 euros hors taxes, sauf à parfaire, avec intérêts de droit à compter de la date de réception de la demande indemnitaire préalable et capitalisation des intérêts ;

3°) de condamner la Métropole Européenne de Lille à lui verser la somme correspondant aux intérêts des intérêts ;

4°) à titre subsidiaire, d’ordonner la désignation d’un expert qui aurait pour mission de se faire communiquer et prendre connaissance du contrat de délégation de service public et de l’ensemble des documents de toute nature qu’il estimera utiles à l’accomplissement de sa mission et de recueillir toutes informations utiles ; de chiffrer les préjudices et surcoût exposés par le titulaire du contrat de délégation de service public et supportés du fait des difficultés constatées, de l’évolution des modalités d’exécution du contrat, des travaux supplémentaires ou modificatifs, de décrire et évaluer l’ensemble des préjudices de toute nature subis par la société titulaire du contrat de délégation de service public, de donner son avis sur le compte entre les parties et de donner au tribunal tous les éléments qui lui permettront de statuer sur les préjudices subis par la société titulaire du contrat de délégation de service public ;

5°) en tout état de cause, de mettre à la charge de la Métropole Européenne de Lille la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’indemnisation des surcoûts engendrés à partir de mars 2020 du fait de la crise sanitaire est de droit en application de l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 dès lors que les travaux de réalisation du réseau de transport de chaleur ont du être suspendus et que leur reprise a imposé la mise en place de moyens supplémentaires non initialement prévus dans le contrat, qui ont fait peser une charge excessive au regard de l’économie générale du contrat ;

— la Métropole Européenne de Lille a engagé sa responsabilité pour faute en refusant de réviser le contrat de délégation de service public pour l’exploitation du centre de valorisation énergétique des déchets d’Halluin et de l’indemniser dès lors que l’exécution du contrat a été retardée par la survenance de deux causes légitimes au sens des articles 50.1 et 50.2 du contrat, soit la suspension des travaux du 17 mars au 22 avril 2020 en raison de la crise sanitaire et les sujétions imprévues liées à la présence de réseaux non répertoriés ou mal répertoriés dans l’emprise des travaux ;

— à défaut, elle est fondée à obtenir de la Métropole Européenne de Lille qu’elle indemnise son préjudice subi du fait du bouleversement de l’économie du contrat résultant de la survenance d’évènements imprévisibles et extérieurs aux parties, soit la suspension des travaux du 17 mars au 22 avril 2020 en raison de la crise sanitaire et les sujétions imprévues liées à la présence de réseaux non répertoriés ou mal répertoriés dans l’emprise des travaux ;

— elle a droit à être indemnisée au titre des surcoûts et des pertes causés aux entreprises du fait des conséquences de l’épidémie de covid-19 pour un montant total de 1 799 785, 82 euros hors taxes, dont 1 573 239, 35 euros de surcoûts et de 226 546,47 euros au titre de leur actualisation, ainsi qu’au titre de la présence de réseaux non répertoriés ou mal répertoriés dans l’emprise des travaux pour un montant total de 2 465 133, 43 euros hors taxes, dont 2 154 836, 98 euros hors taxes de surcoûts et de 310 296, 53 euros d’actualisation ;

— elle a produit l’ensemble des pièces justificatives détaillant précisément les surcoûts qu’elle a dû supporter et attestant de la réalité des sommes réclamées ;

— elle est fondée à demander l’actualisation des sommes réclamées à titre d’indemnisation prévue à l’article 46.1 du contrat.

Par des mémoires en défense, enregistrés 15 novembre 2023, le 30 janvier 2024 et le 1er mars 2024 ainsi qu’un mémoire récapitulatif produit en application de l’article R. 611-8-1 du code de justice administrative, enregistré le 4 avril 2024 la Métropole Européenne de Lille, représentée par M^e Labayle-Pabet, conclut au rejet de la requête, au rejet, en tout état de cause, de la demande d’actualisation et de la demande de capitalisation des intérêts présentées par la société Covalys et à la mise à la charge de la société Covalys de la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— les dispositions de l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 n’ont vocation à s’appliquer qu’en l’absence de dispositions contractuelles entendant priver la société Covalys d’une indemnité en cas de survenance d’une situation d’imprévision, ce qui n’est pas le cas en l’espèce ; par ailleurs, la société Covalys ne fait état que des difficultés rencontrées par les sociétés prestataires et non par elle-même, et elle ne peut lui faire porter la responsabilité de mesures gouvernementales alors que la protection des personnes en termes d’hygiène et de sécurité était à la charge de la requérante aux termes du contrat ; au demeurant, la société Covalys ne justifie pas que la suspension du chantier entre le 17 mars au 22 avril 2022 aurait entraîné une charge manifestement excessive au regard de la situation financière de la requérante ;

— elle n’a commis aucune faute contractuelle dès lors que les difficultés rencontrées lors de la crise sanitaire, qui procèdent de décisions réglementaires, ne sont pas constitutives de sujétions techniques imprévues ouvrant la possibilité d’une révision du montant garanti des travaux de premier établissement ;

— la découverte de réseaux non répertoriés ou mal répertoriés était prévue dans l’offre de la société Covalys et ne peut donc être considérée comme une sujétion technique imprévue ; la découverte de ces réseaux procède plutôt d’un défaut d’investigation préalable de la part du délégataire :

— la société Covalys ne justifie aucunement que les conditions cumulatives caractérisant une situation d’imprévision pouvant engager sa responsabilité sans faute seraient réunies ; à l’inverse ces surcoûts doivent être supportés par le délégataire au titre du risque d’exploitation qu’il a accepté de supporter ; par ailleurs, le montant total des préjudices dont la requérante demande l’indemnisation, qui n’est pas suffisamment justifié, n’entraîne pas un bouleversement de l’économie du contrat.

La clôture de l’instruction a été fixée au 6 mai 2024 à 12 h 00 par une ordonnance du 22 avril 2024.

Des pièces ont été produites à la demande du tribunal pour la société Covalys et pour la Métropole Européenne de Lille le 19 novembre 2024 et ont été communiquées en application de l’article R. 613-1-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la commande publique

— l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Monteil,

— les conclusions de M. Even, rapporteur public,

— les observations de M^e Strbik, substituant Me de Moustier, représentant la société Covalys et celles de M^e Stolar, représentant la Métropole Européenne de Lille.

Considérant ce qui suit :

1. Par un contrat conclu le 1er mars 2017, la Métropole européenne de Lille a délégué le service public pour l’exploitation du centre de valorisation énergétique des déchets d’Halluin à la société Covalys, pour une durée de douze ans. Conformément aux clauses du contrat et pour son exécution, la société Covalys s’est engagée à financer, concevoir et réaliser au titre des travaux de premier établissement un réseau de transport de chaleur de 21 kilomètres entre le centre de valorisation d’Halluin et les deux réseaux de transport de chaleur préexistants, Résonor à Lille et R-Energie à Roubaix. Alors que la mise en service de ce nouveau réseau de transport de chaleur était prévue 1er octobre 2019 pour la partie reliant Roubaix et au 1er octobre 2020 pour la partie reliant Lille, le chantier a été retardé, notamment du fait de la suspension des travaux du 17 mars au 22 avril 2020 en raison de la crise sanitaire mais également du fait de la découverte de réseaux non répertoriés ou mal répertoriés dans l’emprise des travaux. L’achèvement des travaux a finalement été réalisé le 22 octobre 2020. Par un courrier en date du 24 octobre 2022, la société Covalys a sollicité l’indemnisation de l’ensemble des surcoûts supportés à raison de la découverte par les entreprises de réseaux inconnus ou non conformes et à raison des conséquences de l’épidémie du covid-19. La Métropole Européenne de Lille ayant implicitement rejeté cette demande, la société Covalys demande, dans la présente instance, au tribunal de condamner la Métropole Européenne de Lille à lui verser la somme de 4 264 919,35 euros hors taxes, sauf à parfaire, avec intérêts de droit à compter de la date de réception de la demande préalable et capitalisation des intérêts ainsi qu’à lui verser la somme correspondant aux intérêts des intérêts, ou, à titre subsidiaire, de surseoir à statuer et d’ordonner la désignation d’un expert afin de chiffrer le montant des préjudices pouvant être indemnisés.

Sur la responsabilité de la Métropole Européenne de Lille

En ce qui concerne la responsabilité pour faute :

S’agissant du refus de la Métropole Européenne de Lille de faire application des dispositions de l’article 6 de l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 :

2. Aux termes de l’article 1er de l’ordonnance susvisée n° 2020-319 du 25 mars 2020 : « Sauf mention contraire, les dispositions de la présente ordonnance sont applicables aux contrats soumis au code de la commande publique ainsi qu’aux contrats publics qui n’en relèvent pas, en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’au 23 juillet 2020 inclus. / Elles ne sont mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l’exécution de ces contrats, de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation. » Aux termes de l’article 6 de cette même ordonnance : " En cas de difficultés d’exécution du contrat, les dispositions suivantes s’appliquent, nonobstant toute stipulation contraire, à l’exception des stipulations qui se trouveraient être plus favorables au titulaire du contrat : / () 6° Lorsque, sans que la concession soit suspendue, le concédant est conduit à modifier significativement les modalités d’exécution prévues au contrat, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire ; / () ".

3. La société Covalys soutient que la crise sanitaire du covid-19 a eu des conséquences sur l’exécution du contrat de délégation qui la lie à la Métropole Européenne de Lille dès lors que les travaux de réalisation du réseau de transport de chaleur ont du être suspendus du 17 mars au 22 avril 2020, ce qui a entraîné des surcoûts liés à la perte d’activité et que leur reprise a imposé la mise en place de moyens supplémentaires qui n’étaient pas initialement prévus pour la mise en sécurité des chantiers, l’immobilisation de matériels, la démobilisation et remobilisation de moyens, ainsi que l’immobilisation de personnels et des bases de vie, la formation du personnel aux nouvelles mesures sanitaires et le déploiement d’équipements de protection sanitaires adaptés. Toutefois, si elle se prévaut à ce titre d’un montant, hors actualisation, de 1 573 239, 35 euros hors taxes de surcoûts liés à l’apparition de l’épidémie du COVID 19 qui correspond, selon elle, au total des réclamations adressées par les sociétés prestataires de travaux Sade, Erne, EHTP et Clevia, elle n’apporte aucun élément de nature à établir le lien de causalité entre ces surcoûts et les difficultés rencontrées du fait de la crise sanitaire, ni même à établir la réalité de ces montants. Par suite, et alors que le rapport d’exploitation qu’elle a établi en 2020 à destination de la Métropole Européenne de Lille ne mentionne que de façon incidente les difficultés liées au COVID, la société requérante n’apporte pas la démonstration que les frais engagés, à supposer même établis, auraient représenté une charge manifestement excessive au regard de sa situation financière. Elle n’est ainsi pas fondée à solliciter une indemnité au sens du 6° de l’article 6 de l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020.

S’agissant de l’absence de révision du contrat de délégation de service public en présence de causes légitimes :

4. Aux termes de l’article 50.1 du contrat de délégation de service public du centre de valorisation énergétique des déchets d’Halluin : « pour tenir compte de l’évolution des conditions économiques et techniques ou pour s’assurer que la formule d’indexation est bien représentative des coûts réels, le niveau de rémunération, la composition de la formule d’indexation ou le montant garanti des Travaux de premier établissement seront soumis à réexamen sur production par l’une ou l’autre des parties des justifications nécessaires / () 6° En cas de Causes légitimes au sens de l’article 50.2 du présent contrat sous réserve qu’elles génèrent un surcoût supérieur à 3% du montant des Travaux de premier établissement ». Aux termes de l’article 50.2 de ce même contrat : « Sont considérées comme des causes exonératoires de responsabilité (désignées les » Causes légitimes ") les évènements suivants, sous réserve qu’ils ne soient pas imputables à une faute du Délégataire et qu’ils entrainent un retard de plus de 15 jours des dates de MSI garanties et / ou de la date prévisionnelle du PV de CAPG fixée le 15 décembre 2020 : () / les retards dans l’obtention des autorisations/titres nécessaires à la réalisation des Travaux de premier établissement () / en cas de sujétions techniques imprévues au sens de la jurisprudence qui auraient pour effet de suspendre ou d’arrêter tout ou partie des Travaux de premier établissement. () En cas de survenance d’un ou de plusieurs évènements constituant des Causes légitimes, le Délégataire informe la Collectivité, par lettre recommandée avec accusé de réception, de la survenance d’une Cause légitime dans un délai de trois (3) jours à compter de la date à laquelle il a eu connaissance de la survenance d’un tel évènement. Cette lettre comporte : / l’identification de la Cause légitime ; / l’impact avéré ou prévisionnel de la Cause légitime sur l’exécution du contrat ; / les mesures éventuellement envisageables pour limiter les conséquences de la Cause légitime. « Et aux termes de l’article 51 de ce même contrat : » La procédure de révision débute sur l’initiative de l’une ou l’autre des parties par la remise d’un document justifiant la demande, et constatant que l’une au moins des conditions de révision énumérées à l’article 50-1 ci-avant est réunie. "

5. Ne peuvent être regardées comme des sujétions techniques imprévues que des difficultés matérielles rencontrées lors de l’exécution d’un marché, présentant un caractère exceptionnel, imprévisibles lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties.

6. En premier lieu, la société requérante soutient que la suspension des travaux du 17 mars au 22 avril 2022 a eu des conséquences telles qu’elle est constitutive d’une cause légitime devant ouvrir la possibilité d’une révision du contrat. Toutefois, et alors qu’au demeurant que la société requérante ne fournit pas les preuves nécessaires pour établir la réalité et l’ampleur du préjudice qu’elle déclare avoir subi, la suspension des travaux en raison des mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire déclaré en vue de contenir l’épidémie ne présente pas le caractère de sujétions imprévues telles que définies au point 5. Par suite, elle n’est pas fondée à solliciter de la Métropole Européenne de Lille la révision financière du montant garanti des travaux de premier établissement et donc son indemnisation.

7. En second lieu, la société Covalys soutient que la présence de réseaux non répertoriés ou mal répertoriés dans l’emprise des travaux a entraîné des difficultés d’exécution du contrat et estime le préjudice subi à 2 154 837 euros hors taxes. Toutefois, d’une part, elle n’apporte aucun élément permettant d’établir qu’elle avait bien effectué les études préalables qu’il lui revenait de faire avant la réalisation des travaux aux termes de l’article 36.1 du contrat de délégation, et qui devaient comprendre une analyse des sols en s’appuyant sur les différentes déclarations de travaux et les investigations complémentaires à réaliser dans un contexte de travaux traversant des zones urbaines denses. Elle ne justifie par ailleurs pas non plus des techniques utilisées pour identifier ces réseaux, et en particulier du marquage – piquetage préalable. D’autre part, la société requérante avait prévu dans son offre initiale un montant de 5% du coût total des travaux du réseau de transport de chaleur dédié aux aléas entourant la présence de réseaux mal répertoriés. Or, par la seule déclaration que cette provision aurait été totalement utilisée pour couvrir les modifications apportées au projet et la production d’un tableau de synthèse agrégé censé justifier du détail des surcoûts, la société requérante ne démontre pas que cette provision aurait été partiellement ou totalement insuffisante à couvrir les charges liées à la découverte de réseaux mal répertoriés. Par suite, la société requérante ne démontre pas la réalité de son préjudice et n’est pas fondée à solliciter de la Métropole Européenne de Lille la révision financière du montant garanti des travaux de premier établissement et donc son indemnisation.

8. Il résulte de ce qui précède que la responsabilité de la Métropole Européenne de Lille ne peut être engagée au titre de l’absence de révision du contrat de délégation de service public en présence de causes légitimes.

En ce qui concerne la responsabilité sans faute :

S’agissant de l’application de la « théorie de l’imprévision »

9. Aux termes de l’article L.6 du code de la commande publique : " () 3° Lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l’exécution, a droit à une indemnité ; () ". Il résulte de ces dispositions qu’une indemnité au titre de l’imprévision suppose un déficit d’exploitation qui soit la conséquence directe d’un événement imprévisible, indépendant de l’action du cocontractant de l’administration, ayant entraîné un bouleversement de l’économie du contrat.

10. Si la société Covalys entend invoquer un bouleversement de l’économie du contrat lié aux conséquences de la crise du COVID-19 sur l’exécution des travaux ainsi qu’aux dépenses supplémentaires qu’elle impute aux retards liés à la découverte de réseaux non répertoriés ou mal répertoriés dans l’emprise des travaux, elle ne fait valoir en soutien à sa demande que le montant total des charges supplémentaires qu’elle estime avoir supportées, qui s’élève avant actualisation au montant de 3 728 076, 06 euros, soit 2% du montant total de la délégation de service public, sans verser au dossier d’éléments relatifs aux résultats d’exploitation réalisés sur la période considérée. Or, il ressort de l’instruction, et en particulier du rapport d’exploitation de la délégation de service public pour l’année 2020 établi par le délégataire et produit en défense, que les résultats d’exploitation présentaient un déficit d’un million d’euros pour l’année 2020, soit 5% des charges d’exploitations, et que le délégataire expliquait ce déficit seulement pour partie par l’impact de la crise sanitaire puisqu’il relevait également le manque de recettes thermiques lié aux retards dans l’obtention des autorisations administratives et la « charge du détournement liée au dépassement des 350 000 tonnes que Covalys n’a pas pu traiter ». Par suite, et alors qu’il n’est ni soutenu ni allégué que les résultats d’exploitation à compter de 2021 n’ont pas permis de compenser le déficit constaté en 2020, et alors au demeurant que la société Covalys ne produit aucun élément permettant d’établir l’ampleur des préjudices qu’elle déclare avoir subis, la société requérante ne démontre pas que l’économie du contrat aurait été bouleversée. La demande, fondée sur la théorie de l’imprévision, doit donc être écartée.

11. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin d’indemnisation présentées par la société Covalys doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

12. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Covalys la somme de 2 000 euros à verser à la Métropole Européenne de Lille au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Les mêmes dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la Métropole Européenne de Lille, qui n’est pas la partie perdante, la somme demandée par la société Covalys.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Covalys est rejetée.

Article 2 : La société Covalys versera à la Métropole Européenne de Lille une somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Covalys et à la Métropole Européenne de Lille.

Délibéré après l’audience du 3 décembre 2024, à laquelle siégeaient :

M. Fabre, président,

M^me Monteil, première conseillère,

M. Lemée, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 21 janvier 2025.

La rapporteure,

Signé

A.-L. Monteil

Le président,

Signé

X. FabreLe greffier,

Signé

A. Dewière

La République mande et ordonne au préfet du Nord en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,